ØSTRE LANDSRET DOM afsagt den 31. januar 2025 Sag BS-56350/2023-OLR (10. afdeling) Panzerglass A/S (advokat Claus Barrett Christiansen og advokat Henrik Saugmandsgaard Øe ) mod WePack ApS (advokat Mic

§ 10, stk.

1, nr. 2, konstaterer, at brugen af ”det beskrivende ord ”panserglas ”” ikke kan forbydes. Det samme gør sig ifølge Sø- og Handelsretten gældende for ”panser” , ”pansercover” , ”panser cover” og ”pansret” . Samtidig hermed konstaterer Sø- og Handelsretten, at betingelserne for degenerering, jf. varemærkeforordningens art. 58, stk. 1, litra b,

§ 26, stk.

1, nr. 1 (MS 28), ikke er opfyldt. Sø- og Handelsrettens dom har herved som konsekvens, at PANZERGLASS Varemærkerne med henvisning til varemærkeforordningens art. 14, stk. 1, litra b,

§ 10, stk.

1, nr. 2 – og desuagtet at de meget snævre betingelser for fortabelse af varemærker som følge af degenerering ikke er opfyldt – efterlades uden reelt beskyttelsesind-hold. Det gøres på baggrund heraf overordnet gældende, at Sø- og Handelsrettens dom ikke er i overensstemmelse med varemærkeforordningen og varemærkedirektivet (som implementeret ved varemærkeloven), herunder i relation til den konkrete anvendelse af varemærkeforord-ningens art. 14, stk. 1, litra b

§ 10, stk.

1, nr. 2 (va-remærkedirektivet art. 14, stk. 1, litra b, samt formålsbetragtninger og den interne logik i EUretsakterne. I nærværende sag er det i denne henseende særdeles vigtigt at have øje for samspillet mellem bestemmelserne om henholdsvis (

1. i)registreringshindringer, (
2. ii)fortabelse af varemærkerettig-heder (degenerering), og (iii) begrænsninger i varemærkets retsvirkninger. 20 Varemærkeforordningen art. 7 og varemærkedirektivet art. 4 indehol-der regler om absolutte registreringshindringer. Det følger af bestem-melserne, at der blandt andet ikke kan ske registrering af varemærker, som på registreringstidspunktet mangler fornødent særpræg, eller som udelukkende består af angivelser, der er blevet almindelige som betegnelse for varerne. EU-Domstolen har tydeliggjort, at disse bestemmelser skal ses i sammenhæng med et alment hensyn om, at registrering af vis-se tegn begrænses, således at de frit kan anvendes af andre erhvervs-drivende (friholdelsesbehovet), jf. eksempelvis EU-Domstolens afgørel-se i sag C102/07 (Adidas), præmis 22-23. Som det også følger af Sø- og Handelsrettens dom, kan det konstateres, at hverken EUTM 012111084 PANZER (
3. w)(E 573-576), VR 2015 00955 PANZER (
4. w)(E 569-572) eller EUTM 011799566 PANZER GLASS (
5. w)manglede særpræg henholdsvis var beskrivende for skærmbeskyttelse mv. på registreringstidspunkterne, jf. nærmere herom afsnit 2.2.1. Panzerglass fastholder tillige, som også fastslået af Sø- og Handelsret-ten, at betingelserne for fortabelse af varemærkeretten til henholdsvis EUTM 012111084 PANZER (w), VR 2015 00955 PANZER (
6. w)og EUTM 011799566 PANZER GLASS (
7. w)ikke er opfyldt, jf. varemærkeforordningens art. 58

§ 26(varemærkedirektivets art.

20, jf. nærmere i afsnit 2.2.2. I modsætning til reglerne om registreringshindringer behandler bestemmelserne om degenerering den særlige situation, hvor et varemær-ke efter registrering er blevet til en almen betegnelse, således at vare-mærket ikke længere kan opfylde sin funktion som oprindelsesangivel-se. Det følger af bestemmelsernes ordlyd samt EU-Domstolens praksis, at bestemmelserne indeholder såvel et objektivt som subjektivt kriterium, nemlig at (

1. i)varemærket er blevet til en almindelig betegnelse for den vare eller tjenesteydelse, for hvilken mærket er registreret, og (
2. ii)denne udvikling i varemærkets betydning skyldes varemærkeindehaverens virksomhed eller passivitet, jf. eksempelvis Generaladvokat P. Cruz Villalóns forslag til afgørelse i sag C-409/12 (Backaldrin Österreich The Kornspitz Company), punkt 32. Sø- og Handelsretten har i sin afgørelse begrænset sig til at tage stilling til det subjektive kriterium og har herved lagt vægt på, at Panzerglass har dokumenteret omfattende og vedvarende håndhævelse af sine ret-tigheder, hvorfor betingelsen om passivitet ikke er opfyldt. Det gøres i tilknytning hertil gældende, at hverken EUTM 012111084 PANZER (w), VR 2015 00955 PANZER (
3. w)(E 569-572) eller EUTM 011799566 PANZER GLASS (
4. w)kan anses for beskrivende, jf. også herom nedenfor i afsnit 2.2. … 21 Det følger af ovenstående, at fortabelsen af et varemærke er særdeles indgribende overfor varemærkeindehaveren. Det er tillige klarlagt, at når betingelserne for degenerering ikke er opfyldt (og varemærket ikke i øvrigt er erklæret ugyldigt), skal varemærket fortsat nyde beskyttelse, og indehaveren af varemærket kan dermed gøre sine rettigheder gæl-dende – navnlig at forbyde brug af identiske varemærker og lignende varemærker ved risiko for forveksling. I modsat fald vil det være i strid med den juridiske logik i forordningen og direktivet. Dette kommer også til udtryk i EU-Domstolens afgørelse i sag C-102/07 (Adidas). … Det følger heraf, at der i relation til registrerede varemærker ikke gæl-der et generelt princip om, at visse tegn frit bør kunne anvendes af alle erhvervsdrivende, da dette ville skade den effektive beskyttelse af varemærkeindehaverens rettigheder. Det er nødvendigt at have ovenstående forhold for øje ved den nærme-re fortolkning af varemærkeforordningens art. 14, stk. 1, litra b,

§ 10, stk.

1, nr. 2 (varemærkedirek-tivet art. 14, stk. 1, litra b. Varemærkeforordningens art. 14, stk. 1, litra b, og varemærke-lovens § 10, stk. 1, nr. 2 (varemærkedirektivet art. 14, skt. 1, litra b, udgør en begrænsning i varemærkeindehaverens rettigheder. Bestemmelserne fin-der dermed i sagens natur kun anvendelse i de tilfælde, hvor indehave-ren af et registreret varemærke som udgangspunkt kan gøre sine rettig-heder til varemærket gældende, dvs. hvor der ikke er sket fortabelse af varemærket. Det følger udtrykkeligt af EU-Domstolens praksis jf. EU-Domstolens afgørelse i sag C-558/08, (Portakabin), præmis 57, … Det følger tillige af EU-Domstolens praksis, at bestemmelserne ikke gi-ver tredjemand ret til at bruge et navn som et varemærke, men begræn-ser sig til at sikre, at tredjemand kan bruge navnet på beskrivende må-de, dvs. som angivelse vedrørende eksempelvis geografisk oprindelse, såfremt brugen sker i overensstemmelse med god markedsføringsskik, jf. EUDomstolens afgørelse i forenede sager C-108/97 og C-109/97 (Windsurfing Chiemsee), præmis 28. Særligt i relation til friholdelsesbehovet udtaler EU-Domstolen i præmis 47 i sag C- 102/07 (Adidas), at den nugældende art. 14, stk. 1, litra b [tidligere art. 6, stk. 1, litra b], i varemærkedirek-tivet ganske vist er udtryk for friholdelsesbehovet, men at: … Det følger af ovenstående, at varemærkeforordningens og varemærkedirektivets art. 14, stk. 1, litra b, alene giver mulighed for, at en tredje- 22 mand kan gøre brug af et navn eller tegn på beskrivende måde, når de udtrykkelige betingelser i bestemmelsen er opfyldt, navnlig at brugen sker for at angive varernes art, egenskaber mv., og at den konkrete brug er i overensstemmelse med god markedsføringsskik. Der kan ikke herudover indfortolkes et alment hensyn til, at visse tegn frit bør kunne anvendes af alle erhvervsdrivende. Det er derfor heller ikke korrekt, som anført af WePack på side 10 i ankesvarskriftet, at det ”er et fasttømret princip i varemærkeretten, at beskrivende varemærker nødvendigvis må være frit tilgængeligt for alle erhvervsdrivende.” Endelig er det væsentligt at være opmærksom på, at det følger af EUDomstolens afgørelse i sag C-145/05 (Levi Strauss, at varemærkeindehaverens ret til beskyttelse af sit varemærke skal vurderes med udgangspunkt i den berørte kundekreds’ opfattelse på det tidspunkt, hvor brugen af det tegn, der potentielt udgør en krænkelse, blev påbegyndt. Med andre ord skal også vurderingen af, om en tredjemands brug af et navn eller tegn kan tillades som følge af, at der er tale om en angivelse vedrørende varernes art, anvendelse mv., jf. varemærkeforordningens art. 14, stk. 1, litra, b

§ 10, stk.

1, nr. 2 (varemærkedirektivet art. 14, stk. 1, litra b, foretages med udgangspunkt i tidspunk-tet for tredjemands påbegyndelse af denne brug. … Det følger heraf, at det er essentielt for beskyttelsen af varemærkeindehaverens rettigheder, at krænkelsesvurderingen foretages med udgangspunkt i de faktiske omstændigheder på tidspunktet for påbegyndelsen af den påståede krænkelse, herunder i relation til, om de af tredjemand anvendte tegn kan anses for beskrivende for de pågældende va-rer eller tjenesteydelser. I modsat fald ville tredjemand kunne udnytte og drage fordel af sin egen krænkende adfærd. Ovenstående indebærer, at Sø- og Handelsretten i nærværende sag bur-de have foretaget en nøje vurdering af, om: (i) der i 2019, hvor WePack påbegyndte anvendelsen af de Omtvistede Betegnelser, var forvekslelighed mellem på den ene side PANZERGLASS Varemærkerne og på den anden side de Omtvistede Betegnelser, (ii) de Omtvistede Betegnelser på dette tidspunkt kunne anses for beskrivende for skærmbeskyttelse mv., og (iii) den foretagne brug konkret kan rummes inden for varemærkeforordningens art. 14, stk. 1, litra b (MS 9),

§ 10, stk.

1, nr. 2 (MS 25), herunder om brugen var i overensstemmelse med god markedsføringsskik. Sø- og Handelsretten ses ikke at have foretaget en sådan vurdering. Derimod indeholder Sø- og Handelsrettens dom en generel konstate-ring af, at brugen af de Omtvistede Betegnelser ikke kan forbydes. 23 Sø- og Handelsretten lader til at have inddraget betragtninger om et – ifølge Sø- og Handelsretten – generelt behov for friholdelse af disse termer. Dette er i direkte modstrid med EU- Domstolens praksis, der udtrykkeligt fastsætter, at betragtninger om et friholdelsesbehov ikke kan spille ind på krænkelsesvurderingen, samt at friholdelsesbehovet ikke kan udgøre en selvstændig begrænsning af varemærkets virknin-ger i tillæg til de udtrykkeligt fastsatte begrænsninger i forordningens art. 14, stk. 1, litra b

§ 10, stk.

1, nr. 2 (varemærke-direktivet art. 14, stk. 1, litra b. Selv hvis det antages, at VR 2020 02329 PANSERGLAS (

1. w)var uden iboende særpræg på ansøgningstidspunktet, hvilket Panzerglass bestri-der, har Sø- og Handelsrettens dom som de facto konsekvens, at Pan-zerglass’ varemærker VR 2015 00955 PANZER (w), EUTM 012111084 PANZER (w), EUTM 011799566 PANZER GLASS (
2. w)og EUTM 015815087 PANZER GLASS (fig) i høj grad efterlades uden reelt beskyttelsesindhold, da Panzerglass ifølge Sø- og Handelsretten ikke kan gøre brug af sin forbudsret over for termer, som i høj grad er forvekslelige med Panzerglass’ varemærker i relation til identiske varer og varer af lignende art. Sø- og Handelsretten anvender dermed varemærkeforord-ningens art. 14, stk. 1, litra b

§ 10, stk.

1, nr. 2, på en sådan må-de, at det reelt indebærer en fortabelse af forbudsretten. Som det frem-går ovenfor, er det imidlertid kun degeneration, som kan medføre en sådan fortabelse af en forbudsret til et varemærke. Når der ikke er sket degeneration, kan Panzerglass heller ikke have fortabt sin forbudsret. Det gøres på baggrund af ovenstående gældende, at dommen indebæ-rer et ekspropriationslignende resultat, som griber ind i Panzerglass’ rettigheder til PANZERGLASS Varemærkerne, og som mangler hjem-mel i varemærkeforordningen og varemærkedirektivet. Dommen er dermed også i strid med den i EU’s Charter om Grundlæggende Rettigheder ydede beskyttelse af varemærker som intellektuel ejendomsret jf. Charterets art. 17, stk. 2. Der kan alene gøres indskrænkninger i de grundlæggende rettigheder, der tilkommer en virksomhed i henhold til Chartret, i det omfang dets art. 52, stk. 1, overhol-des. Herefter skal enhver begrænsning i udøvelsen af de rettigheder, der anerkendes ved Chartret, herunder ejendomsretten, være fastlagt i lovgivningen, ligesom en eventuel begrænsning skal ske under iagtta-gelse af proportionalitetsprincippet. Sø- og Handelsrettens dom kan derfor ikke opretholdes. … 2.2.1.2 Brug af betegnelserne ”panzer” , ”panzer glass” og ”panserglas” samt tredjemands markedsføring af skærmbeskyttelsesprodukter 24 … Modsat hvad WePack gør gældende, og hvad Sø- og Handelsretten har konkluderet i afgørelsen, så foranlediger brugen af EUTM 011799566 PANZER GLASS (

1. w)og EUTM 015815087 PANZER GLASS (fig) indarbejdelse og velkendthed for VR 2020 02329 PANSERGLAS (w), jf. yderligere afsnit 2.2.3, idet der er en sådan lighed mellem varemærkerne, at de i forbrugernes bevidsthed vil blive anset for at kommunikere samme kommercielle oprindelse. Den intensive brug af EUTM 011799566 PANZER GLASS (
2. w)(E og EUTM 015815087 PANZER GLASS (fig) kan derimod i henhold til praksis – og tillige en konkret faktuel vurdering – ikke medføre, at ”panserglas” i dag er en betegnelse uden iboende særpræg eller var det på ansøgningstidspunktet for VR 2020 02329 PANSERGLAS (w). … 2.2.3 Indarbejdelse og velkendthed Det gøres gældende, at Panzerglass’ intensive markedsføring og brug af PANZERGLASS Varemærkerne medfører, at særpræg i alle tilfælde må anses for indarbejdet, og at PANZERGLASS Varemærkerne også af denne grund må anses som gyldigt registrerede, jf. varemærkeforord-ningens art. 59, stk. 2, og varemærke-lovens § 13, stk. 2. Det gøres endvidere gældende, at alle PANZERGLASS Varemærkerne efter indarbejdelse er blevet velkendte i Danmark, og tillige for så vidt angår EU-varemærkerne er blevet velkendte i EU. Dette har navnlig betydning for krænkelsesvurderingen, jf. nedenfor i afsnit 2.3. I det følgende behandles spørgsmålet om indarbejdelse og velkendthed imidlertid samlet, da argumentationen i høj grad er sammenfaldende, og da spørgsmålet om velkendthed af EUTM 011799566 PANZER GLASS (
3. w)og EUTM 015815087 PANZER GLASS (fig) også har betyd-ning for indarbejdelsen af VR 2020 02329 PANSERGLAS (w). Det bemærkes, at det af Sø- og Handelsretten blev lagt til grund, at VR 2020 02329 PANSERGLAS (
4. w)manglede iboende særpræg på ansøgningstidspunktet den 14. december 2016, men at de øvrige PANZERGLASS Varemærker havde den fornødne grad af iboende særpræg. Der foreligger allerede relevante afgørelser som statuerer indarbejdelse og velkendthed. EUIPO’s Board of Appeal konstaterede i afgørelse i appel nr. R1451/2019-4 af 30. September 2020, at Panzerglass havde indleveret tilstrækkelig dokumentation for, at EUTM 011799566 PANZER GLASS (
5. w)havde opnået særpræg ved indarbejdelse, jf. paragraf 7: … 25 Sø- og Handelsretten har desuden i dom af 30. august 2021 i sag BS9582/2017-SHR og BS- 26278/2020-SHR bekræftet, at EUTM 011799566 PANZER GLASS (
6. w)nyder beskyttelse som velkendt varemærke. Det bemærkes, at WePack gør gældende, at det ikke er EUTM 011799566 PANZER GLASS (w), som blev fundet velkendt i Sø-og Handelsrettens dom af 30. august 2021 i sag BS-9582/2017-SHR og BS-26278/2020SHR, men at det er EUTM 015815087 PANZER GLASS (fig), som blev fundet velkendt i afgørelsen. Sø- og Handelsretten udtalte dog følgende i sagen: ” Indledningsvis bemærkes, at der mellem TechAmmo ApS og Panzerglass A/S for den europæiske varemærkemyndighed, EUIPO, har verseret en sag om gyldigheden af EU- varemærket »PANZER GLASS«, og at EU-IPOs Board of Appeal den 30. september 2020 har truffet en endelig og for disse parter bindende afgørelse om gyldighed af dette varemærke. Heller ikke Selek Danmark ApS har anfægtet gyldigheden af dette varemærke under sagen. Retten finder det endvidere efter en samlet vurdering af den foreliggende bevisførelse om brugen af ovennævnte varemærke og effekten heraf, at EU varemærket »PANZER GLASS« nyder beskyttelse som et velkendt vare-mærke.” Eftersom henvisningen til gyldighedssagen vedrører EUIPO’s Board of Appeal afgørelse i appel nr. R1451/2019-4 af 30. september 2020 vedrørende EUTM 011799566 PANZER GLASS (w), kan det udledes, at det er EUTM 011799566 PANZER GLASS (w), som Sø- og Handelsretten finder er beskyttet som velkendt varemærke. Det gøres på den baggrund gældende, at EUTM 011799566 PANZER GLASS (
7. w)har indarbejdet væsentligt særpræg – udover det oprindeli-ge særpræg - og tillige har opnået en bredere beskyttelse som velkendt varemærke. Selv såfremt det antages, som gjort gældende af WePack, men modsat ordlyden af Sø- og Handelsrettens dom af 30. august 2021 i sag BS9582/2017-SHR og BS-26278/2020-SHR, at det alene er EUTM 015815087 PANZER GLASS (fig), som har været brugt intensivt og over en længe-re periode, og derfor er indarbejdet og nyder beskyttelse som et vel-kendt varemærke, så har Retten og EU-Domstolen fastslået, at et varemærke kan anses som indarbejdet og velkendt, som følge af brugen af varemærket som en bestanddel af et andet registreret varemærke, jf. Rettens afgørelse i sag T-611/11 (Spa Monopole), præmis 76-79 (MS 398399 - oversættelse til engelsk fra fransk): … 26 Retten fandt således, at ordmærket “SPA” nød beskyttelse som indarbejdet og velkendt varemærke som følge af brugen af figurmærket. Det gøres derfor gældende, at orddelen ”PANZER GLASS” på samme vis er indarbejdet og nyder beskyttelse som velkendt varemærke som følge af brugen af EUTM 015815087 PANZER GLASS (fig), selv hvis det antages, i strid med de tidligere afgørelser, at der ikke er dokumenteret indarbejdelse og velkendthed alene som følge af brugen af EUTM 011799566 PANZER GLASS (w). Det gøres endvidere gældende, at der som følge af brugen af EUTM 011799566 PANZER GLASS (
8. w)og brugen af EUTM 015815087 PANZER GLASS (fig) er dokumenteret indarbejdelse og velkendthed for VR 2020 02329 PANSERGLAS (w). Dokumentation for indarbejdelse og velkendthed skal som udgangs-punkt angå varemærket, som det er ansøgt eller registreret. Det er dog almindelig praksis, at såfremt dokumentation for indarbej-delse og/eller velkendthed angår en variation af varemærket som an-søgt eller registreret, ud over som del af et andet varemærke, kan der lægges vægt på dette materiale, på samme måde som der kan lægges vægt på brug af et varemærke i en anden form end registreret, så længe det ikke forandrer det registrerede varemærkes særpræg i forhold til at dokumentere reel brug af et varemærke jf. varemærkelovens §10 c, stk. 4, nr. 1 og varemærkeforordningens art. 18, stk. 1, litra a. Der henvises i denne henseende til Rettens afgørelse i sag T-307/17 (Adidas), hvor Retten har udtalt sig om dokumentation for indarbejdel-se i henhold til varemærkeforordningens art. 7, stk. 3, som svarer til varemærkelovens § 13, stk. 2, præmis 50-62: … Selv hvis Sø- og Handelsrettens betragtninger om, at VR 2020 02329 PANSERGLAS (
9. w)manglede iboende særpræg på ansøgningstids-punktet den 14. december 2016, måtte blive lagt til grund, er det således ikke korrekt, når Sø- og Handelsretten i domspræmisserne udtaler, at idet Panzerglass ikke har markedsført produkter under VR 2020 02329 PANSERGLAS (w), kan Panzerglass ”allerede af den grund ikke have opnå-et en varemærkeret hertil [til PANSER-GLAS] ved indarbejdelse ”. Panzerglass gør gældende, at selv hvis det måtte blive lagt til grund, at VR 2020 02329 PANSERGLAS (
10. w)manglede iboende særpræg på ansøgningstidspunktet den 14. december 2016, kan dette varemærke ikke erklæres ugyldigt, idet den fremlagte dokumentation og brug af EUTM 011799566 PANZER GLASS (
11. w)og EUTM 015815087 PANZER GLASS (fig) viser indarbejdelse og velkendthed for disse varemærker, og idet VR 2020 02329 PANSERGLAS (
12. w)kun på ubetydelige punkter afviger 27 fra EUTM 011799566 PANZER GLASS (
13. w)(E 577-580), og de to varemærker derfor i det store og hele betragtes som ens såvel visuelt, udtalemæssigt og konceptuelt. Der henvises i den forbindelse også til bl.a. afgørelse i sag R 1061/2018-5 (Stöckert), paragraf 54, hvori EUIPO’s Board of Appeal fastslog, at brug af betegnelserne STOCKERT (w), STOECKERT (
14. w)og STÖCKERT (fig) var acceptable variationer til at dokumentere brug af registreringen for STÖCKERT (w): … Det følger af ovenstående, at EUIPO’s Board of Appeal og Sø- og Handelsretten har anerkendt, at EUTM 011799566 PANZER GLASS (
15. w)(E 577-580) har indarbejdet særpræg og har opnået en bredere beskyttelse som velkendt varemærke. Hertil kommer, at EUTM 011799566 PANZER GLASS (w), tillige er indarbejdet og nyder beskyttelse som velkendt varemærke som følge af brugen af EUTM 015815087 PANZER GLASS (fig), ligesom den fremlagte dokumentation og brug af EUTM 011799566 PANZER GLASS (
16. w)og EUTM 015815087 PANZER GLASS (fig) indebærer, at der også er opnået varemærkeret til VR 2020 02329 PANSERGLAS (
17. w)ved indarbejdelse. Idet WePack på trods af de foreliggende afgørelser har bestridt, at PANZERGLASS Varemærkerne er indarbejdede og velkendte, har Panzerglass desuden fremlagt bl.a. … Bilagene viser bl.a. uddrag af Panzerglass’ markedsføringsinitiativer, herunder tilstedeværelse og deltagelse på internationale messer, samarbejde og kampagner med Christiano Ronaldo, Caroline Wozniacki og Astralis samt den omfattende rækkevidde og omtale heraf, Panzerglass’ promoveringsvideoer på YouTube samt udklip af annoncer. Herudover fremgår nyhedsartikler, som omtaler Panzerglass’ produkter og PANZERGLASS Varemærkerne, samt materiale vedrørende omtale og præsentation af Panzerglass’ produkter i GO’MORGEN Danmark. Endvi-dere er fremlagt et bl.a. fortroligt udpluk af Panzerglass’ omfattende forhandlernetværk og fakturamateriale. Som … er desuden fremlagt en markedsundersøgelse, hvor forbrugere i aldersgruppen 18 til 60 uden yderligere afgrænsning er blevet spurgt til deres uhjulpne og hjulpne kendskab til brands, der sælger skærmbeskyttelse til mobiltelefoner. Markedsundersøgelsen er foretaget af Ana-lyse Danmark i perioden fra 9. april 2021 til den 13. april 2021. Det ses af undersøgelsen, at det uhjulpne kendskab til ”PANZER GLASS” er 11%, mens det hjulpne kendskab er 48%, hvilket er en sær-deles høj kendskabsgrad, når henses til, at der er tale om et lavinvolve-ringsprodukt. 28 Det ses tydeligt, når de forskellige brands’ kendskabsgrad analyseres. ”PANZER GLASS” er suverænt det brand, som flest forbrugere kan nævne, både uhjulpet og hjulpet. Det næstmest kendte brand er Panzerglass’ andet brand, ”PANZER” , som kendes af 5% uhjulpet og 23% hjulpet. Uhjulpet er de tredje mest kendte brands i markedet ”Apple” og ”Samsung” . Ingen af disse ellers meget kendte brands laver dog skærmbeskyttelse. De laver blot produkterne, som beskyttes. Det næste brand, der rent faktisk sælger skærmbeskyttelse, som forbrugerne kan nævne uhjulpet, er ”ZAGG” . 1% af forbrugerne kan nævne ”ZAGG” uhjulpet og for langt de fleste brands ligger kendskabsgraden på 0-1%. For så vidt angår det hjulpne kendskab er den nærmeste konkurrent ”BELKIN” på 12%, herefter ligger ”Sandstrøm” med 8% – kendskabet til ”PANZER GLASS” er således henholdsvis 4 og 6 gange højere end de nærmeste konkurrenter. Derefter falder kendskabsgraden yderligere for de forskellige brands, hvilket samlet set viser, at ”PANZER GLASS” er væsentligt mere kendt end alle andre brands i markedet og således klart markedsførende i forhold til kendskab. Desuagtet om det som anført af WePack måtte blive lagt til grund, at tærsklen for indarbejdelse, jf. Lotto-sagen (MS 67-80), er høj, gøres det herefter gældende, at Panzerglass har løftet bevisbyrden. Panzerglass har indleveret omkostningsopgørelse, hvoraf fremgår blandt andet, at selskabet har haft advokatudgifter ekskl. moms på 2.874.790 kr. Det fremgår ikke, om de oplyste udgifter alene er for landsretten eller tillige omfatter udgift til advokat for Sø- og Handelsretten. WePack har i sit sammenfattende processkrift af 9. januar 2025 anført følgende yderligere nye selvstændige anbringender (henvisninger til ekstrakt, bilag (bortset fra bilag 11) og materialesamling udeladt): ” 3.3.1 Indledende bemærkninger Panzerglass i forbindelse med ankesagen brugt ganske meget spalte-plads på at diskutere degeneration og udvanding, desuagtet at Sø-og Handelsretten i sin dom har konstateret, at dette ikke var godtgjort for PANZER henholdsvis PANZERGLASS. Panzerglass begår således den fejlslutning, at spørgsmålet om degeneration sammenblandes med spørgsmålet om beskyttelsesomfanget af nog-le i bedste fald - ganske svagt særprægede vare- mærker. 29 Desuden overser Panzerglass det faktum - og Sø-og Handelsrettens konklusion - at brugen af de beskrivende ord ”panserglas ”, ”panser ” mv. for de pågældende varer ikke kan forbydes i henhold til varemærkelovens § 10, stk. 1, nr. 2, og varemærkeforordningens artikel 14, stk. 1, litra b. Dette gælder uanset om PANZER eller PANZER GLASS måtte nyde beskyttelse som registrerede varemærker, herunder eventuelt som indarbejdede og/eller velkendte varemærker. … Det er således en fejlslutning, når Panzerglass sammenblander spørgsmålene om degenerering med vurderingen i henhold til varemærkelovens § 10, stk. 1, nr. 2, og varemærkeforordningens artikel 14, stk. 1, litra b. … 3.3.3 Erklæringen fra Dansk Sprognævn Om erklæringen fra Dansk Sprognævn har Panzerglass gjort gældende, at Østre Landsret ikke skal tillægge syn- og skønserklæringen, samt afhjemlingen heraf, bevisværdi i sagen. Dette bestrides. … Det gøres gældende, at det er helt sædvanligt at indhente udtalelser fra Dansk Sprognævn til at besvare spørgsmål om den sproglige forståelse af ord samt udviklingen i dansk sprogbrug til brug for særprægsvurde-ringer. Dette ses bl.a. i afgørelserne U 1987.650 H (Royal Canin), U 2003.107 H, U 2010.1979 H (Lotto) og U 2019.4050 Ø, der alle vedrører varemærkesager. For så vidt angår Panzerglass’ henvisning til retspraksis i U 1972.268 H, U 2003.2141 H, U 2011.389 H og U 2012.1895 V, skal det bemærkes, at ingen af disse afgørelser vedrører imma-terialretlige problemstillinger, herunder forståelsen af det danske sprog. Det gøres gældende, at udformningen af sagens syn og skøn har været undergivet det kontra-diktoriske princip, ligesom begge sagens parter har haft mulighed for at præsentere deres argu-menter og synspunkter til erklæringen fra Dansk Sprognævn. Der henvises herved til sagens bilag AV - mail fra Panzerglass’ daværen-de repræsentant - der den 8. september 2022 godkendte udformningen af sagens skønstema forud for WePacks indlevering af skønstemaet ved Søog Handelsretten. Det gøres gældende, at erklæringen og den dertilhørende afhjemling fra Dansk Sprognævn således udgør et væsentligt bevis i sagen, som lands- 30 retten ikke bør se bort fra i forbindelse med dennes afgørelse af nærværende sag. Det bemærkes herved, at WePack har indkaldt seniorforsker og souschef ved Dansk Sprognævn, Skønsmand 1, til at afgive supplerende forklaring om betydningen af ordet ”panserglas” , ”panser” mv. i Danmark. 3.3.4 Forbrugerundersøgelse af Analyse Danmark Om forbrugerundersøgelsen forestået af Analyse Danmark, har Pan- zerglass gjort gældende, at denne ej heller bør tillægges bevismæssig værdi i sagen for landsretten, idet denne - ifølge Pan-zerglass – er ”åbenbart meningsløs” . Dette bestrides. Det gøres gældende, at det er sædvanligt, at forbrugerundersøgelser gennemføres i varemærke- retlige sager, navnlig hvor der er usikkerhe-der om, hvorvidt et givent varemærke opfattes be-skrivende blandt den relevante omsætningskreds samt hvorvidt et varemærke er indar-bejdet på markedet. Der henvises herved til Sø-og Handelsrettens dom afsagt den 28. juni 2018 i sag V-3-17 og Vestre Landsrets kendelse afsagt den 18. september 2020 i sag BS-5077/2020-VLR [, hvor domstolene i begge tilfælde lagde vægt på de i sagerne gennemførte forbrugerundersøgelser. Det bemærkes, at forbrugerundersøgelsen er gennemført af en uafhæn-gig tredjepart, navnlig ved det danske analyseinstitut, Analyse Dan-mark. Det bestrides, at Analyse Danmark ikke har de relevante specialiserede kompetencer til at forestå forbrugerundersøgelsen, ligesom det i sin helhed bestrides, at forbrugerundersøgelsen ikke lever om til kravene til metode og repræsentativitet. I relation hertil bemærkes, at Panzerglass ikke tidligere har rejst indsigelse mod Analyse Danmarks kompetencer som analyseinstitut, lige-som det gøres gældende, at Panzerglass kunne have rejst indsigelse mod valg af analyseinstitut, metode og repræsentativitet, da syn-og skøns-spørgs- målet blev behandlet ved Sø- og Handelsretten. Dette er imidlertid ikke sket. Der henvises i den forbindelse til …, hvorved Panzerglass’ accepterede det endelige skønstema forud for WePacks indlevering ved Sø-og Handelsretten. 31 I forlængelse af ovenstående bemærkes desuden, at Panzerglass selv har påberåbt en markedsundersøgelse forestået af Analyse Danmark i de sambehandlede sager BS-9582/2017-SHR og BS-26278/2020-SHR mod TechAmmo ApS og Selek Danmark ApS. … Endeligt skal det bemærkes, at Sø- og Handelsretten har taget udtrykkeligt stilling til relevansen af erklæringen fra Dansk Sprognævn samt gennemførelse af forbrugerundersøgelse i sagen, idet der henvises til Sø- og Handelsrettens retsbog af 11. april 2022: … Det gøres gældende, at også forbrugerundersøgelsen gennemført ved Analyse Danmark således udgør et væsentligt bevis i sagen, som landsretten ikke bør se bort fra i forbindelse med dennes afgørelse af nærværende sag. 3.3.5 Ekspropriationslignende betragtninger I forbindelse med ankesagen har Panzerglass gjort gældende, at Sø-og Handelsrettens afgørelse medfører ”et ekspropriationslignende resultat, som griber ind i Panzerglass’ rettigheder til PAN- ZERGLASS varemærkerne og efterlader dem uden reelt beskyttelsesindhold ”. Dette må i sin helhed afvises. Der findes WePack bekendt ikke eksempler fra praksis, hvor man omta-ler varemærkemyndig-heder eller varemærkedomstoles særprægs-og forvekslelighedsvurderinger som havende ”ek-spropriationslignende resultat ”. … … Ekspropriation kan alene ske ved lov og mod fuld erstatning, og det er ikke domstolene, som foretager ekspropriation. Sø-og Handelsrettens fortolkning af beskyttelsesomfanget af et vare-mærke har således intet med ekspropriation at gøre. Endvidere gøres det gældende, at ekspropriationsbegrebet, i det omfang retten overhovedet måtte finde det relevant, alene kan finde anvendelse, når indehaveren af en rettighed fratages enhver mulighed for at gøre brug af dennes ejendomsret. Ekspropriationsbegrebet finder så-ledes ikke anvendelse, blot fordi den økonomiske rettighed eller investe-ringen i rettigheden er forringet, så længe ejendomsretten fortsat eksi-sterer. Eksempler på ”ekspropriationslignende resultater” i varemærkeretten er fundet i tilfælde, hvor myndigheder stiller særlige emballagekrav til fx alkohol- og tobaksvarer, hvorved alkohol- og tobaksfirmaer reelt afskrives fra at kunne anvende deres varemærkerettigheder. 32 I den forbindelse kan eksempelvis henvises til voldgiftssag ARB/10/7 mellem Udenlandsk virksomhed og Uruguay, hvor myndighederne i Uruguay havde implementeret strenge rygeregler med det formål at redu-cere tobaksforbruget i Uruguay. … .. Det fremgår rigtigt nok af Domstolen i sag C-196/11 P, Formula One Licensing BV, præmis 40-45, at et ældre varemærke ikke i en indsigelseseller ophævelsessag kan fratages enhver beskyttelse med henvisning til, at mærket i sin helhed er uden særpræg. Det bemærkes imidlertid, at Sø-og Handelsretten ikke har frataget Panzerglass enhver beskyttelse til de i sagen påberåbte varemærkerettigheder. Sø-og Handelsrettens resultat fratager ikke Panzerglass enhver mulig-hed for at markedsføre de registrerede varemærkerettigheder PANZER henholdsvis PANZER GLASS, herunder at håndhæve disse i tilfælde af krænkende brug. Sø- og Handelsrettens resultat medfører således ikke, at Panzerglass har fortabt den forbudsret, som tilkommer Panzerglass i henhold til varemærkeforordningen og varemærkeloven. Sø-og Handelsretten har blot vurderet, at Panzerglass’ varemærkebeskyttelse ikke kan udvides til også at gælde de helt beskrivende ord ”panser ”, ”panserglas ”, ”pansercover ”, ”panser cover” og ”pansret ”. I forlængelse heraf skal det gentages, at det er et almindeligt anerkendt princip indenfor vare- mærkeretten, at mærkers særpræg – eller mangel på samme – har betydning for det samlede beskyttelsesomfang. Det bemærkes, at ovenstående næppe kan være til stor overraskelse for Panzerglass, henset til, at Panzerglass selv har argumenteret for det begrænsede særpræg og friholdelsesbehovet i deres indleverede indlæg ved EUIPO, og senere igen for Board of Appeal, samt i øvrigt i dennes svarskrift i sag V-0032-14. 3.3.6 God markedsføringsskik Der er mellem parterne enighed om, at begrebet ”god markedsføringsskik” dækker over ”en forpligtelse til at handle på en måde, der er loyal i for-hold til varemærkeindehaverens legitime inte-resser ”, jf. eksempelvis EU-domstolens afgørelse i sag C-100/02 (Gerolsteiner Brunnen), præmis 24-26. I forlængelse heraf gøres det gældende, at WePack udelukkende har anvendt betegnelserne ”panserglas ”, ”panser ”, ”pansercover ”, ”panser cover ”og ”pansret ” som en del af beskrivende pro- dukttekster, herunder uden 33 brug af versaler eller lignende, og således ikke som blikfang eller andet, der lukrerer på Panzerglass’ påståede rettigheder. I relation hertil henvises til sagens bilag 11 og …, der viser, at WePack har anvendt betegnelserne som led i almindelige produktbeskrivelser. Der skal i den forbindelse henvises til Sø- og Handelsrettens præmisser i sagen: … I forlængelse heraf bestrides, at de mest oplagte betegnelser til at markedsføre panserglas til mobiltelefoner og lignende er ”skærmbeskyttelse” eller ”beskyttelsesglas” . Som det fremgår af har betegnelserne ”panserglas ”henholdsvis ”panser ”været anvendt for skærmbe-skyttelsesprodukter over en lang periode; ikke blot for WePack, men også blandt uafhængige tredjeparter. I … har Panzerglass imidlertid fremlagt eksempler på uafhængige tredjeparter, der (
18. nu)markedsfører skærmbeskyttelsesprodukter under betegnelserne ”screen protectors ” og ”skærmbeskyttelse ”. Heroverfor må imidlertid bemærkes, at Panzerglass siden 2017 har ført en ganske omfattende (og i øvrigt uberettiget) håndhævelsesindsats overfor tredjeparter, og bedt dem indstille brug af den beskrivende be-tegnelser ”panserglas ” og ”panser ”. Det er således klart, at det med tiden bliver vanskeligere og vanskeligere at finde eksempler på virksomhe-der, der benytter betegnel- serne ”panserglas ” og ”panser ” som beskrivelse for deres produkter, henset til, at virksomhederne selvsagt frygter at blive mødt med (uberettigede) krav fra Panzerglass. Videre har Panzerglass gjort gældende, at det kan anses for at udgøre en markedsføringsretlig overtrædelse i sig selv, at WePack havde til hensigt at skade Panzerglass’ varemærker ved at anvende forvekslelige betegnelser, som aktivt skulle udvande Panzerglass’ rettigheder. Dette er ikke korrekt og må i sin helhed bestrides. Som det fremgår af e-mailen af 2. marts 2020 sendt fra WePack til Panzerglass’ advokat, er WePack ikke er interesseret i at blive forvekslet med Panzerglass, ligesom WePack ikke er interesseret i at skabe forvir-ring blandt forbrugerne. Af samme årsag oplyser WePack, at de, som en mindelig løsning af sagen, har tilføjet passussen ”bemærk at dette panserglas IKKE er af mærket PANZER, der er et registreret varemærke ejet af Panzer Glass A/S ” til samtlige relevante produktbeskrivelser. Endeligt bemærkes, at for så vidt angår WePacks udtalelse i forbudssa-gen - ”betegnelserne panser og panserglas har ingen forretningsmæssig værdi for dem, og hvis det havde, ville de have brugt det meget mere ” bemærkes, at 34 dette er et udtryk for, at WePack ikke betragter ”panserglas ”henholds-vis ”panser ” som varemærker af særlig kommerciel værdi, men som beskrivende betegnelser for skærmbeskyttelsesprodukter. Det forekommer således ukorrekt og i øvrigt vildledende, når Panzerg-lass i forbindelse med nærværende ankesag slutter ovenstående udta-lelser modsætningsvist og gør gældende, at WePack har anvendt be-tegnelserne for at genere Panzerglass og dennes advokat. Det bestrides således i sin helhed, at WePack skulle have indrømmet en form for ”udvandingsdagsorden ”, som påstået af Panzerglass. Samlet set bestrides i sin helhed, at de i sagens … og bilag 11 fremlagte eksempler på brug af ”panserglas ”, ”panser ”, ”pansercover ”, ” panser cover” og ”pansret ”er sket i strid med god markedsføringsskik, herun-der udgør en krænkelse i henhold til markedsføringslovens § 3. 3.3.7 Ad appellantens bilag 87 (BOYKOT PANZER) For så vidt angår Panzerglass’ skærmprint fra hjemmesiden www.boykotpanzer.com bemærkes, at hjemmesiden www.boykotpanzer.com ikke dokumenterer, at WePacks brug af de beskrivende betegnelser ”panserglas ”, ”panser ”, ”pansercover ”, ”panser cove r” og ”pansret ” har været sket i strid med reglerne om god markedsføringsskik. Domænenavnet boykotpanzer.com er registreret efter Panzerglass udtagelse af stævning i sagen mellem Panzerglass og WePack, ligesom det bemærkes, at oprettelse af protestsider ikke i sig selv er ærekrænkende eller i strid med markedsføringslovens regler. Der henvises i den forbindelse til Klagenævnet for Domænenavnes afgørelse om hjemmesiden www.lorte-seat.dk, hvor Domænenavnet fandt, at det er tilladt at ytre sin misbilligelse på nettet, selvom domæ-nenavnet indeholder et registreret varemærke, så længe indehaveren af hjemmesiden ikke samtidig tjener penge på at have hjemmesiden. 3.3.8 Fortolkning af EU-domstolens sag C-145/05 Levi Strauss & Co. Mod Casussi SpA Endeligt har Panzerglass i forbindelse med ankesagen gjort gældende, at Sø-og Handelsrettens resultat er i strid med ”den principielt identiske dom fra EU-domstolen af 27. april 2006, i sag C-145/05 Levi Strauss & Co. mod Casucci SpA” . Det bestrides, at sag C-145/05 Levi Strauss & Co. mod Casucci SpA er identisk med nærværende sag, ligesom det bestrides, at Sø- og Handelsrettens resultat er i strid med sag C-145/05 Levi Strauss & Co. mod Casucci SpA fra EU-domstolen. 35 EU-domstolens afgørelse i sag C-145/05 Levi Strauss & Co. Mod Casussi SpA udgjorde en præjudiciel afgørelse vedrørende fortolkningen af varemærkedirektivets artikel 5, stk. 1, litra b, som på daværende tids-punkt havde følgende ordlyd: … I sagen forholdt EU-domstolen sig navnlig til spørgsmålet om tidspunk-tet for forvekslelighedsvurderingen, hvilket er tidspunktet for den initi-ale påståede krænkelse, jf. nærmere ovenfor. Dels forholdt EU-domstolen sig til betydningen af mistet særpræg eller distinktivitet, som følge af indehaverne passivitet eller virksomhed. I relation til sidst-nævnte konstaterede EU-domstolen, som anført af Panzerglass, at der ikke kan nedlægges forbud, når varemærket er blevet en almindelig be-tegnelse for de produkter det er registreret, jf. præmis 37. … Det bestrides således, at afgørelsen fra EU-domstolen af 27. april 2006 i sag C-145/05 Levi Strauss & Co. mod Casucci SpA er ”principielt identisk ”med nærværende sag, idet der i nærværende sag hverken er tale om retsmæssigt registrerede varemærker eller i øvrigt foreligger forvekslelighed mellem de omtvistede mærker. I øvrigt fremgår det klart af Sø-og Handelsrettens præmisser, at ordmærkerne PANZER henholdsvis PANZER GLASS ikke anses for at væ-re fortabt ved degenerering, hvorfor det savner mening at Sø-og Handelsrettens dom skulle være i strid med EU-domstolen af 27. april 2006 i sag C-145/05 Levi Strauss & Co. mod Casucci SpA. At Panzerglass fremhæver denne dom viser, at Panzerglass har misforstået Sø-og Handelsrettens præmisser, idet Panzerglass i det store og hele sammenblander spørgsmålene om degenerering med dén vurdering, der er foretaget i henhold til varemærkelovens § 10, stk. 1, nr. 2, og varemærkeforordningens artikel 14, stk. 1, litra b. 3.3.9 Degenerering og fortabelse af rettigheder I forbindelse med ankesagen synes Panzerglass at være af den opfattelse, at Sø- og Handelsretten har fundet, at Panzerglass har fortabt rettighederne forbundet med de påberåbte varemærkeregistreringer som følge af degenerering. Dette er imidlertid ikke tilfældet. Sø- og Handelsretten har de facto ikke taget stilling til spørgsmålet om degenerering, men blot konstateret, at Panzerglass’ registrerede varemærker ikke kan udstrækkes til at gælde overfor brug af de beskriven-de betegnelser ”panserglas ”, ”panser ”, ”pansercover ”, ”panser cover ”og ”pansret ”. 36 Panzerglass begår således den fejlslutning af indfortolke i Sø-og Handelsrettens præmisser, at Panzerglass har fortabt sin forbudsret. Dette er imidlertid ikke konsekvensen af Sø- og Handelsrettens afgørel-se. Sø- og Handelsretten har blot vurderet, at det oprindelige beskyttelsesomfang for de påberåbte varemærker er så beskedent, at – uanset even-tuel indarbejdelse og velkendthed kan beskyttelsesomfanget ikke ud-strækkes til også at gælde overfor de helt beskrivende ord ”panserglas ”, ”panser ” mv. I relation hertil henvises til Palle Bo Madsen, Markedsret del 3 – Immateri-alret, s. 343, hvor følgende fremgår: … Desuagtet ovenstående gøres det gældende, at Panzerglass har fortabt sine rettigheder ved degenerering i perioden 2010-2016, idet Panzerg-lass først påbegyndte håndhævelsen af de påstå-ede varemærkerettig-heder til PANZER, PANZER GLASS henholdsvis PANSERGLAS i me-dio 2016. Som det fremgår af Panzerglass’ … rettede man første gang henvendel-se til tredjeparter den 23. juni 2016. Som det fremgår af Panzerglass … anlagde Panzerglass første gang sag ved Sø-og Handelsretten den 16. februar 2017. Endeligt henvises i sin helhed til Panzerglass’ … hvoraf fremgår, at Panzerglass’ mere aggressive håndhævelsesindsats overfor tredjeparter først påbegyndtes fra og med 2022, hvor Pan-zerglass an-lagde en række sager for Sø- og Handelsretten. Panzerglass har således ikke håndhævet sine tidlige registreringer fra 2010 henholdsvis 2013 før meget sent, hvilket har resulteret i at disse tidlige ordmærkeregistreringer over årene er blevet udvandet. Uagtet Sø- og Handelsrettens præmisser om manglende degenerering af Panzerglass’ rettigheder, fastholdes således i sin helhed, at den relevante kundekreds ikke (længere) opfatter ordmærkerne PANZER henholdsvis PANZER GLASS som særlige kendetegn for Panzerglass’ virksomhed.” WePack har indleveret omkostningsopgørelse, hvoraf fremgår blandt andet, at selskabet har haft udgift til advokat eksklusive moms for landsretten (til dels forventet) på i alt 482.565 kr. Retsgrundlaget Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker (kodifikation) (”varemærkeforordningen”) indeholder blandt andet følgende bestemmelser: 37 ”KAPITEL II REGLER FOR VAREMÆRKER AFDELING 1 Definition og erhvervelse af EU-varemærket … Artikel 7 Absolutte hindringer for registrering 1. Udelukket fra registrering er: …
19. b)varemærker, som mangler fornødent særpræg
20. c)varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i omsætningen kan tjene til at betegne varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed, mængde, anvendelse, værdi, geografiske oprindelse, tidspunktet for varens fremstilling eller for præstationen af tjenesteydelsen eller andre egenskaber ved disse
21. d)varemærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i daglig sprogbrug eller efter redelig og almindelig markedsføringsskik er blevet almindelige som betegnelse for varerne eller tjenesteydelserne … 2. Stk. 1 finder anvendelse, selv om registreringshindringerne kun er til stede i en del af Unionen. 3. Stk. 1, litra b),
22. c)og d), finder ikke anvendelse, hvis varemærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret. … AFDELING 2 Et EU-varemærkes retsvirkninger Artikel 9 Rettigheder knyttet til et EU-varemærke 1. Registrering af et EU-varemærke giver indehaveren en eneret. 38 2. Med forbehold af indehaverrettigheder erhvervet inden EU-varemærkets ansøgnings- eller prioritetsdato kan indehaveren af det pågældende EUvaremærke forbyde tredjemand, der ikke har den pågældende indehavers samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af ethvert tegn i forbindelse med varer eller tjenesteydelser, når:
23. a)tegnet er identisk med EU-varemærket og anvendes i forbindelse med varer eller tjenesteydelser, som er identiske med dem, for hvilke EUvaremærket er registreret
24. b)tegnet er identisk med eller ligner EU-varemærket og anvendes i forbindelse med varer eller tjenesteydelser, som er identiske med eller ligner de varer eller tjenesteydelser, for hvilke EU-varemærket er registreret, hvis der i offentlighedens bevidsthed er risiko for forveksling; risikoen for forveksling indbefatter risikoen for, at der antages at være en forbindelse mellem tegnet og varemærket
25. c)tegnet er identisk med eller ligner EU-varemærket, uanset om det anvendes i forbindelse med varer eller tjenesteydelser, der er identiske med, ligner eller ikke ligner dem, for hvilke EU-varemærket er registreret, når varemærket er velkendt i Unionen, og brugen af dette tegn uden rimelig grund medfører en utilbørlig udnyttelse af EU-varemærkets særpræg eller renommé, eller sådan brug skader dette særpræg eller renommé. … KAPITEL VI AFKALD, FORTABELSE OG UGYLDIGHED … AFDELING 2 Fortabelsesgrunde Artikel 58 Fortabelsesgrunde 1. EU-varemærkeindehaverens ret erklæres fortabt efter indgivelse af begæring herom til kontoret eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse: …
26. b)når varemærket på grund af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for en vare eller tjenesteydelse, for hvilken det er registreret 39 … 2. Hvis fortabelsesgrunden kun er til stede for en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke EU-varemærket er registreret, erklæres indehaverens ret kun fortabt for så vidt angår de pågældende varer eller tjenesteydelser. AFDELING 3 Ugyldighedsgrunde Artikel 59 Absolutte ugyldighedsgrunde 1. Et EU-varemærke erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til kontoret eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse:
27. a)når det er registreret i strid med bestemmelserne i artikel 7 … 2. Selv om EU-varemærket er registreret i strid med artikel 7, stk. 1, litra b),
28. c)eller d), kan det dog ikke erklæres ugyldigt, hvis det som følge af den brug, der er gjort deraf, efter registreringen har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret. 3. Hvis ugyldighedsgrunden kun består for en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke EU-varemærket er registreret, kan varemærket kun erklæres ugyldigt for så vidt angår de pågældende varer eller tjenesteydelser.” … KAPITEL X KOMPETENCE OG RETSPLEJE I SØGSMÅL VEDRØRENDE EUVAREMÆRKER … AFDELING 2 Retssager om krænkelse af EU-varemærker og om deres gyldighed … Artikel 128 Modkrav 40 1. Modkrav med påstand om varemærkets fortabelse eller ugyldighed kan kun fremsættes på grundlag af de i denne forordning fastsatte fortabelses-eller ugyldighedsgrunde.” Af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/2436 af 16. december 2015 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (omarbejdning) (varemærkedirektivet) fremgår blandt andet: ”

kapi-tel 3, jf. de bag loven liggende bestemmelser i varemærkedirektivets kapitel 2, afdeling 2, indeholder som også anført af Sø- og Handelsretten en udtømmende angivelse af de grunde, som kan medføre fortabelse eller ugyldighed af en varemærkeregistrering, jf. herved også artikel 128, stk. 1, i varemærkeforordnin-gen og betragtning 14 i varemærkedirektivet. De påberåbte sagsbehandlingsfejl, som ikke indgår blandt de opregnede fortabelses- og ugyldighedsgrunde, kan følgelig ikke føre til ophævelse af Panzerg-lass’ varemærkeregistreringer. Ugyldighed eller fortabelse Det fremgår af de ovenfor citerede forarbejder til varemærkeloven, at ændrin-gerne af varemærkeloven ved lov nr. 1533 af

1. december 2018 havde til formål at gennemføre det nugældende varemærkedirektiv 2015/2436 af
2. december 2015, og herunder at den nyaffattede bestemmelse i § 13, stk. 2, havde til formål at gennemføre direktivets artikel 4, stk.
3. Landsretten bemærker, at direktivet efter sit indhold indeholder en udtømmende regulering af, i hvilke tilfælde varemærkeregistreringer kan erklæres ugyldige, og at lovændringen har til formål at gennemføre varemærkedirektivet, herunder artikel 4, stk.
4. Efter EU-retten gælder der en forpligtelse til i videst muligt omfang at foretage direktivkon-form fortolkning. Herefter finder landsretten, at bestemmelserne i varemærke-lovens § 28, stk. 1, jf. § 13, stk. 2, må fortolkes i overensstemmelse med hele be-stemmelsen i direktivets artikel 4, stk. 4, herunder
5. pkt. Skønsmanden fra Dansk Sprognævn, Skønsmand 1, har for landsretten forklaret, at hun for så vidt angår den i hendes erklæring omtalte Infomedia-søgning vedrørende brug af ordet panserglas alene nærmere har undersøgt og vurderet indholdet af de to blandt de fundne artikler, som var dateret tidligst, nemlig artiklen om gymnasieprojektet fra 2010 og artiklen om Gobike-bycyklen fra
6. Det er på den baggrund, at hun har konkluderet, at panserglas siden 2010 har været brugt som betegnelse for skærmbeskyttelse. Hun har ikke i øvrigt undersøgt de ved Infomedia-søgningen fundne artikler, og herunder i hvilken betydning panserglas er anvendt i disse. Det kan på den baggrund ikke alene ud fra skønserklæringen konkluderes, at panserglas inden ansøgningstidspunkterne for EU-ordmærket PANZER GLASS den
7. maj 2013 og det danske ordmærke PANSERGLAS den
8. december 2016 var blevet en almindelig betegnelse for beskyttelse af mobiltelefoner, tablets mv. Den øvrige bevisførelse sammenholdt med skønserklæringen giver heller ikke fornødent bevismæssigt grundlag for at antage, at de ordmærker, som WePack har påstået kendt ugyldige, herunder PANSERGLAS, var blevet almindelige 49 betegnelser for varerne, jf. varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra d,

§ 13, stk.

1, nr. 4, på ansøgningstidspunkterne. Landsretten bemærker i den forbindelse, at denne vurdering blandt andet skal foretages i lyset af Panzerglass’ systematiske håndhævelse af varemærkerne. Landsretten finder på den nævnte ovennævnte baggrund og efter den øvrige bevisførelse, at der ikke af WePack er tilvejebragt fornødent bevis for, at de varemærkeregistreringer, som påstås fortabt eller kendt ugyldige, ikke oprindeligt har haft særpræg, jf. varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra b - d ,

§ 13, stk.

1, nr. 2 - 4, eller i hvert fald ikke gennem Panzerg-lass’ omfattende markedsføring under brug af ord- og figurvaremærket ”PAN-ZER GLASS” har opnået fornødent særpræg inden datoen den

1. juni 2020 for WePacks begæring om ugyldighed i svarskriftet for Sø- og Handelsretten. Det følger heraf, at der ikke er grundlag for at anse varemærkerne eller nogle af disse for ugyldige efter varemærkeforordningens artikel 59, stk. 1, jf. artikel 7, stk. 1, litra b - d, eller varemærkelovens § 28, stk. 1, jf. § 13, stk. 1, nr. 2 - 4, jf. for så vidt angår EU-varemærkerne jf. varemærkeforordningens artikel 59, stk. 2, og for så vidt angår de danske varemærker, jf. varemærkelovens § 28, stk. 1, jf. § 13, stk. 2, som fortolket i lyset af varemærkedirektivets artikel 4, stk. 4,
2. pkt. Det er heller ikke godtgjort, at varemærkerne eller nogle af disse efter registreringstidspunkterne er blevet almindelige betegnelser inden for handel med skærmbeskyttelse til mobiltelefoner, tablets mv. som følge af Panzerglass’ virksomhed eller passivitet. Varemærkerettighederne kan følgelig ikke erklæres for fortabt i medfør af varemærkeforordningens artikel 58, stk. 1, litra b,

§ 26, stk.

1, nr.

1. På den nævnte baggrund ændrer landsretten den ankede dom, således at Panzerglass i det hele frifindes for WePacks selvstændige påstand
2. Krænkelsesspørgsmålet Landsretten finder, at WePacks brug af tegnene ”panserglas” , ”pansercover” , ”panser cover” , ”panser” og ”pansret” ved markedsføring på internettet som vist i bilag 11, må anses for visuelt, fonetisk og begrebsmæssigt at ligne ord-mærkerne og orddelen af figurvaremærkerne. Landsretten finder endvidere, at der i offentlighedens bevidsthed må anses for at være nærliggende risiko for forveksling mellem de tegn, WePack benytter, og Panzerglass’ registrerede va-remærker, og at WePacks brug af tegnene uden rimelig grund medfører en util-børlig udnyttelse af PANSER GLASS-varemærkernes særpræg eller renommé, jf. varemærkeforordningens artikel 9, stk. 2, litra b og c,

§ 4, stk. 2, nr. 2. Brugen af de pågældende tegn må derfor anses for illoyal, og We

Packs brug heraf kan derfor ikke anses for lovlig efter forordningens artikel 14, stk. 1, litra b, jf. stk. 2,

§ 10, stk. 1, nr. 2, jf. stk. 2. 50 Landsretten finder endvidere, at We

Packs brug af de pågældende tegn strider mod markedsføringslovens § 3, stk. 1, § 5, stk. 2, nr. 10, jf. stk. 1, og §

1. Landsretten tager som følge af krænkelsen af EU-varemærkerne Panzerglass’ principale påstand 1 om forbud til følge i medfør af varemærkeforordningens artikel 9, stk. 2, litra b og c, jf. stk. 1, jf. stk. 3, litra b og e. Forbud mod markedsføring her i landet meddeles for så vidt angår krænkelsen af de danske vare-mærker og Panzerglass’ rettigheder efter markedsføringsloven i medfør af varemærkelovens § 4, stk. 2, nr. 2, jf. stk. 1, jf. stk. 3, nr. 2 og 5, og de ovennævnte bestemmelser i markedsføringsloven. Erstatning, godtgørelse og vederlag WePacks krænkelse af Panzerglass’ rettigheder efter varemærkeretten og markedsføringsloven må tilregnes WePack som i hvert fald uagtsom. Landsretten finder efter en samlet vurdering, at WePack i vederlag og erstatning efter varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 1 og 2, og markedsføringslovens § 24, stk. 3, til Panzerglass skal betale 60.000 kr. Landsretten finder ikke grundlag for at til-kende godtgørelse for ikke-økonomisk skade efter varemærkelovens § 43, stk.
2. Konklusion og sagsomkostninger Landsretten stadfæster dermed det ved Sø- og Handelsrettens dom bestemte om, at WePack ApS’ selvstændige påstand 1 afvises, og ændrer i øvrigt dom-men, således at Panzerglass’ påstand om frifindelse for WePacks påstand 2 i det hele tages til følge, og således at Panzerglass’ forbuds- og betalingspåstande tages til følge. Efter sagens udfald skal WePack i sagsomkostninger for begge retter betale 1.510.660 kr. til Panzerglass. Heraf er 1.500.000 kr. til dækning af udgifter til advokatbistand ekskl. moms og 10.660 kr. til retsafgift. Udover størrelsen af betalingspåstanden er der ved fastsættelsen af beløbet til advokat taget hensyn til sagens forløb, og at sagen har angået retlige og faktiske spørgsmål af ikke ube-tydelig kompleksitet. Der er endvidere taget hensyn til at sikre, at en væsentlig og passende del af de rimelige udgifter, som den part, der har vundet sagen, har afholdt, bæres af den tabende part, jf. artikel 14 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/48/EF af
3. april 2004 om håndhævelsen af intellektuelle ejendomsrettigheder, som fortolket af EU-Domstolen i dom af
4. juli 2016 i sag C-57/15 (United Video Properties). THI KENDES FOR RET WePack ApS’ selvstændige påstand 1 afvises. Panzerglass A/S frifindes i det hele for WePack ApS’ selvstændige påstand
5. 51 WePack ApS ApS forbydes i hele EU at anvende betegnelserne ”panserglas” , ”pansercover” , ”panser cover” , ”panser” og ”pansret” som kendetegn for skærmbeskyttelse til laptops, mobiltelefoner, smartphones, internettelefoner og tablets, herunder som vist i bilag
6. WePack ApS skal inden 14 dage til Panzerglass A/S betale 60.000 kr. med procesrente fra den
7. april
8. I sagsomkostninger for begge retter skal WePack ApS inden 14 dage betale 1.510.660 kr. til Panzerglass A/S. Beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. Publiceret til portalen d. 31-01-2025 kl. 10:00 Modtagere: Indstævnte WePack ApS, Advokat (H) Michael Hansen, Advokat (H) Claus Barrett Christiansen, Appellant Panzerglass A/S