SØ-OG HANDELSRETTEN DOM afsagt den 4. september 2023 Sag BS-25183/2022-SHR ØNSKEBØRN A/S (advokat Erik Bertelsen) mod Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (advokat Jacob Pinborg) Denne afgørelse er truf

§ 6. Det er på den baggrund styrelsens vurdering, at det materiale, der ind-går i konkurrencesagen vedrørende Ønske

Børn, er omfattet af den gen-nemførte kontrolundersøgelses genstand og formål, således som dette er formuleret i beslutning og retskendelse om at gennemføre kontro-lundersøgelsen. Materialet indeholder oplysninger om horisontal priskoordinering i ØnskeBørn-kæden og falder derfor inden for ram-merne af styrelsens undersøgelse af ØnskeBørns involvering i konkur-rencebegrænsende aktiviteter i form af aftaler, vedtagelser eller sam-ordnet praksis, der direkte eller indirekte har til formål eller følge af begrænse konkurrencen i branchen for baby- og børneprodukter. Denne beslutning om fortsat at lade materialet indgå i sagsbehandlin-gen vedrørende ØnskeBørn kan indbringes for domstolene…” . Konkurrenceankenævnets afgørelse om aktindsigt Den

1. december 2022 traf Konkurrenceankenævnet afgørelse i en sag mellem Ønskebørn og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om aktindsigt. Heraf frem-går bl.a. følgende: ”Resumé af afgørelsen I forlængelse af en generel undersøgelsessag vedrørende branchen for baby- og børneprodukter (sag 20/10234) indledte Konkurrence- og For-brugerstyrelsen en sag om kontrolundersøgelse vedrørende ØnskeBørn A/S (sag 20/12884). På baggrund af det materiale, der den
2. november 2020 blev indhentet ved kontrolundersøgelsen, indledte styrelsen en sag mod ØnskeBørn om mulig overtrædelse af konkurrenceloven. I forbindelse hermed har ØnskeBørn anmodet om aktindsigt i 16 hen-vendelser vedrørende branchen i perioden fra 2016-2020, som er nævnt i en intern efterforskningsrapport af
3. september 2020, der er udarbej-det som led i den generelle undersøgelsessag. 13 Ved afgørelse af
4. juni 2022 gav styrelsen afslag på aktindsigt i henvendelserne. Ved afgørelse af
5. juli 2022 fastholdt styrelsen afslaget for så vidt angår 14 af henvendelserne, men meddelte ØnskeBørn part-saktindsigt i 1 henvendelse samt aktindsigt i yderligere 1 henvendelse i medfør af princippet om meroffentlighed. I disse 2 henvendelser er Øn-skeBørn omtalt. ØnskeBørn er ikke omtalt i de øvrige henvendelser. ØnskeBørn har den
6. juli 2022 indbragt styrelsens afslag på aktindsigt i de 14 øvrige henvendelser for Konkurrenceankenævnet. … Konkurrenceankenævnet har stadfæstet Konkurrence- og Forbrugersty-relsens afgørelse.” Om ØnskeBørns anmodning om berosættelse og rettens kendelse herom ØnskeBørn anmodede den
7. august 2022 styrelsen om at træffe afgørelse om at sætte sagsbehandlingen af konkurrencesagen i bero, indtil udfaldet af nærvæ-rende retssag forelå. Den
8. august 2022 traf styrelsen beslutning om, at sags-behandlingen af konkurrencesagen ikke skulle sættes i bero. Dette førte til, at ØnskeBørn i nærværende sag nedlagde en påstand om, at styrelsen skulle indstille sagsbehandlingen af konkurrencesagen, indtil der var truffet afgørelse i denne sag. Retten udskilte denne påstand til særskilt afgørelse og forlods afgø-relse på skriftligt grundlag, og ved kendelse af
9. februar 2023 afviste retten Øn-skeBørns påstand om berosættelse. Om Konkurrencerådets afgørelse af
10. marts 2023 Styrelsen fremsendte den
11. december 2022 et høringsbrev til Ønskebørn ledsaget af en klagepunktmeddelelse (udkast til afgørelse). Den
12. marts 2023 traf Konkurrencerådet følgende afgørelse: ”…
13. Det meddeles ØnskeBørn A/S, at ØnskeBørn A/S har overtrådt for-buddet mod konkurrencebegrænsende aftaler m.v. i konkurrencelovens § 6, stk. 1, jf. stk. 3, og TEUF artikel 101, stk. 1, ved: at have vedtaget at koordinere priser, herunder markedsføring af pri-ser, i hvert fald i perioden fra den
14. oktober 2016 til den
15. november 2018, samt den
16. april 2020 og den
17. maj
19. I medfør af konkurrencelovens § 6, stk. 4,
20. pkt., jf. § 16, stk. 1, og TEUF artikel 101, jf. konkurrencelovens § 16, stk. 1, jf. § 24, påbyder Konkurrencerådet ØnskeBørn A/S: 14 » straks at bringe de i punkt 17 nævnte overtrædelser til ophør, såfremt dette ikke allerede er sket, » fremover at afstå fra adfærd, der har samme eller tilsvarende formål eller følge, som beskrevet i punkt 17, » at informere medlemmerne af ØnskeBørn A/S om indholdet af Konkurrencerådets afgørelse, og » senest 14 hverdage fra Konkurrencerådets afgørelse at indsende dokumentation til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen for, at medlem-merne af ØnskeBørn A/S er blevet orienteret om indholdet af Konkur-rencerådets afgørelse.” Om baggrunden for afgørelsen anføres det i resuméet fra Konkurrencerådet bl.a.: ”
21. Sagens materiale viser, at Ønskebørn og dermed de virksomheder, som er eller har været medlem af Ønskebørn-kæden, har vedtaget at koordinere priser, herunder markedsføring af priser, i forbindelse med salg og markedsføring af de kategorier af baby- og børneprodukter, som i kæden betegnes ”egne varer” og ”eksklusivitetsvarer” . Denne koordinering er sket gennem udmeldinger fra kædekontoret til kædens medlemmer i hvert fald i perioden fra
22. oktober 2016 til
23. november
25. Det samme gør sig gældende i forbindelse med to udmeldinger fra kædekontoret til kædens medlemmer hhv. den
26. april og den
27. maj 2020, der vedrører koordinering af priser i forbindelse med salg og markedsføring af den kategori af baby- og børneprodukter, som i sagen betegnes ”andre varer” .
28. Det er styrelsens vurdering, at udmeldingerne var udtryk for kædens holdning, og at de var egnede til at ensrette og koordinere medlemmer-nes adfærd, idet medlemmerne ikke kunne undgå at blive påvirkede af de udmeldinger, som de modtog fra kædekontoret.” Konkurrencerådets afgørelse af
29. marts 2023 er indbragt for Sø- og Handels-retten den
30. maj 2023 under sagsnr. BS-22434/2023-SHR. Forklaringer Der er under sagen afgivet forklaring af Vidne. Vidne har forklaret blandt andet, at han siden
31. juli 2021 har været ansat som direktør i ØnskeBørn, hvor hans rolle består i at drive kæ-dekontoret og skabe et link til aktionærerne og de enkelte butikker. Kædekon-toret står bl.a. for fælles indkøb samt branding og udvikling til glæde for med-lemmerne, hvor opgaven går ud på at skabe fælles fodslag mellem butikkerne i 15 relation til markedsføring. Dette sker bl.a. for at sikre, at butikkerne har de va-rer på lager, som ØnskeBørn markedsfører. Han blev bekendt med konkurrencesagen et par måneder efter, han blev ansat, hvor han modtog en mail fra styrelsen omkring nogle betænkeligheder. Han fik fra den tidligere direktør opfattelsen af, at konkurrencesagen var afsluttet efter kontrolundersøgelsens foretagelse. Han fik også udleveret fem stykker papir fra den tidligere direktør. Da han fandt ud af, at sagen måske alligevel ikke var lukket, kontaktede han styrelsen, og her fik han at vide, at styrelsen var i besid-delse af flere oplysninger, og at de fem papirer, som var udleveret til ham, var udtræk fra mobiltelefoner. Han fik herefter tilsendt noget materiale fra styrel-sen, som han forelagde for bestyrelsen. På bestyrelsens anvisninger blev det besluttet at gå til Dansk Erhverv, hvorfra han senere kom videre til advokat Erik Bertelsen. I tiden herefter var der noget korrespondance med styrelsen. I slutningen af efteråret 2022 faldt han tilfældigt over kendelsen, som han un-drede sig over i forhold til denne sag. Derfor sendte han kendelsen til advokat Erik Bertelsen. Så vidt han ved, var ØnskeBørn ikke bistået af advokat under kontrolundersøgelsen eller i konkurrencesagen i det hele taget, før han hen-vendte sig til advokat Erik Bertelsen. ØnskeBørn har på baggrund af konkur-rencesagen – hvor man ikke mener at have gjort noget galt –ud fra et forsigtig-hedsprincip foretaget en række compliance-tiltag. Dette er sket for at gøre kæ-dedeltagerne fuldt ud opmærksom på rammerne for et kædesamarbejde, her-under for at modvirke mulig uro kædemedlemmerne imellem. Der var en del uro i kæden under den tidligere direktør, fordi der var en del ”høvdinge” i ØnskeBørn. Parternes synspunkter For ØNSKEBØRN A/S er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af
32. maj 2023, hvoraf fremgår: ”… 3 Baggrunden for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kontrolunder-søgelse hos ØnskeBørn var udelukkende en mistanke om, at leverandø-rer til ØnskeBørn overtrådte den danske konkurrencelov og EU-konkurrencereglerne ved at søge at påtvinge ØnskeBørn bindende vide-resalgspriser. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ledte således efter materiale, som kunne bevise leverandørers overtrædelse af det konkurrenceretlige for-bud mod bindende videresalgspriser, som er en vertikal overtrædelse i relationen mellem en leverandør og dennes kunde, hvor leverandøren overtræder konkurrenceloven ved at påtvinge sin kunde en bestemt vi-deresalgspris. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen søgte omvendt ikke efter materiale, som vedrørte ØnskeBørns eventuelle overtrædelse af konkurrenceloven eller EU-konkurrencereglerne og slet ikke materiale 16 som vedrørte den sag mod ØnskeBørn, som Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen og Konkurrencerådet nu har truffet afgørelse i (Bilag D (Ekstraktens side 297ff). ØnskeBørn har ved e-mail af
33. maj 2022 (Bi-lag 5 (Ekstraktens side 249)) gjort Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen opmærksom på, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke kunne an-vende materialet som følge af reglen om out of scope i konkurrenceret-ten, hvorefter materiale, der falder uden for kontrolundersøgelsens genstand og formål ikke kan anvendes som bevis i en sag mod den på-gældende virksomhed. 4 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har afvist, at materialet ikke kan indgå i en sag som vedrører andet end bindende videresalgspriser, som følge af reglen om out of scope i sin mail af
34. juni 2022 (Bilag 6 (Ek-straktens side 251)) og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har valgt at anvende materiale fra kontrolundersøgelsen som grundlag for en sag mod ØnskeBørn om horisontale overtrædelser (efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse). Den påståede overtrædelse skulle iføl-ge Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bestå i, at der via ØnskeBørn er koordineret priser mellem aktuelle konkurrenter i form af de enkelte ØnskeBørn-butikker, som er en del af den frivillige kæde, ØnskeBørn. 5 De hævdede horisontale overtrædelser har intet med bindende videresalgspriser at gøre. 6 ØnskeBørn gør gældende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen og Konkurrencerådet ikke kan anvende materiale, der ligger uden for gen-standen for og formålet med kontrolundersøgelsen som bevis i en afgø-relse om en helt anden form for overtrædelse af konkurrencereglerne. 7 ØnskeBørn gør således gældende, at Konkurrence- og Forbrugersty-relsen i kraft af den såkaldte "out of scope"-regel er forpligtet til at kon-kretisere formålet med og genstanden for kontrolundersøgelsen. Det kan f.eks. være en afgræsning i form af branchen, parter i overtrædel-sen, det relevante produktmarked eller geografiske marked, overtræ-delsesformer mv., som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har indicier for kan foreligge, og som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen søger beviser for med kontrolundersøgelsen. Denne konkretisering af formå-let og genstanden skal ske forud for kontrolundersøgelsen. Denne del af out of scope-reglen omtaler ØnskeBørn som out of scope-reglens første led, og denne beskyttelse i medfør af out of scopereglen sikrer virk-somheder mod, at Konkurrence og Forbrugerstyrelsen foretager "fiske-ture", hvor der kan ledes bredt efter mulige beviser for en mulig overtrædelse af konkurrenceloven, som Konkurrence- og Forbrugerstyrel-sen ikke på forhånd har nogen mistanke om. 8 ØnskeBørn gør videre gældende, at når Konkurrence- og Forbruger-styrelsen, som det er tilfældet i sagen her, har konkretiseret genstanden for og formålet med kontrolundersøgelsen til at indsamle beviser vedrørende overtrædelsesformen bindende videresalgspriser, så kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ikke benytte materiale, som er indsamlet under kontrolundersøgelsen som bevis for andre typer overtrædelser af konkurrenceloven. Denne del af out of scope-reglen omtaler ØnskeBørn som out of scope-reglens andet led, og denne beskyttelse i medfør af 17 out of scope-reglen er en naturlig følge af reglens første led, da Konkur-rence- og Forbrugerstyrelsen ellers blot ville kunne angive en formod-ning om en hvilken som helst form for overtrædelse af konkurrence-loven, og så ellers kunne lede efter og finde påståede beviser for andre forhold. 9 Det gøres gældende, at hvis ikke ØnskeBørn gives medhold i sin på-stand i denne sag vil beskyttelsen i out of scope-reglen, som Konkur-rence- og Forbrugerstyrelsen anerkender eksistensen af, være stort set ikke eksisterende i danske konkurrenceret. 10 Det bemærkes, at Konkurrencerådet den
35. marts 2023 traf afgørelse om, at ØnskeBørn havde overtrådt konkurrencelovens § 6 ved horison-tal priskoordinering (Bilag D (Ekstraktens side 297ff)). ØnskeBørn be-strider, at en sådan overtrædelse af § 6 har fundet sted, men det er ikke genstanden for denne sag.
36. SAGSFREMSTILLING I ØVRIGT 11 Den
37. november 2020 besluttede Konkurrence- og Forbrugerstyrel-sens direktør, at der skulle gennemføres en kontrolundersøgelse hos ØnskeBørn. Af beslutningen (Bilag 1, side 1 (Ekstraktens side 241)) fremgår følgende: "Konkurrencebegrænsende aktiviteter i branchen for baby- og børneprodukter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har en formodning om, at der i branchen for baby- og børneprodukter foregår konkurrencebegrænsende aktiviteter i form af aftaler, vedtagelser eller samordnet praksis, der direkte eller indirekte har til formål eller følge at begrænse konkurrencen. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har en formodning om, at ØNSKEBØRN A/S kan være involveret i disse aktiviteter. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens formodning er begrundet i flere henvendelser, som styrelsen har modtaget over en årrække. Henvendelserne indikerer samlet set, at aftaler m.v. om bindende videresalgspriser er udbredt i branchen for baby-og børneprodukter. Henvendelserne er pri-mært kommet fra kunder, der af forhandlere er blevet oplyst, at leverandø-rer af baby- og børneprodukter fastsætter bindende videresalgspriser over for forhandlerne. Henvendelserne kommer fra forskellige kunder og vedrø-rer forskellige forhandlere og leverandører. Enhver form for aftale, vedtagelse eller samordnet praksis, der har til formål eller følge, direkte eller indirekte at begrænse konkurrencen, er omfattet af forbuddet i konkurrencelovens §
38. I det omfang sådanne aftaler m.v. påvirker samhandelen mellem EU's medlemsstater, kan der være tale om en overtrædelse af EUF Traktatens artikel
39. Der henvises i den forbindelse til Rådets forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 - nu artikel 101 og 102 - samt konkurrencelovens § 24, hvorefter Kon- 18 kurrencerådet er bemyndiget til at påse overholdelsen af EUF-traktatens artikel 101 og
40. Som følge heraf har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen med hjemmel i konkurrencelovens § 18, stk. 1, besluttet at foretage en kontrolundersøgel-se hos ØNSKEBØRN A/S (CVR nr. 32 45 33 76) med tilhørende bi- og kaldenavne samt koncernforbundne selskaber, jf. selskabslovens §§ 6 og 7, på samtlige af virksomhedens adresser og særligt på Adresse, 8700 Horsens. Kontrolundersøgelsen, der indledes onsdag den
41. november 2020 har til formål - via indhentning af den fornødne information - at få be- eller afkræftet den opståede formodning om en overtrædelse af konkurrenceloven." (Vores understregninger). 12 I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens anmodning til Retten i Glo-strup om retskendelse til kontrolundersøgelse af
42. november 2020 er angivet en tilsvarende formodning, som i Konkurrence- og Forbruger-styrelsens direktørs beslutning af
43. november
44. 13 Af Retten i Glostrups kendelse af
45. november 2020 (Bilag 2, side 2 (Ekstraktens side 244)) fremgår, at "Da Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens direktør har besluttet den beskrevne kontrolundersøgelse, tages anmodningen til følge, jf. konkurrencelovens § 18, stk. 3, jf. § 18, stk. 1." 14 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretog herefter den
46. novem-ber 2020 en kontrolundersøgelse hos ØnskeBørn. ØnskeBørn var ikke repræsenteret af advokat i forbindelse med kontrolundersøgelsen. 15 Som det fremgår af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kontrolundersøgelsesbeslutning ovenfor, var kontrolundersøgelsen hos Øn-skeBørn begrundet med, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen havde modtaget henvendelser om, at leverandører fastsatte bindende vide-resalgspriser over for forhandlere af baby- og børneprodukter. En så-dan adfærd kaldes i konkurrenceretlig terminologi for "bindende vide-resalgspriser " og er i strid med konkurrencelovens § 6 og artikel 101 i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde ("TEUF") (kon-kurrencelovens § 6 indeholder et forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, som er identisk med TEUF artikel 101, dog kræves der ikke samhandelspåvirkning). Det er leverandøren, der begår overtrædelsen af konkurrenceloven ved at påtvinge sine forhandlere at overholde be-stemte videresalgspriser med henblik på, at forhandlerens produkter ikke sælges med rabat i forhold til de af leverandøren fastsatte vide-resalgspriser. Der er da ej heller eksempler på, at forhandlerne er blevet sanktioneret for at overtræde konkurrenceloven i forbindelse med leve-randørers påtvingelse af bindende videresalgspriser. 16 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens formodning fremgår af Kon-kurrenceog Forbrugerstyrelsens efterforskningsrapport af
47. septem-ber 2020 (Bilag 3 (Ekstraktens side 239)). Heri fremgår nærmere oplys-ninger om baggrunden for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens be- 19 slutning om at foretage kontrolundersøgelsen hos ØnskeBørn. Følgende fremgår af efterforskningsrapporten: " EFTERFORSKNINGSRAPPORT Vedr. bindende videresalgspriser inden for baby- og børneprodukter Gennemgang af henvendelser til KFST siden 2016 vedr. baby- og børneprodukter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har siden 2016 modtaget 16 klager om bindende videresalgspriser i branchen for baby- og børneprodukter. Klagerne vedrører i alt 13 forskellige leverandører og fordeler sig på følgende måde: 2020: 2 henvendelser 2019: 1 henvendelse 2018: 3 henvendelser 2017: 6 henvendelser 2016: 4 henvendelser Størstedelen af klagerne bygger på oplysninger fra kunder, der hos forhandlere har fået oplyst, at bestemte leverandører håndhæver bindende videresalgspriser, og at kunderne derfor ikke kan tilbydes rabat. Klagerne indeholder ikke nævneværdig dokumentation. Senest har styrelsen ultimo august 2020 modtaget en klage om, at producenten af bl.a. køreposer og autostole, HTS BeSafe AB, har håndhævet bindende videresalgspriser over for en af sine forhandlere." (Bilag 3, side 1 (Ekstraktens side 239)) (Vores understregninger) 17 Som det fremgår af efterforskningsrapporten var det alene henven-delser vedrørende bindende videresalgspriser, som lå til grund for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens beslutning om at foretage en kon-trolundersøgelse hos ØnskeBørn. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har også selv erkendt, at "parterne er enige om, at alle de pågældende hen-vendelser vedrører bindende videresalgspriser." (duplikken, side 13 (Ek-straktens side 143)). 18 Dette var således de eneste indicier om en mulig overtrædelse af konkurrenceloven, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen havde forud for kontrolundersøgelsen den
48. november 2020, og det var ale-ne disse indicier, der fik Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til at gen-nemføre kontrolundersøgelsen. Kontrolundersøgelsens eneste genstand og formål kan derfor også alene være at finde beviser for

§ 6i form af bindende videresalgspriser.

19 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen indledte i maj 2021 på bag-grund af kontrolundersøgelsen en sag mod ØnskeBørn vedrørende 20

§ 6

og TEUF artikel 101 i form af påstået horisontal koordinering af priser og andre konkurrenceparametre, herunder markedsføring, dvs. drøftelser af priser mellem konkurrenter, konkret medlemmer af den frivillige kæde ØnskeBørn. Med andre ord en helt anden form for overtrædelse end bindende videresalgspriser og hvor subjektet for undersøgelsen, og den part der risikerer en sanktion, nu er ØnskeBørn og ikke nogen leverandører, som ellers var subjektet for undersøgelsen af bindende videresalgspriser i forbindelse med kon-trolundersøgelsen. 20 I sagen mod ØnskeBørn indgår alene materiale, som Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen fandt under kontrolundersøgelsen hos Øn-skeBørns kædekontor den

1. november
2. 21 At Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens og Konkurrencerådets sag og afgørelse vedrører horisontal priskoordinering fremgår klart af både Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens meddelelse om betænkeligheder af
3. september 2021 (Bilag 4 (Ekstraktens side 245)), af Konkurrence-og Forbrugerstyrelsens klagepunktsmeddelelse af
4. december 2022 (Bilag 10, punkt 3 (Ekstaktens side 275), punkt 280 (Ekstaktens side 276), 294 (Ekstaktens side 277), 374 (Ekstaktens side 278) og afsnit 4.3.3.2 (Ekstaktens side 277)) og af Konkurrencerådets afgørelse af
5. marts 2023 (Bilag D (Ekstraktens side 297ff)), særligt punkt 3 (Ekstak-tens side 303) og 334 (Ekstaktens side 310) og afsnit 4.3.3.2 (Ekstraktens side 310)). 22 ØnskeBørn bestrider som nævnt at skulle have foretaget horisontal priskoordinering, men det er ikke genstand for prøvelse i denne rets-sag. 23 Det er derimod af relevans for denne retssag, at intet af det materia-le, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udvalgt i sin gennem-søgning af det beslaglagte materiale vedrører bindende videresalgspri-ser. 24 Bindende videresalgspriser er en overtrædelse foretaget af en leve-randør, som binder eller forsøger at binde en forhandlers videresalgs-priser. Det er i praksis alene leverandøren, og ikke forhandleren, altså ØnskeBørn, som i givet fald vil blive pålagt en bøde (Anerkendt af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i svarskriftet, side 12 (Ekstraktens side 84)). 25 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen sendte i september 2021, på baggrund af en gennemgang af sagens dokumenter, en meddelelse om betænkeligheder til ØnskeBørn, ligesom Konkurrence- og Forbruger-styrelsen ad flere omgange stillede spørgsmål, som ØnskeBørn besva-rede. ØnskeBørn var på dette tidspunkt fortsat ikke repræsenteret ved advokat. På intet tidspunkt har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen oplyst ØnskeBørn om, at det materiale, som Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen havde fundet ved kontrolundersøgelsen ikke vedrørte bindende videresalgspris men horisontale forhold inden for ØnskeBørn-kæden. ØnskeBørn er ikke blevet vejledt af Konkurrence- og Forbruger-styrelsens embedsmænd om sine rettigheder i henhold til reglen om out 21 of scope eller på anden måde oplyst af Konkurrence- og Forbrugersty-relsen om, at materialet lå uden for mistanken om bindende vide-resalgspriser. 26 I slutningen af 2021 antog ØnskeBørn bistand fra Kromann Reumert i forbindelse med sagen. ØnskeBørn fremsatte herefter, den
6. maj 2022, indsigelse mod, at materiale indsamlet på kontrolundersøgelsen den
7. november 2020 blev anvendt som grundlag for en sag om hori-sontal priskoordinering (Bilag 5 (Ekstraktens side 249)). Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen afviste ØnskeBørns indsigelse, og besluttede den
8. juni 2022, at materiale indsamlet på kontrolundersøgelsen den
9. november 2020 kunne anvendes i en sag om horisontal priskoordine-ring (Bilag 6 (Ekstraktens side 251)). 27 Den
10. juli 2022 anlagde ØnskeBørn denne sag, da ØnskeBørn fortsat mener, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens formodning, og dermed genstanden for og formålet med kontrolundersøgelsen den
11. novem-ber 2020, var bindende videresalgspriser. Materiale, som omhandler andet end bindende videresalgspriser er derfor udenfor kontrolunder-søgelsens genstand og formål, out of scope, og kan derfor ikke anven-des som bevis i en afgørelse mod ØnskeBørn. Det kan alene anvendes som grundlag for eventuel anden efterforskning rettet mod ØnskeBørn, og det var også det, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skulle have gjort, hvis man ønskede at køre en sag om horisontal priskoordi-nering mellem medlemmerne af ØnskeBørn. 28 Det bemærkes for en ordens skyld, at ØnskeBørn bad Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen om at sætte sagsbehandlingen af konkurrencesa-gen i bero på afgørelsen af denne retssag (Bilag 7 (Ekstraktens side 263)). Dette afviste Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, og Sø- og Handelsretten traf afgørelse om påstand 2 ved kendelse af
12. februar 2023 (Ekstraktens side 23), og påstand 2 behandles derfor ikke yderlige-re.
13. DET RETLIGE GRUNDLAG FOR OUT OF SCOPE-REGLEN 29 ØnskeBørn gør gældende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er underlagt en out of scope-regel efter både konkurrenceloven, Den Eu-ropæiske Menneskerettighedskonvention (EMRK) og EU-retten. Øn-skeBørn gør gældende, at beskyttelsen som out of scope-reglen efter bå-de konkurrenceloven, EMRK og EU-retten er den samme. 30 ØnskeBørn bemærker, at det ikke for denne sag er afgørende hvilken beskyttelse out of scope-reglen efter konkurrenceloven yder, allerede fordi EMRK finder direkte anvendelse grundet inkorporeringen i dansk ret og fordi EU-retten finder direkte anvendelse i sagen, da Konkurren-ce- og Forbrugerstyrelsen med afgørelsen direkte håndhæver og an-vender TEUF artikel
14. Dette fremgår direkte af beslutningen om at foretage kontrolundersøgelsen (Bilag 1, side 1 (Ekstraktens side 241)), af klagepunktsmeddelelsen (Bilag 10, bl.a. punkt 9, 281 og 369 (Ekstrak-tens side 275, 276 og 278)) og Konkurrencerådets afgørelse af
15. marts 2023 (Bilag D, punkt 3 og 334 og afsnit 4.3.3.2 (Ekstraktens side 303 og 310)). Ikke desto mindre redegøres der nedenfor først for grundlaget for 22 konkurrencelovens out of scope-regel (afsnit 3.1), dernæst for grundla-get for EMRK's out of scope-regel (afsnit 3.2) og sidst for den EU-retlige out of scoperegel (afsnit 3.3). 3.1 Konkurrencelovens out of scope-regel 31 For så vidt angår en out of scope-regel med grundlag i konkurrence-lovens § 18, gør ØnskeBørn gældende, at det følger af forarbejderne til konkurrenceloven, (Blandt andet L 172, FT 1996-97, Forslag til konkur-rencelov, § 18, §§ 24-26, bemærkningerne på side 3675, v.sp. (Materiale-samlingen, Bind 1, side 134), og side 3677, h.sp. (Materialesamlingen, Bind 1, side 135), og L 8, FT 1972-73 (Materialesamlingen, Bind 1, side 111)), at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen ved kontrolundersøgelser efter konkurrenceloven er underlagt samme begrænsninger i forhold til at afgrænse kontrolundersøgelsens genstand og formål, som de be-grænsninger der gælder efter den EU-retlige out of scoperegel. Den danske lovgiver har således selv aktivt valgt, at de regler, der gælder ef-ter national dansk konkurrenceret, skal være identiske med dem, der gælder efter EU-konkurrenceretten. 32 ØnskeBørn gør gældende, at det således allerede fra L 172, FT 1996-97 (Materialesamlingen, Bind 1, side 127), som blev vedtaget som lov nr. 384 af
16. juni 1997 (Materialesamlingen, Bind 1, side 41), hvor Kon-kurrence- og Forbrugerstyrelsen selv fik adgang til at foretage kontro-lundersøgelser, uden at dette blot var subsidiært i forhold til at pålægge tvangsbøder, har været klart, at reglerne om Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsens muligheder for at foretage kontrolundersøgelser var iden-tiske med de regler, som Europa-Kommissionen var underlagt. Dette, uanset om kontrolundersøgelsen blev foretaget af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen udelukkende efter konkurrenceloven eller om kon-trolundersøgelsen foretoges på Europa-Kommissionens anmodning. Det fremgår således af forarbejderne til L 172, FT 1996-97 (Materiale-samlingen, Bind 1, side 134-135), at reglerne for kontrolundersøgelser efter konkurrencelovens § 18 og reglerne om kontrolundersøgelser efter fuldmagt fra Europa-Kommissionen skulle fortolkes ens, og det fremgik klart af både § 25, stk. 2 i lov nr. 384 af
17. juni 1997 (Materialesamlin-gen, Bind 1, side 46) og af artikel 14, stk. 3 i Rådsforordning nr. 17/1962 (Materialesamlingen, Bind 1, side 197), at Europa-Kommissionen skulle angive genstanden for og formålet med en kontrolundersøgelse. Heru-dover følger det klart af den tidligere kontrollov (Lov nr. 505 af
18. november 1972 om lov om kontrol med overholdelsen af Det europæi-ske økonomiske Fællesskabs forordninger om monopoler og konkurrencebegrænsninger (Materialesamlingen, Bind 1, side 39)), at de dan-ske myndigheders adgang til at foretage kontrolundersøgelser svarede til EuropaKommissionens beføjelser. 33 Det er evident, at når formålet med og genstanden for en kontrolun-dersøgelse skal angives, er der også nogle forhold, som ikke omfattes af genstanden og formålet, og som dermed - med nutidens sprogbrug -betegnes som out of scope, og som derfor ikke omfattes af kontrolun-dersøgelsen. Allerede ved vedtagelsen af lov nr. 384 af
19. juni 1997 (Materialesamlingen, Bind 1, side 41) var det således klart, at kontro-lundersøgelser ikke var en "fisketur", men var kontrolundersøgelser af 23 afgrænsede forhold. Det er baseret på det grundlæggende retssikker-hedsprincip om, at en kontrolundersøgelse er en krænkelse af en grundlæggende og grundlovssikret frihedsrettighed ved at give en myndighed ret til at tvinge sig adgang til en virksomheds private loka-ler. Det betyder derfor også, at en krænkelse af out of scope-reglen er en krænkelse af et grundlæggende retssikkerhedsprincip. 34 At der gælder en regel om out of scope, og at kontrolundersøgelser har en afgrænset genstand og et afgrænset formål, også hvis de gen-nemføres alene efter konkurrenceloven, fremgår også af senere ændrin-ger til konkurrenceloven. 35 Ved L 242, FT 1999-2000 (Materialesamlingen, Bind 1, side 137), blev der indsat hjemmel i konkurrencelovens § 18, stk. 1 (Lovforslagets § 1, nr. 19 (Materialesamlingen, Bind 1, side 140)) til at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kunne afkræve mundtlige forklaringer. Om den fo-reslåede bestemmelse var i bemærkningerne anført, at "Bestemmelsen indeholder en udtrykkelig hjemmel for Konkurrencestyrelsen til at kræve mundtlige forklaringer på stedet under en kontrolundersøgelse. Bestemmelsen svarer til § 25, stk. 1, nr. 3, i den gældende lov, der vedrø-rer kontrolundersøgelser, som Konkurrencestyrelsen foretager efter an-modning fra Europa-Kommissionen. Endvidere svarer bestemmelsen indholdsmæssigt til artikel 14, stk. 1, litra c, i Rådets forordning nr. 17 fra 1962 - første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens ar-tikler 85 og 86 (EF-Tidende, Specialudgaven, 1959-1962, s. 81) - med se-nere ændringer, hvorefter Europa-Kommissionen har en tilsvarende hjemmel, når den - bistået af medlemsstaternes myndigheder - selv foreta-ger en kontrolundersøgelse. Begrundelsen for at give Konkurrencestyrelsen en udtrykkelig hjemmel til at kunne kræve mundtlige forklaringer på stedet i forbindelse med en kontrolundersøgelse er et ønske om at harmonisere reglerne. Lovforslaget indebærer således, at Konkurrencestyrelsen udtrykkeligt vil have de samme beføjelser, hvad enten styrelsen foretager en kontrolundersøgelse på egne vegne i henhold til § 18 eller på Kommissionens vegne i medfør af § 25 el-ler bistår Kommissionen ved dennes foretagelse af en kontrolundersøgelse i henhold til §
20. Denne harmonisering er endvidere hensigtsmæssig som følge af, at Konkurrencerådet i medfør af lovforslagets nr. 25 (§ 23 a, stk. 1) skal påse overholdelsen af EF-traktatens artikel 81 og artikel 82 (tidligere artikel 85 og artikel 86). De personer, der under kontrolundersøgelsen kan afkræves en mundtlig forklaring, er repræsentanter for den virksomhed, der er undergivet kontrolundersøgelsen. Begrebet »repræsentanter for virksomheden« skal fortolkes bredt. Det følger heraf, at enhver ejer, medejer eller ansat, der kan repræsentere virksomheden, kan afkræves en mundtlig forklaring. 24 De spørgsmål, som Konkurrencestyrelsen er berettiget til at stille i forbindelse med afgivelsen af en mundtlig forklaring, skal være præcise og vedrøre genstanden for kontrolundersøgelsen. […] EU-praksis vil i øvrigt være vejledende for anvendelsen af bestemmelsen." (L 242, FT 1999-2000, Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven, som fremsat den
21. marts 2000, side 6831, h.sp - 6832, h.sp. (Materialesamlingen, Bind 1, side 142-143)) (Vores understregninger) 36 Ved L 63, FT 2004-05 (Materialesamlingen, Bind 1, side 145), blev der indsat hjemmel i konkurrencelovens § 18, stk. 4 og 5 (Lovforslagets § 1, nr. 28 (Materialesamlingen, Bind 1, side 148)) til at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kunne forsegle lokaler. I forarbejderne under Almindelige bemærkninger, angives om baggrunden herfor, at "2.
22. Kontrolundersøgelser Efter den gældende lov har Konkurrencestyrelsen i forbindelse med en kontrolundersøgelse mulighed for at medtage materiale fra en virksomhed, hvis virksomhedens forhold gør, at det ikke er muligt for styrelsen samme dag, som kontrolundersøgelsen foretages, at få adgang til eller tage kopi af oplysningerne. Dette materiale kan være i Konkurrencestyrelsens varetægt i op til tre dage. Kommissionen har efter gennemførelsesforordningen mulighed for i forbindelse med en kontrolundersøgelse at forsegle lokaler. Forseglingen bør normalt ikke kunne opretholdes i mere end 72 timer. Hensynet til, at Konkurrencestyrelsens indgrebsmuligheder ikke adskiller sig fra de muligheder, som Kommissionen har i lignende sager, taler for, at Konkurrencestyrelsen i forbindelse med kontrolundersøgelser også bør kunne foretage forsegling af lokaler. Ved at supplere Konkurrencestyrelsens beføjelser med muligheden for forsegling af lokaler får styrelsen endvidere mulighed for - i samråd med den berørte virksomhed - at vælge det mindst byrdefulde indgreb for virksomheden." (L 63, FT 2004-05, Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven, som fremsat den
23. oktober 2004, side 1632, v.sp-h.sp. (Materialesamlingen, Bind 1, side 151)) (Vores understregning) 37 Ved L 152, FT 2006-07 (Materialesamlingen, Bind 1, side 153), foresloges blandt andet en styrket indsats mod karteller og forbedrede kontrol- og efterforskningsinstrumenter. Som
24. punktum i stk. 1 i § 18 blev indsat adgang til at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kunne afkræve mundtlige forklaringer og i stk. 4 i konkurrencelovens § 18 blev følgende indsat "Stk.
25. Konkurrencestyrelsen kan tage identiske elektroniske kopier (spejlinger) af dataindholdet af elektroniske medier, der er omfattet af kontrolundersøgelsen, og kan medtage det kopierede materiale med henblik på efterfølgende at gennemgå dette."(Materialesamlingen, Bind 1, side 154) (Vores understregning) 25 38 Heraf fremgår det også, at kontrolundersøgelser der gennemføres alene efter konkurrenceloven har en afgrænset genstand og et afgrænset formål, da Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen alene kan tage spejlin-ger "af dataindholdet af elektroniske medier, der er omfattet af kontrolundersøgelsen". Det naturlige modstykke til det understregede er netop, at noget materiale ikke er omfattet af kontrolundersøgelsen. 39 Under Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser , (Til § 1, Til nr. 5 (Materialesamlingen, Bind 1, side 160)) angives også, at "Forud for og under en kontrolundersøgelse kan der opstå den situation, at en person forsøger at unddrage myndighederne bevismateriale ved f.eks. at gemme og opbevare en usb-nøgle eller lignende i lommer eller tasker o.lign. Det foreslås derfor, at Konkurrencestyrelsen får adgang til at kræve, at en virksomheds ansatte skal vise indholdet af deres lommer, tasker o.lign. Konkurrencestyrelsen kan gennemgå et eventuelt indhold heraf med henblik på at kopiere dette, herunder tage en identisk elektronisk kopi (spejling), samt medtage materiale, der er omfattet af kontrolundersøgelsens genstand." (L 152, FT 2006-07, Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven, retsplejeloven, lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren og lov om Klagenævnet for Udbud, som fremsat den
26. februar 2007, side 4983, v.sp. (Materialesamlingen, Bind 1, side 160)) (Vores understregning) 40 Af ovenstående fremgår det således, at lovgiver flere gange har slået fast, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens rettigheder alene angår materiale, som er kontrolundersøgelsens genstand. Af ovenstående fremgår endvidere, at lovgiver har haft et ønske om, at reglerne der gælder for kontrolundersøgelser er de samme, uanset om kontrolun-dersøgelsen foretages af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen "på egne vegne " i henhold til konkurrencelovens § 18 eller om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen foretager kontrolundersøgelsen på Europa-Kommissionens vegne. Den danske lovgiver har således valgt, at reglerne om kontrolundersøgelser, herunder out of scope, skal være de samme, uanset på hvilket grundlag en kontrolundersøgelse gennemfø-res. Det er for så vidt korrekt, som angivet af Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen, at EU-retten ikke stiller krav herom (duplikken, side 3 (Ekstraktens side 133)), men den danske lovgiver har som beskrevet på eget initiativ valgt at reglerne skal være identiske i alle tilfælde af kon-trolundersøgelser. 41 Det er desuden angivet mere generelt i forarbejderne til konkurren-celoven og ændringslove hertil, at konkurrenceloven skal fortolkes i overensstemmelse med EU-retten og EU-praksis (stævningens afsnit 3.2.2 (Ekstraktens side 56)). Ligeledes er det angivet i litteraturen, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens beføjelser efter konkurrence-lovens § 18 er en beføjelse, som svarer til EuropaKommissionens befø-jelser, og at EU-retlig praksis er vejledende (Kirsten Levinsen, Konkur-renceloven med kommentarer,
27. udg., 2001, Jurist- og Økonomforbun-dets Forlag, side 532 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1355), Kirsten Levinsen, Frederik André Bork, Pernille Hollerup og Michael Klöcker, Konkurrenceloven med kommentarer,
28. udg., 2009, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, side 1298 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1359) og 26 Jacob Pinborg og Kristian Helge Straton-Andersen, Konkurrenceloven med kommentarer,
29. udg., 2022, DJØF Forlag, side 1346 (Materialesam-lingen, Bind 3, side 1370)). 42 Desuden er det angivet i både Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning fra 2016 (Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens Vejledning om kontrolundersøgelser, maj 2016, side 12, 13, 14 og 16 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1290-1292 og 1294)) og i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning fra 2022 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, Vejledning om kontrolundersøgelser, januar 2022, side 7, 10, 14 og 15 (Materialesam-lingen, Bind 3, side 1266, 1269, 1273 og 1274), at kontrolundersøgelser har en "genstand eller scope ", og at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kun kan medtage materiale indenfor scopet. 43 ØnskeBørn gør gældende, at der i Danmark direkte efter konkurren-celoven gælder en regel om out of scope, hvorefter en kontrolundersø-gelses genstand og formål skal afgrænses, og at Konkurrence- og For-brugerstyrelsen alene kan indsamle materiale der falder inden for scopet, også ved kontrolundersøgelser, der gennemføres alene efter konkurrencelovens §
30. At en sådan regel gælder også i disse rent na-tionale situationer følger af forarbejderne til konkurrenceloven, af Kon-kurrence- og Forbrugerstyrelsens egne vejledninger om kontrolunder-søgelser, og har desuden støtte i litteraturen. 44 Selv, hvis Sø- og Handelsretten måtte finde, at en out of scope-regel ikke følger direkte af konkurrenceloven, gør ØnskeBørn gældende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens egne tilkendegivelser i vejlednin-gerne omtalt ovenfor i punkt 42 medfører, at Konkurrence- og Forbru-gerstyrelsen ud fra den forvaltningsretlige lighedsgrundsætning og det forvaltningsretlige princip om berettigede forventninger ikke kan se bort fra egne tilkendegivelser om at ville respektere en out of scope-regel. Der findes således adskillige domme, hvor de danske domstole, særligt under henvisning til at en bestemt praksis var offentliggjort, f.eks. i en vejledning, har fundet at princippet om berettigede forvent-ninger binder myndigheden til at følge sin egen vejledning (TfS 1994, 295 Ø (Materialesamlingen, Bind 1, side 297) og U 2002.2601 H (Materialesamlingen, Bind 1, side 283)). 3.2 EMRK's out of scope-regel 45 ØnskeBørn gør gældende, at artikel 8 i EMRK, om boligens ukrænke-lighed og retten til respekt for privatliv, og artikel 6 om retten til en ret-færdig rettergang, herunder kontradiktionsprincippet, indebærer krav til kontrolundersøgelser, også hvis de gennemføres alene efter konkur-renceloven (Niemietz mod Tyskland (dom af
31. december 1992, sagsnr. 13710/88), præmis 33 og 37-38 (overtrædelse af EMRK artikel 8) (Mate-rialesamlingen, Bind 3, side 1222-1224), Société Colas est m.fl. mod Frank-rig (dom af
32. april 2002, sagsnr. 37971/97), præmis 48-50 (overtrædelse af EMRK artikel 8) (Materialesamlingen, Bind 3, side 1205-1206), Van Rossem mod Belgien (dom af
33. december 2004, sagsnr. 41872/98), præmis 36-51 (overtrædelse af EMRK artikel 8) (Materialesamlingen, Bind 3, si-de 1179- 1183), Iliya Stefanov mod Bulgarien (dom af
34. maj 2008, sagsnr. 65755/01), præmis 34-45 (overtrædelse af EMRK artikel 8) (Materiale- 27 samlingen, Bind 3, side 1151-1154), Société Canal Plus m.fl. mod Frankrig (dom af
35. december 2010, sagsnr. 29408/08), præmis 43-44 (overtræ-delse af EMRK artikel 6) og præmis 52-60 (ingen overtrædelse af EMRK artikel 8) (Materialesamlingen, Bind 3, side 1135 og 1136-1138), Primagaz mod Frankrig (dom af
36. december 2010, sagsnr. 29613/08), præmis 23-33 (overtrædelse af EMRK artikel 6) (Materialesamlingen, Bind 3, side 1115-1117), Société Métallurgique Liotard Frères mod Frankrig (dom af
37. maj 2011, sagsnr. 29598/08), præmis 17-23 (overtrædelse af EMRK arti-kel 6) (Materialesamlingen, Bind 3, side 1103-1104), Bernh Larsen Holding AS m.fl. mod Norge (dom af
38. marts 2013, sagsnr. 24117/8), præmis 158-174 (ingen overtrædelse af EMRK artikel 8) (Materialesamlingen, Bind 3, side 1087-1091), Delta Pekárny A.S. mod Tjekkiet (dom af
39. oktober 2014, sagsnr. 97/11), præmis 77-99 (overtrædelse af EMRK artikel 8) (Materialesamlingen, Bind 3, side 10301036) og Vinci m.fl. mod Frankrig (dom af
40. april 2015, sagsnr. 63629/10 og 60567/10), præmis 66-81 (over-trædelse af EMRK artikel 8) (Materialesamlingen, Bind 3, side 986-988)). 46 Det bemærkes, at EMRK er inkorporeret i dansk ret, og derfor er di-rekte anvendelig i Danmark (Lovbekendtgørelse nr. 138 af
41. januar 2022 (Materialesamlingen, Bind 1, side 67)). 47 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har, særligt med henvisning til Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols (EMD) dom i Naumenko og SIA RIX Shipping mod Letland, gjort gældende at en kontrolundersøgelsesbeslutning ikke behøves at være afgrænset til en bestemt over-trædelse (svarskriftet, side 17 (Ekstraktens side 89)). 48 Det er ikke korrekt. EMD lægger i sin praksis vægt på alle konkrete forhold, der kan medføre en sikring af individer, deriblandt virksom-heders rettigheder herunder, om der forud for kontrolundersøgelsen er udstedt en retskendelse, om dommeren, som har udstedt retskendelsen, har gennemgået bevismaterialet, om dommeren har vurderet nødven-digheden og hensigtsmæssigheden af kontrolundersøgelsen, og om vedkommende i en konkret sag var repræsenteret ved en advokat (Naumenko og SIA RIX Shipping mod Letland (dom af
42. juni 2022, sagsnr. 50805/14), præmis 6-7, 16, 20 og 55-60) (Materialesamlingen, Bind 3, side 954, 956-957, 958 og 967-968). 49 Intet af dette er sket i ØnskeBørns tilfælde. Der findes således ikke sammenlignelige domme fra EMD, hvor der er tilladt en kontrolunder-søgelse, hvor der enten ikke er foretaget en forudgående prøvelse af be-viserne for formodningen af en dommer eller hvor kontrolundersøge-lens genstand ikke er afgrænset. Den retstilstand som ØnskeBørn har været udsat for er således kendetegnet ved ikke at indeholde retssik-kerhedsgarantier som i de sager, hvor EMD har fundet, at der ikke var et brud på EMRK artikel 6 og/eller artikel
43. Ved udstedelsen af ret-skendelsen har dommeren ved Retten i Glostrup således ikke set det bagvedliggende bevismateriale - dette er erkendt af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (Bilag 11, side 4 og 8 (Ekstraktens side 282 og 286)) -og dommeren har heller ikke vurderet nødvendigheden og hensigts-mæssigheden af at foretage kontrolundersøgelsen. 28 50 EMD har i sine domme understreget, at det afgørende for om EMRK artikel 8 er overholdt, ikke blot er, at der eksisterer retssikkerhedsgaran-tier, men hvordan de er blevet anvendt og sikret i det konkrete tilfælde (Vinci m.fl. mod Frankrig, (dom af
44. april 2015, sagsnr. 63629/10), præmis 75) (Materialesamlingen, Bind 3, side 987), og at det er afgørende, at ret-skendelsen er udtryk for en reel prøvelse, hvis den skal udgøre en til-strækkelig retssikkerhedsgaranti, og at dommeren ved den forudgåen-de kontrol har mulighed for at afgrænse eller kontrollere berettigelsen af kontrolundersøgelsen (Delta Pekárny A.S. mod Tjekkiet (dom af
45. ok-tober 2014, sagsnr. 97/11), præmis 83 og 86) (Materialesamlingen, Bind 3, side 1031-1032). EMD har også understreget, at det ikke i sig selv er en tilstrækkelig retssikkerhedsgaranti, at der udstedes en forudgående retskendelse, hvis ikke dommeren reelt efterprøver grundlaget for at udstede retskendelsen, og hvis ikke retskendelsen indeholder en af-grænsning af formålet og genstanden (Iliya Stefanov mod Bulgarien (dom af
46. maj 2008, sagsnr. 65755/01), præmis 38-41 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1152-1153) og Van Rossem mod Belgien (dom af
47. december 2004, sagsnr. 41872/98), præmis 43-47 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1180-1182). 51 Det har også støtte i litteraturen, f.eks. i EMD's tidligere vicepræsi-dent, Jon Fridrik Kjølbros værk, at kontrolundersøgelsesbeslutninger skal afgrænses, og at der i praksis skal være tilstrækkelige og effektive retssikkerhedsgarantier (Jon Fridrik Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskonvention – for praktikere,
48. udg., DJØF Forlag, 2023, side 974-977 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1348- 1351)). 52 ØnskeBørn gør gældende, at hvis ikke ØnskeBørn får medhold i sin påstand vil det indebære et brud på EMRK artikel 6 og 8, da der så reelt ingen retssikkerhedsgarantier er for ØnskeBørn i forbindelse med kontrolundersøgelsen, da ingen dommer har set det påberåbte bevismateri-ale for at udstede retskendelsen, og da ingen dommer har vurderet hensigtsmæssigheden af kontrolundersøgelsen. Hvis der ikke i det mindste stilles krav om at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens beslut-ning om kontrolundersøgelse og retskendelsen skal indeholde en af-grænsning af kontrolundersøgelsens genstand og formål vil Konkur-rence- og Forbrugerstyrelsen have en fri adgang til "fisketure" uden no-gen forudgående kontrol af en dommer og uden noget krav om, at gen-standen for og formålet med kontrolundersøgelsen afgrænses, hvilket er i strid med EMD's praksis om EMRK artikel 6 og
49. 53 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har anført, at "domstolene ikke er afskåret fra at tage stilling til, om sådanne beslutninger lever op til betingelserne i konkurrencelovens § 18 og herunder, hvilke oplysninger styrelsen har lagt vægt på." (processkrift B, side 5 (Ekstraktens side 231)). Det bestri-des, at dette er korrekt. Men selv hvis det anførte var korrekt, er det uden betydning. Det afgørende er ifølge EMD's praksis således ikke hvilke formelle rettigheder, der muligvis består, men at de reelt er ble-vet anvendt i den konkrete sag. Det er ikke tilfældet i ØnskeBørns sag, da Retten i Glostrup ikke på nogen måde blev forelagt materialet, der dannede grundlag for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens formod-ning (fremgår blandt andet af Bilag 11, side 4 og 8 (Ekstrakens side 282 og 286) og Bilag B, side 2 og 3 (Ekstraktens side 260-261)), og derfor hel- 29 ler ikke kan have foretaget nogen prøvelse af det. Det som Retten i Glo-strup har set er beslutningsbrevet fra Konkurrence- og Forbrugerstyrel-sen (Bilag 1 (Ekstraktens side 241)), hvoraf det klart fremgår, at Konkur-rence- og Forbrugerstyrelsens eneste mistanke drejede sig om leveran-dørers påtvingelse af bindende videresalgspriser. Og det er denne af-grænsning som Retten i Glostrup har prøvet og givet kendelse på bag-grund af. 54 ØnskeBørn bemærker, at det krav om indhentelse af retskendelse, som den danske lovgiver har fastsat i konkurrencelovens § 18, stk. 3 vil-le være indholdsløst, hvis ikke Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sin kontrolundersøgelsesbeslutning foretog en afgrænsning af formålet og genstanden, som den pågældende domstol så kunne kontrollere le-vede op til kravene efter out of scope-reglen. Ved udstedelse af ret-skendelsen prøver domstolen ikke Konkurrence- og Forbrugerstyrel-sens skøn over hensigtsmæssigheden, nødvendigheden og proportiona-liteten af en kontrolundersøgelse og prøver heller ikke det bagvedlig-gende bevismateriale (se f.eks. Jacob Pinborg og Kristian Helge Straton-Andersen, Konkurrenceloven med kommentarer,
50. udg., 2022, DJØF For-lag, side 1339 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1369)). Det som dom-stolen ved udstedelsen af en retskendelse derfor skal kontrollere må netop være, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har afgrænset gen-standen og formålet for kontrolundersøgelsen tilstrækkeligt klart. Det er ØnskeBørns opfattelse, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen havde gjort dette, da kontrolundersøgelsen var afgrænset til bindende vide-resalgspriser, men Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er så blot efter-følgende gået udover det som var formålet med og genstanden for kon-trolundersøgelsen. 3.3 Den EU-retlige out of scope-regel 55 ØnskeBørn gør gældende, at der EU-retligt gælder en out of scope-regel, som et almindeligt EU-retligt princip og i kraft af EU's Charter om grundlæggende rettigheder (EUC) (EFT 2000/C 264/01) (Materiale-samlingen, Bind 1, side 201). Den EU-retlige out of scope-regel er i dag delvist kodificeret i EU-Domstolens praksis. 56 ØnskeBørn bemærker, at EU-rettens almindelige principper og EUC finder direkte anvendelse i sagen, da Konkurrence- og Forbrugerstyrel-sen med afgørelsen direkte håndhæver og anvender TEUF artikel
51. Dette fremgår direkte af beslutningen om at foretage kontrolundersø-gelsen (Bilag 1, side 1 (Ekstraktens side 241)) af klagepunktsmeddelel-sen (Bilag 10, bl.a. punkt 9, 280, 381 og 369 (Ekstraktens side 275, 276 og 278)) og Konkurrencerådets afgørelse af
52. marts 2023 (Bilag D, punkt 3 og 334 og afsnit 4.3.3.2 (Ekstraktens side 303 og 310)). 57 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har mange gange under sagen gentaget, at artikel 20, stk. 4 i Rådsforordning 1/2003 (Materialesamlin-gen, Bind 1, side 237) ikke finder anvendelse på Konkurrence- og For-brugerstyrelsen (svarskriftet, side 8 (Ekstraktens side 80), duplikken, si-de 3 (Ekstraktens side 133) og processkrift B, side 3 (Ekstraktens side 229)). ØnskeBørn er bekendt hermed, er enig heri, og har angivet dette flere gange (afsnit 2.2.1 i ØnskeBørns replik (Ekstraktens side 111) og 30 punkt 92 i ØnskeBørns processkrift 1 (Ekstraktens side 180)). Artikel 20, stk. 4 i Rådsforordning 1/2003, er dog en udmøntning og en konkretise-ring af grundlæggende EU-retlige principper. Disse principper er i dag delvist kodificeret i EU-Domstolens praksis og i EUC, og disse princip-per finder anvendelse og gælder også for Konkurrence- og Forbruger-styrelsen. 58 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har anerkendt at være bundet af EUC og almindelige EU-retlige principper, når Konkurrence- og For-brugerstyrelsen anvender TEUF artikel 101 og 102 (svarskriftet, side 8 (Ekstraktens side 80), duplikken, side 3 (Ekstraktens side 133) og pro-cesskrift B, side 3-4 (Ekstraktens side 229-230)). Dette følger da også di-rekte af EUC artikel 51, stk. 1 (Materialesamlingen, Bind 1, side 221), EU-Domstolens praksis (C-617/10 Åkerberg Fransson, præmis 21-22 (Ma-terialesamlingen, Bind 3, side 937), C151/20 Nordzucker m.fl., præmis 29-32 (Materialesamlingen, Bind 3, side 870), C-857/19 Slovak Telekom a.s., præmis 39-41 (Materialesamlingen, Bind 3, side 884), C- 617/17 Po-wszechny Zakład Ubezpieczeń na Życie, præmis 28-30 (Materialesamlin-gen, Bind 3, side 893) C-419/14 WebMindLicenses, præmis 84 (Materiale-samlingen, Bind 3, side 926) og C-74/14 Eturas m.fl., præmis 38 (Materia-lesamlingen, Bind 3, side 905)) og af det såkaldte ECN+-direktiv (Direk-tiv 2019/1 om styrkelse af de nationale konkurrencemyndigheders forudsæt-ninger for at håndhæve konkurrencereglerne effektivt og sikring af et velfunge-rende indre marked, præambelbetragtning 14 og artikel 3 (Materialesam-lingen, Bind 1, side 251-252 og 264)). Herudover har også den svenske højesteret (Högsta Domstolen) fundet, at den svenske konkurrencemyndighed (Konkurrensverket) var underlagt både EUC og EMRK når den foretog kontrolundersøgelser (Högsta Domstolens dom af
53. november 2019, NJA 2018, side 936 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1227)). 59 At der EU-retligt eksisterer en out of scope-regel, og at det er en grundlæggende retssikkerhedsgaranti, som gælder som et almindeligt EU-retligt princip, er blevet fastslået, og gentaget, af EU-Domstolen ad-skillige gange, blandt andet i de forenede sager 46/87 og 227/88, Hoe-chst AG: "
54. Som anført ovenfor, er kravet om, at Kommissionen skal angive kontrolundersøgelsens genstand og formål, udtryk for en grundlæggende retssikkerhedsgaranti, der er et led i den pågældende virksomheds rettigheder i henhold til kontradiktionsprincippet. Følgelig kan kravene med hensyn til rækkevidden af forpligtelsen til at begrunde beslutninger om kontrolundersøgelser ikke svækkes ud fra overvejelser vedrørende undersøgelsens gennemslagskraft. Det bemærkes herved, at selv om Kommissionen ikke er forpligtet til at give adressaten for en beslutning om en kontrolundersøgelse meddelelse om samtlige de oplysninger om de formodede overtrædelser, som den råder over, eller til at angive en nøjagtig retlig kvalificering af disse overtrædelser, har Kommissionen dog pligt til klart at angive, hvilke formodninger dens påtænkte undersøgelse angår."(Materialesamlingen, Bind 2, side 821-822) (Vores understregninger) 60 Det følger af dommen, at der gæler en EU-retlig out of scope-regel, og at denne regel er udtryk for en grundlæggende rettighed. Det nær- 31 mere indhold af out of scope-reglen, herunder kravene om at genstan-den og formålet afgrænses "så klart som muligt " (C-94/00 Roquette Frères, præmis 48 (Materialesamlingen, Bind 2, side 701) og T-339/04 France Te-lecom, præmis 58 (Materialesamlingen, Bind 2, side 511)), og ikke blot til f.eks. alle overtrædelser af TEUF artikel 101, men til specifikke overtræ-delser, gennemgås nedenfor i afsnit
55. 61 EU-Domstolen har gentaget, at out of scope-reglen er en grundlæg-gende retssikkerhedsgaranti, som sikrer virksomheder ret til forsvar og kontradiktion i adskillige efterfølgende domme; sag 85/87 Dow Benelux NV, præmis 8 og 18 (Materialesamlingen, Bind 2, side 799 og 801), de forenede sager 97, 98 og 99/87 Dow Chemical Ibérica m.fl., præmis 10 og 45 (Materialesamlingen, Bind 2, side 782 og 790- 791), T-66/99 Minoan Lines mod Kommissionen, præmis 54 (Materialesamlingen, Bind 2, side 742- 743), T-59/99 Ventouris Group, præmis 124 (Materialesamlingen, Bind 2, side 766-767), C94/00 Roquette Frères, præmis 23 og 43-48 (Mate-rialesamlingen, Bind 2, side 694 og 700-701), T-135/09 Nexans France SAS m.fl., præmis 39-42 og 65 (Materialesamlingen, Bind 2, side 437-438 og 441), C- 583/13 P Deutsche Bahn, præmis 56 (Materialesamlingen, Bind 2, side 414) og T-325/16 České dráhy, præmis 34 (Materialesamlingen, Bind 2, side 384). Illustrerende er præmis 38-42 i dommen i T- 135/09 Nexans France SAS m.fl. (Materialesamlingen, Bind 2, side 437-438), hvor det meget udtrykkeligt konkluderes, at out of scope-reglen er en grund-læggende rettighed i et demokratisk samfund, som blot for så vidt an-går Europa-Kommissionen er udmøntet i artikel 20, stk. 4 i Rådsforord-ning 1/2003: "
56. Det fremgår af artikel 20, stk. 4, i forordning nr. 1/2003, hvilke væsentlige oplysninger Kommissionens beslutning om en kontrolundersøgel-se skal indeholde. Denne bestemmelse har følgende ordlyd: »Virksomheder og virksomhedssammenslutninger har pligt til at underkaste sig de kontrolundersøgelser, som Kommis-sionen har pålagt ved beslutning. Beslutningen angiver kontrolundersøgelsens genstand og formål, fastsætter tidspunk-tet for dens påbegyndelse og oplysninger om de i artikel 23 og 24 fastsatte sanktioner samt om adgangen til at indbringe beslutningen for Domstolen […]«
57. Kommissionens pligt til at angive kontrolundersøgelsens genstand og formål er et grundlæggende krav, som ikke alene har til formål at klarlægge, hvorfor det påtænkte indgreb inden for den pågældende virksomhed er berettiget, men også at skabe et grundlag for, at virksomheden bliver bekendt med omfanget af dens samarbejdspligt, samtidig med at dens ret til kontradiktion bevares (Domstolens dom af 17.10.1989, forenede sager 97/87-99/87, Dow Chemical Ibérica m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3165, præmis 26).
58. Med hensyn til det påtænkte indgrebs berettigelse og omfanget af de pågældende virksomheders samarbejdspligt skal det bemærkes, at kravet om en beskyttelse mod offentlige myndigheders vilkårlige eller uforholdsmæssige indgreb i forhold af privat karakter, hvad enten der er tale om fysiske eller juridiske personer, er et generelt EU-retligt princip (jf. Dom- 32 stolens dom af 22.10.2002, sag C-94/00, Roquette Frères, Sml. I, s. 9011, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis). Dette princip blev fastslået i artikel 7 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder , proklameret i Nice den
59. december 2000 (EFT C 364, s. 1), hvorefter »[e]nhver har ret til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin kommunikation«.
60. Hvad angår bevarelse af de pågældende virksomheders ret til forsvar skal det indledningsvis bemærkes, at Kommissionen skal overholde denne ret både under administrative procedurer, der kan føre til pålæggelse af sanktioner, og under den forudgående undersøgelsesprocedure, fordi det er vigtigt at undgå, at retten til forsvar undergraves på uoprettelig måde under procedurer, hvorved der foretages en indledende undersøgelse, her-under i form af kontrolundersøgelser, som kan være afgørende for tilveje-bringelse af bevismateriale, der godtgør, at virksomheder har handlet rets-stridigt på en sådan måde, at de ifalder ansvar (Domstolens dom af 21.9.1989, forenede sager 46/87 og 227/88, Hoechst mod Kommissionen, Sml. s. 2859, præmis 15).
61. Kravet om, at Kommissionen skal angive kontrolundersøgelsens genstand og formål, udgør desuden engrundlæggende garanti for den pågældende virksomheds ret til forsvar , og rækkevidden af forpligtelsen til at begrunde beslutninger om kontrolundersøgelser kan derfor ikke begrænses ud fra overvejelser vedrørende undersøgelsens gennemslagskraft. Det bemærkes herved, at selv om Kommissionen ikke er forpligtet til at give adressaten for en beslutning om en kontrolundersøgelse meddelelse om samtlige de oplysninger om de formodede overtrædelser, som den råder over, eller til at angive en nøjagtig retlig kvalificering af disse overtrædelser, har Kommissionen dog pligt til klart at angive, hvilke formodninger dens påtænkte undersøgelse angår (dommen i sagen Dow Chemical Ibérica m.fl. mod Kommissionen, nævnt i præmis 39 ovenfor, præmis 45)." (Materialesamlingen, Bind 2, side 437-438) (Vores understregninger og fremhævninger) 62 Out of scope-reglen er således ikke blot en regel der har sit retlige grundlag i artikel 20, stk. 4 i Rådsforordning 1/2003, og derfor alene be-grænser EuropaKommissionens virksomhed, som er den eneste myn-dighed der direkte er bundet af artikel 20, stk.
62. Out of scope-reglens grundlag er som en grundlæggende rettighed i et demokratisk sam-fund, et grundlæggende EU-retligt princip, som har hjemmel i TEU ar-tikel 6, stk. 3 og EU-Domstolens retspraksis, som sidenhen blot er kommet til udtryk og kodificeret i artikel 20, stk. 4 i Rådsforordning 1/2003 og i EUC. 63 Det er dermed en rettighed, der gælder på traktatniveau, og som gælder for alle myndigheder, når de håndhæver EU-retten (EU-Domstolens praksis om grundlæggende EU-retlige principper er kom-met til udtryk bl.a. i Sag 11//70 Internationale Handelsgesellschaft, præmis 4 (Materialesamlingen, Bind 3, side 945), Sag 136/79 National Panasonic, præmis 18 og 19 (Materialesamlingen, Bind 2, side 851), De forenede sager 46/87 og 227/88, Hoechst AG, præmis 13 (Materialesamlingen, Bind 2, side 815), C-85/87 Dow Benelux, præmis 24 (Materialesamlingen, Bind 2, side 803), de forenede sager 97, 98 og 99/87 Dow Chemical Ibérica m.fl., 33 præmis 10 (Materialesamlingen, Bind 2, side 782) og C-94/00 Roquette Frères, præmis 23 (Materialesamlingen, Bind 2, side 694)). Rettigheden er således grundlæggende for virksomheders ret til forsvar og kontra-diktionsprincippet. 64 I dag er hjemlen for out of scope-reglen dog ikke blot EU-Domstolens praksis om grundlæggende EU-retlige principper jf. TEU artikel 6, stk. 3 (Materialesamlingen, Bind 1, side 192), men også EUC som også gælder på traktatniveau jf. TEU artikel 6, stk.
63. I forhold til EUC har out of scopebeskyttelsen sit udspring i EUC artikel 7 (Materi-alesamlingen, Bind 1, side 210) om boligens ukrænkelighed, EUC arti-kel 47 om retten til en retfærdig rettergang (Materialesamlingen, Bind 1, side 220) og EUC artikel 48, om uskyldsformodningen og retten til et forsvar (Materialesamlingen, Bind 1, side 220). 65 At nationale myndigheder skal overholde EUC når de vedtager af-gørelser, også selv om dette ikke følger direkte af det EU-retlige grund-lag, som afgørelsen træffes på grundlag af - i forhold til Konkurrence-og Forbrugerstyrelsen TEUF artikel 101 og/eller 102, Rådsforordning 1/2003 og direktiv 2019/1 - har EUDomstolen fastslået f.eks. i præmis 84 i C-419/14 WebMindLicenses (Materialesamlingen, Bind 3, side 926). 66 ØnskeBørn gør gældende, at når Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen håndhæver TEUF artikel 101 - som i sagen mod ØnskeBørn (kontrolundersøgelsesbeslutningen (Bilag 1, side 1 (Ekstraktens side 241)), klagepunktsmeddelelsen (Bilag 10, bl.a. punkt 9, 281 og 369 (Ekstraktens side 275, 276 og 278)) og Konkurrencerådets afgørelse af
64. marts 2023 (Bi-lag D, punkt 3 og 334 og afsnit 4.3.3.2 (Ekstraktens side 303 og 310)) -gælder out of scoperegelen på EU-retligt grundlag, da denne regel har hjemmel direkte i EUDomstolens praksis om grundlæggende rettighe-der og principper jf. også TEU artikel 6, stk. 3, i EUC artikel 7 om boli-gens ukrænkelighed, i EUC artikel 47 om retten til en retfærdig retter-gang og EUC artikel 48, om uskyldsformodningen og ret til et forsvar, som er gældende på traktatniveau jf. TEU artikel 6, stk. 1, og som er bindende for nationale myndigheder når de gennemfører og håndhæ-ver EU-ret jf. EUC artikel 51, stk.
66. INDHOLDET AF OUT OF SCOPE-REGLEN 67 ØnskeBørn gør gældende, at indholdet og beskyttelsen af out of scope-reglen er indholdsmæssigt identisk, hvad enten alene konkurren-celovens out of scoperegel, EU-rettens out of scope-regel eller EMRK's out of scope-regel finder anvendelse. 68 ØnskeBørn gør gældende, at den beskyttelse som out of scope-reglen efter konkurrenceloven, efter EMRK og efter EU-retten yder er den samme. Det er dog ikke afgørende om beskyttelsen er fuldstændig identisk efter konkurrenceloven, EMRK og EU-retten, da både EMRK jf. afsnit 3.2 ovenfor og EU-retten jf. afsnit 3.3 ovenfor, finder direkte an-vendelse i denne sag. Det er derfor ikke afgørende i denne sag om be-skyttelsen efter konkurrenceloven er fuldstændig identisk med beskyt-telsen efter EMRK og EU-retten. Herefter vil blot blive omtalt "out of scope-reglen", selvom der er tale om regler med forskelligt grundlag 34 (konkurrenceloven, EMRK og EU-retten), men som altså ifølge Øn-skeBørn yder samme beskyttelse. 69 ØnskeBørn gør gældende, at out of scope-reglen reelt yder beskyttel-se i to led; 1) en beslutning (evt. kendelse) om kontrolundersøgelse skal afgrænses, og afgræsningen skal svare til formordningen om hvilken konkret form for overtrædelse Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har mistanke om og 2) forhold og materiale, som er udenfor scoopet jf. 1) kan ikke anvendes som bevismateriale i en sag mod den virksomhed, som kontrolundersøgelsen har rettet sig i mod, men kan alene anvendes som grundlag for videre efterforskning, og f.eks. som grundlag for en ny kontrolundersøgelse med en anden genstand og et andet formål. 70 De to led i beskyttelsen vil blive gennemgået nedenfor. At out of scope-reglen indeholder begge led fremgår f.eks. klart af C-583/13 P Deutsche Bahn, præmis 60 (Materialesamlingen, Bind 2, side 414), hvor EU-Domstolen, opsummerede indholdet således, at "
67. Af det ovenstående følger for det første, at Kommissionen er forpligtet til at begrunde sin beslutning om at iværksætte en kontrolundersøgelse. For det andet følger, at der, for så vidt som begrundelsen for denne beslut-ning afgrænser de kompetencer, der er tildelt Kommissionens repræsen-tanter, alene kan søges efter de dokumenter, der vedrører kontrolundersø-gelsens genstand." (Materialesamlingen, Bind 2, side 414) (Vores un-derstregninger) 71 Allerede hvis en kontrolundersøgelsesbeslutning ikke indeholder en afgrænsning af kontrolundersøgelsens genstand og formål, der er af-grænset "så klart som muligt" (C-94/00 Roquette Frères ¸ præmis 48 (Mate-rialesamlingen, Bind 2, side 701) og T-339/04 France Telecom, præmis 58 (Materialesamlingen, Bind 2, side 511). Se også Sag 85/87 Dow Benelux NV, præmis 9 in fine (Materialesamlingen, Bind 2, side 799), de forene-de sager 46/87 og 227/88, Hoechst AG, præmis 41 in fine (Materialesam-lingen, Bind 2, side 821-822) og T-135/09 Nexans France SAS m.fl., præ-mis 42 in fine (Materialesamlingen, Bind 2, side 438)), vil kontrolunder-søgelsen således være i strid med out of scopereglens første led, da virksomheden ikke vil have mulighed for at varetage sine interesser. 4.1 Out of scope-reglens første led: Beslutningen/kendelsen skal af-grænses 72 ØnskeBørn gør gældende at out of scope-reglens første led indebæ-rer, at en beslutning/kendelse om kontrolundersøgelse skal afgrænses, og at afgrænsningen ikke kan gå videre end den formodning som for-anlediger kontrolundersøgelsen. 73 Det følger således direkte af konkurrencelovens § 18, stk. 1 at kontrolundersøgelsen har en "genstand og formål " (Materialesamlingen, Bind 1, side 23). Tilsvarende fremgår det af Rådsforordning 1/2003 artikel 20, stk. 2, 3 og 4 (Materialesamlingen, Bind 1, side 236-237), at kontrolun-dersøgelsen har en "genstand og formål ". Det er dette første led i out of scope-reglen som udelukker konkurrencemyndighederne fra at gen-nemføre såkaldte "fisketure". 35 74 Allerede i de forenede sager 46/87 og 227/88, Hoechst AG (Materialesamlingen, Bind 2, side 811), som også omtalt ovenfor i punkt 59 oven-for, angav EU-Domstolen klart, at out of scope-reglen indeholder dette første led, hvorefter beslutningen skal afgrænses til en bestemt gen-stand og et bestemt formål: "
68. Kommissionen er således ved artikel 14 i forordning nr. 17 blevet tillagt vide beføjelser til at foranstalte undersøgelser, men udøvelsen af disse beføjelser er underlagt vilkår, som beskytter de pågældende virksomheders rettigheder.
69. Der henvises herved for det første til Kommissionens pligt til at angive kontrolundersøgelsens genstand og formål. Denne forpligtelse er et grundlæggende krav, som ikke alene har til formål at klarlægge, hvorfor det påtænkte indgreb inden for den pågældende virksomhed er berettiget, men også at skabe et grundlag for, at virksomheden bliver bekendt med omfanget af dens samarbejdspligt, samtidig med at dens ret til kontradiktion bevares." (Materialesamlingen, Bind 2, side 819) (Vores understregninger) 75 At out of scope-reglen indebærer en pligt til at afgrænse kontrolundersøgelsens genstand og formål, herunder hvilke formodninger undersøgelsen angår, og at dette skal ske " så klart som muligt" er sidenhen gentaget med forskellige formuleringer af EU-Domstolen i sag 85/87 Dow Benelux NV , præmis 8-9 (Materialesamlingen, Bind 2, side 799), de forenede sager 97, 98 og 99/87 Dow Chemical Ibé-rica m.fl., præmis 45 (Materialesamlingen, Bind 2, side 790-791), T-59/99 Ventouris Group , præmis 125 (Materialesamlingen, Bind 2, side 767), T-66/99 Minoan Lines mod Kommissionen, præmis 55 (Materialesamlingen, Bind 2, side 743), C94/00 Roquette Frères, præmis 48 (Materialesamlingen, Bind 2, side 701), T-339/04 France Telecom, præmis 58 (Materialesamlingen, Bind 2, side 511), T- 135/09 Nexans France SAS m.fl., præmis 42 (Materialesamlingen, Bind 2, side 438) og T-325/16 Českédráhy, præmis 38-39 (Materialesamlingen, Bind 2, side 385). Dette er også lagt til grund af nationale domsole, f.eks. den svenske Patent- och Marknadsdomstolen (PMÄ 15128-17 Konkurrensverket mot Sandahls Grus & Asfalt,
70. november 2017 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1241)). Dette betyder også, at formodningen ikke kan angå alle forhold omfattet af konkurrencelovens § 6, hvis " baggrunden for denne formodning" med Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens ord, alene angår bindende videresalgspriser (svarskriftet, side 10-11 (Ekstraktens side 82-83)). Formålet med og genstanden for en kontrolundersøgelse kan således ikke være bredere end den formodningen/baggrunden for formodningen, hvilket Retten ved EU-Domstolen tilkendegav klart i præmis 37 i T-325/16 Českédráhy (Materialesamlingen, Bind 2, side 385) "Med henblik på at overholde det generelle princip må ordlyden af en afgørelse om iværksættelse af en kontrolundersøgelse heller ikke gå videre end omfanget af den overtrædelse, der kan være mistanke om, baseret på disse indicier." (Materialesamlingen, Bind 2, side 385) (Vores understregninger) 36 76 ØnskeBørn gør gældende, at ovenstående praksis gør det klart, at out of scope-reglen indeholder en beskyttelse i sit første led, hvorefter der skal ske en afgrænsning af kontrolundersøgelsens formål og genstand, som ikke kan gå videre end de på tidspunktet for kontrolundersøgel-sesbeslutningen foreliggende indicer. 77 Som allerede nævnt ovenfor, er det retlige grundlag for denne out of scoperegel ikke blot Rådsforordning 1/2003, artikel 20, stk. 4, men grundlæggende EU-retlige principper, som også er kommet til udtryk i EUC og EMRK jf. afsnit 3.3 ovenfor. 78 Det er også angivet i litteraturen, at en beslutning om at gennemføre en kontrolundersøgelse skal angive formålet og genstanden, og at mere generelle undersøgelser, "fisketure", er udelukket. Der er således i litte-raturen støtte for at out of scope-reglen indeholder en beskyttelse svarende til det her omtalte første led (Peter Stig Jakobsen, Kap. 12 Håndhævelse og procedure, side 1213 i Konkurrenceretten i EU,
71. udg., 2009, Jurist- og Økonomforbundets Forlag af Caroline Heide-Jørgensen, Peter Stig Jakobsen, Simon Evers Karlsmose-Hjelmborg, Jan Magne Langseth, Ulla Neergaard, Sune Troels Poulsen, Charlotte Friis Bach Ryhl og Jens Schovsbo (Materialesamlingen, Bind 3, side 1327), Van Bael & Bellis (red.), Competition Law of the European Union (Sixth Edition),
72. udg., Kluwer Law International, 2021, side 1015 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1301), Morten Lau Smith, Jon Iversen og Niels Christian Ersbøll, Dawn raids - Hvilke rettigehder har virksomheden?, RR.8.2022.112 (Materia-lesamlingen, Bind 3, side 1375) og Peter Stig Jakobsen og Pernille Sko-vgaard Møller, Menneskerettighedskonventionens betydning for dawn raids, EU-ret og Menneskeret, 2015, nr. 5, side 259 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1332)). 79 Spørgsmålet er herefter, hvad der kræves for at leve op til kravet i out of scope-reglens første led, om at angive kontrolundersøgelsens genstand og formål. Det gøres gældende, at det ikke vil være tilstrække-ligt blot at omtale henvendelser og angive, at genstanden og formålet med kontrolundersøgelsen er "en mulig

§ 6og TEUF artikel 101 ".

Det gøres gældende, at f.eks. markedet, parter-ne, tidsperioden, overtrædelsens karakter, den retlige subsumption osv. skal angives tydeligt og præcist for, at kontrolundersøgelsens genstand og formål er afgrænset tilstrækkeligt præcist. Herom kan retningslinjer udledes af EU-Domstolens praksis. 80 For det første, indebærer out of scope-reglens første led, at konkurrencemyndigheden skal angive genstanden og formålet " så klart som muligt ", herunder angive, hvad der er mistanke om, og hvad der dermed efterspores, og hvad kontrolundersøgelsen vedrører jf. punkt 75 oven-for. 81 For det andet, har EU-Domstolen anført, at "formålet med de kontrolundersøgelser, der iværksættes af Kommissionen, er at indhente sådanne oplysninger, at den kan kontrollere rigtigheden og rækkevidden af en bestemt faktisk eller retlig situation, som Kommissionen allerede er i besiddelse af oplysninger om." (T-135/09 Nexans France SAS m.fl., præmis 43 (Materialesamlingen, Bind 2, side 438). Se også C-94/00 Roquette Frères, præmis 55 (Materiale- 37 samlingen, Bind 2, side 703) og T-325/16 České dráhy, præmis 37 og 41 (Materialesamlingen, Bind 2, side 385)). EU-Domstolen har også ud-trykt det således, at "Hvis Kommissionen ikke var underlagt denne begræns-ning, ville den i praksis kunne gennemføre en kontrolundersøgelse af alle virk-somhedens aktiviteter, så snart der forelå et indicium, som skabte mistanke om, at virksomheden havde overtrådt konkurrencereglerne på et bestemt aktivitetsområde, med det egentlige formål at afdække alle overtrædelser af disse regler, som virksomheden måtte have begået. Det ville ikke være foreneligt med hensynet til beskyttelsen af juridiske personers private forhold, som er en grundlæggende rettighed i et demokratisk samfund." (T-135/09 Nexans France SAS m.fl., præmis 65 (Materialesamlingen, Bind 2, side 441)). EU-Domstolens har desuden udtrykt, at "Med andre ord er besiddelse af tilstrækkeligt tungtvejende indicier til at begrunde en mistanke om, at konkurrencereglerne er overtrådt, en ufravigelig forudsætning for, at Kommissionen kan pålægge nogen at underkaste sig en kontrolundersøgelse […] Med henblik på at overholde det generelle princip må ordlyden af en afgørelse om iværksættelse af en kontrolundersøgelse heller ikke gå videre end omfanget af den overtrædelse, der kan være mistanke om, baseret på disse indicier. […] Derimod har den pligt til klart at angive, hvilke formodninger dens påtænkte undersøgelse angår, dvs. hvad der efterspores, og hvad kontrolundersøgelsen skal vedrøre. Kommissionen har i denne henseende ligeledes pligt til i en kontrolundersøgelsesbeslutning at redegøre for den formodede overtrædelses væsentlige kendetegn ved at angive det formodede relevante marked og arten af de konkurrencebegrænsninger, der er mistanke om, en beskrivelse af, hvorledes den af undersøgelsen omhandlede virksomhed formodes at være delagtig i overtrædelsen" (T-325/16 Českédráhy, præmis 36- 37 og 39 (Materialesamlingen, Bind 2, side 385)). Heraf følger, at konkurrencemyndigheden alene kan anvende en kontrolundersøgelse til at få bekræftet en formodet overtrædelse, som konkurrencemyndigheden allerede har oplysninger om, og samtidig, at konkurrencemyndigheden ikke kan anvende en kontrolundersøgelse til at indhente beviser om helt nye forhold. Kontrolundersøgelsen kan afdække nye mistanker, men beviser herfor må indhentes ved en ny efterfølgende kontrolundersøgelse og retskendelse, hvor dommeren kan kontrollere, at kontrolundersøgelsens genstand svarer til denne "nye" mistanke. Det var også det, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen skulle have gjort i denne sag, da man fandt materiale som efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse pegede på horisontale forhold ØnskeBørn-butikkerne i mellem. 82 For det tredje, er det også klart, at konkurrencemyndigheden ikke er "forpligtet til at give adressaten for en beslutning om en kontrolundersøgelse meddelelse om samtlige de oplysninger om de formodede overtrædelser, som den råder over, eller til at angive en nøjagtig retlig kvalificering af disse overtrædelser " (Sag 85/87 Dow Benelux NV, præmis 9 (Materialesamlingen, Bind 2, side 799). Se også de forenede sager 46/87 og 227/88, Hoechst AG, præmis 41 (Materialesamlingen, Bind 2, side 821-822), T-339/04 France Telecom, præmis 58 (Materialesamlingen, Bind 2, side 511), T-135/09 Ne-xans France SAS m.fl., præmis 42 og 44 (Materialesamlingen, Bind 2, side 438) og T-325/16 České dráhy, præmis 38 (Materialesamlingen, Bind 2, side 385)). 83 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har angivet, at formålet og gen-standen med kontrolundersøgelsen hos ØnskeBørn var 38 • "alle typer af aftaler i strid med konkurrencelovens § 6 og artikel 101 TEUF." (svarskriftet, side 4 (Ekstraktens side 76)), • at "Formålet er således koblet op på formodningen, der ikke er begrænset til en bestemt type af

§ 6

og artikel 101 TEUF." (svarskriftet, side 4 (Ekstraktens side 76)) • at "Beslutningen er ikke afgrænset til alene at omfatte én specifik overtrædelsestype i form af bindende videresalgspriser. " (svarskriftet, side 9 (Ekstraktens side 81)) • at "Formodningen – og dermed genstanden for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kontrolundersøgelse – er således ikke afgrænset specifikt til bindende videresalgspriser, men omfatter derimod alle typer af aftaler i strid med konkurrencelovens § 6 og artikel 101 TEUF." (svarskriftet, side 10 (Ekstraktens side 82)) • at "Formålet er således koblet op på formodningen, der ikke er begrænset til en bestemt type af

§ 6

og artikel 101 TEUF." (svarskriftet, side 10 (Ekstraktens side 82)) og • at "formodningen, som danner grundlag for styrelsens beslutning, samt det angivne formål med kontrolundersøgelsen – og dermed genstanden for kontrolundersøgelsen – ikke er begrænset til bindende videresalgspriser, men omfatter alle typer af aftaler i strid med konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101, jf. nærmere side 10 ff. i svarskriftet." (duplikken, side 6 (Ekstraktens side 136), understregninger i originalen). 84 I de sager der har været for EU-Domstolen, hvor den konkrete afgrænsning er gengivet i dommen, er afgrænsningen ikke blot "alle typer af aftaler i strid med konkurrencelovens § 6 og artikel 101 TEUF", som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen hævder er afgrænsningen af formålet og genstanden for kontrolundersøgelsen mod ØnskeBørn. Afgrænsnin-gen har altid været ganske detaljeret, og indeholder altid flere kvalifice-ringer, f.eks. i forhold til formen for overtrædelse ("eksportforbud " (Sag 136/79 National Panasonic, præmis 26 (Materialesamlingen, Bind 2, side 853)), "målsalgspriser og leveringskvoter " (De forenede sager 46/87 og 227/88, Hoechst AG, præmis 42 (Materialesamlingen, Bind 2, side 822) og Sag 85/87 Dow Benelux NV, præmis 11 (Materialesamlingen, Bind 2, side 800)), "minimumspriser " (C-94/00 Roquette Frères, præmis 11 (Materiale-samlingen, Bind 2, side 689)), "prisklemme " (T-339/04 France Telecom, præmis 15 (Materialesamlingen, Bind 2, side 497-498)) og "tildeling af kunder og ulovlig udveksling af kommercielt følsomme oplysninger " (T-135/09 Nexans France SAS m.fl., præmis 3 (Materialesamlingen, Bind 2, side 432))) og i forhold til det relevante marked ("PVC og polyætylen " (De for-enede sager 46/87 og 227/88, Hoechst AG, præmis 42 (Materialesamlin-gen, Bind 2, side 822) og Sag 85/87 Dow Benelux NV, præmis 11 (Materi-alesamlingen, Bind 2, side 800)), "markederne for natriumgluconat og glucono-delta-lacton " (C-94/00 Roquette Frères, præmis 10 (Materialesam-lingen, Bind 2, side 688)), "højhastighedsinternet for husstandskunder " (T-339/04 France Telecom, præmis 15 (Materialesamlingen, Bind 2, side 497-498)), "elledninger og tilhørende materiel, herunder bl.a. undersøiske højspæn-dingsledninger " (T-135/09 Nexans France SAS m.fl., præmis 3 (Materiale- 39 samlingen, Bind 2, side 432)), og "markedet for levering af personbefordringstjenester og for levering af tjenester inden for forvaltning af jernbaneinfrastrukturen i Den Tjekkiske Republik " (T-325/16 České dráhy, præmis 11 (Materialesamlingen, Bind 2, side 381))). Denne praksis er helt i overensstemmelse EU-Domstolens retspraksis, hvorefter genstanden og formålet med kontrolundersøgelsen skal angives " så klart som muligt " jf. punkt 75 ovenfor. Det er da også naturligt, at genstanden for og formå-let med en kontrolundersøgelse angives som eksemplerne viser, da formålet med "kontrolundersøgelser er at indhente sådanne oplysninger, at den kan kontrollere rigtigheden og rækkevidden af en bestemt faktisk eller retlig situation, som Kommissionen allerede er i besiddelse af oplysninger om" (C-94/00 Roquette Frères, præmis 55 (Materialesamlingen, Bind 2, side 703)). 85 ØnskeBørn gør gældende, at en afgræsning af formålet og genstan-den for kontrolundersøgelsen mod ØnskeBørn som hævdet af Konkur-rence- og Forbrugerstyrelsen vil være i strid med out of scopereglens første led, da den ikke er (tilstrækkeligt) afgrænset og allerede derfor kan materiale indsamlet under en sådan kontrolundersøgelse ikke an-vendes som bevis. ØnskeBørn gør også gældende, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens fortolkning af både kontrolundersøgelsesbeslut-ningen (Bilag 1 (Ekstraktens side 241)) og retskendelsen (Bilag 2 (Ek-straktens side 243)) er forkert. Der kan ikke foretages nogen adskillelse af de forskellige afsnit i kontrolundersøgelsesbeslutningen. " Baggrunden for formodningen " kan ikke adskilles fra undersøgelsens genstand. Kontrolundersøgelsesbeslutningen afgrænser klart grundlaget for mistan-ken til bindende videresalgspriser. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har oplyst, at der var alene indicier for en overtrædelse i form af bin-dende videresalgspriser og genstanden for kontrolundersøgelsen kan derfor alene være denne form for

§ 6

. Formålet med og genstanden for kontrolundersøgelsen kan derfor ikke have været andet eller bredere end bindende videresalgspriser. Den omstændighed, at § 6's ordlyd også er gentaget i beslutningsbrevet kan ikke ændre på dette forhold. Hvis det var tilfældet ville der ikke være nogen beskyttelse tilbage for virksomhederne i forbindelse med kontrolundersøgelser. 4.2 Out of scope-reglens andet led: Forhold, som er udenfor scopet kan ikke anvendes 86 ØnskeBørn gør gældende at out of scope-reglens andet led indebæ-rer, at materiale, som ligger udenfor kontrolundersøgelsens formål og genstand ikke kan anvendes som bevis. 87 Andet led af out of scope-reglen er åbenbart. Hvis ikke det havde nogen konsekvens, at noget materiale var udenfor kontrolundersøgel-sens genstand og formål, ville out of scope-reglens første led, kravet om at kontrolundersøgelsens genstand og formål skal angives, være for-målsløst, da det første led af out of scope-reglen så ikke havde noget re-elt indhold. 40 88 EU-Domstolen har mange gange gentaget, at out of scope-reglen in-debærer, at materiale som ikke omfattes af genstanden og formålet med kontrolundersøgelsen ikke kan anvendes. 89 I sag 85/87 Dow Benelux NV (Materialesamlingen, Bind 2, side 797) anførte EU-Domstolen således, at "

1. Hvad angår klagepunktet om, at de oplysninger, der blev indhentet ved de nævnte kontrolundersøgelser den
2. og
3. oktober 1983, er blevet anvendt på retsstridig måde, bemærkes, at det følger af artikel 20, stk. 1, og artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, at oplysninger indhentet under kontrolundersøgelser ikke må anvendes til andre formål end dem, der er angivet i kontrolundersøgelsesfuldmagten eller -beslutningen.
4. Ud over at tilgodese princippet om tjenstlig tavshedspligt, der er udtrykkeligt nævnt i artikel 20, har dette krav til formål at beskytte virksomhedernes rettigheder i henhold til kontradiktionsprincippet, som det har været hensigten ved artikel 14, stk. 3, at sikre, således som Domstolen har bemærket ovenfor. Disse rettigheder ville i alvorlig grad blive under-gravet, såfremt Kommissionen over for virksomheder kunne benyt-te sig af bevismateriale, som tilvejebringes ved en kontrolundersø-gelse, og som ikke har sammenhæng med dennes genstand og formål. " (Materialesamlingen, Bind 2, side 801) (Vores understregnin-ger og fremhævninger) 90 At out of scope-reglen indebærer, at materiale som ikke omfattes af genstanden og formålet med kontrolundersøgelsen ikke kan anvendes som bevis er også fastslået af EU-Domstolen, f.eks. i C-94/00 Roquette Frères, præmis 48 (Materialesamlingen, Bind 2, side 701), T-135/09 Ne-xans France SAS m.fl., præmis 64-66 (Materialesamlingen, Bind 2, side 441-442) og C-583/13 P Deutsche Bahn, præmis 57-58 (Materialesamlin-gen, Bind 2, side 414). Dette er også lagt til grund af nationale domsole, f.eks. den svenske Højesteret (Högsta Domstolens dom af
5. november 2019 (sag Ö 5652-17), præmis 26 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1235)). 91 ØnskeBørn gør gældende, at ovenstående praksis gør det klart, at out of scope-reglen indeholder en beskyttelse, sit andet led, hvorefter mate-riale som ikke omfattes af kontrolundersøgelsens formål og genstand ikke kan anvendes som bevis. 92 Det er også angivet i litteraturen (Peter Stig Jakobsen, Kap. 12 Håndhævelse og procedure, side 1213 i Konkurrenceretten i EU,
6. udg., 2009, Juristog Økonomforbundets Forlag af Caroline Heide-Jørgensen, Peter Stig Jakobsen, Simon Evers Karlsmose-Hjelmborg, Jan Magne Langseth, Ulla Neergaard, Sune Troels Poulsen, Charlotte Friis Bach Ryhl og Jens Schovsbo (Materialesamlingen, Bind 3, side 1327), Van Bael & Bellis (red.), Competition Law of the European Union (Sixth Edition),
7. udg., Kluwer Law International, 2021, side 1054 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1302) og Peter Stig Jakobsen og Pernille Skovgaard Møller, Menne-skerettighedskonventionens betydning for dawn raids, EU-ret og Menneske-ret, 2015, nr. 5, side 259 (Materialesamlingen, Bind 3, side 1333)), at ma- 41 teriale som angår andet end kontrolundersøgelsens genstand og formål ikke kan anvendes. 93 ØnskeBørn gør på baggrund af ovenstående gældende, at out of scope-reglen indebærer en beskyttelse, hvorefter materiale som ligger udenfor kontrolundersøgelsesbeslutningens genstand og formål ikke kan anvendes som bevis i en afgørelse om overtrædelse af konkurren-cereglerne overfor den virksomhed, som var underkastet kontrolunder-søgelsen.
8. KONTROLUNDERSØGELSEN HOS ØNSKEBØRN 94 Kontrolundersøgelsesbeslutningen som ligger til grund for kontrolundersøgelsen gennemført hos ØnskeBørn den
9. november 2020 (Bi-lag 1 (Ekstraktens side 241)) er gengivet i punkt 11 ovenfor. 95 ØnskeBørn gør gældende, at den konkrete kontrolundersøgelsesbe-slutnings genstand og formål, jf. out of scope-reglens første led jf. afsnit 4.1, er "bindende videresalgspriser " i "branchen for baby-og børneprodukter ". Både beslutningen om kontrolundersøgelse fra Konkurrence- og For-brugerstyrelsen (Bilag 1 (Ekstraktens side 241)) og retskendelsen (Bilag 2 (Ekstraktens side 243)) må naturligt læses i sin helhed og kan ikke de-les op i en genstand og et formål som er bredere end den formodning som ligger til grund for beslutningen, som Konkurrence- og Forbruger-styrelsen gør gældende. 96 I overensstemmelse med gennemgangen af indholdet af out of scope-reglen, kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, således alene indsamle materiale der angår formodningen, og alt andet materiale kan ikke anvendes som bevis af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. 97 At kontrolundersøgelsesbeslutningen er afgrænset til bindende videresalgspriser fremgår direkte af ordlyden, hvor det angives, at " Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens formodning er begrundet i flere henvendelser, som styrelsen har modtaget over en årrække. Henvendelserne indikerer samlet set, at aftaler m.v. om bindende videresalgspriser er udbredt i branchen for ba-by-og børneprodukter. " (Bilag 1 (Ekstraktens side 241)). Henvendelserne var alle klager fra kunder og vedrørte alle ifølge Konkurrence- og For-brugerstyrelsen leverandørers påtvingelse af bindende videresalgspri-ser. 98 Det angives desuden i slutningen af kontrolundersøgelsesbeslutnin-gen (Bilag 1 (Ekstraktens side 242)), at "Kontrolundersøgelsen, der indledes onsdag den
10. november 2020 har til formål - via indhentning af den fornødne information - at få be- eller afkræftet den opståede formodning om en overtrædelse af konkurrenceloven. " (Vores understregning). Det angives således eksplicit, at formålet med kontrolundersøgelsen er at få " be- eller afkræftet den opståede formodning ". 99 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen er af den opfattelse, at kontrolundersøgelsesbeslutningen (Bilag 1 (Ekstraktens side 241)), omfatter "alle typer af aftaler i strid med konkurrencelovens § 6 og artikel 101 TEUF."jf. punkt 83 ovenfor. ØnskeBørn gør gældende, at en sådan fortolkning 42 af kontrolundersøgelsesbeslutningen (Bilag 1 (Ekstraktens side 241)) er forkert, og at genstanden for og formålet med kontrolundersøgelsen er afgrænset, fordi beslutningen må læses og forstås i sin helhed og det fremgår klart, at genstand og formål er bindende videresalgspriser. Hvis Sø- og Handelsretten måtte give Konkurrence- og Forbrugersty-relsen medhold i, at kontrolundersøgelsen ikke er afgrænset til binden-de videresalgspriser gør ØnskeBørn gældende, at en sådan fortolkning vil medføre, at kontrolundersøgelsesbeslutningen er i strid med out of scope-reglen, allerede fordi afgrænsningen af genstanden og formålet i så fald ikke opfylder kravene til at skulle angives "så klart som muligt " ef-ter out of scope-reglens første led jf. afsnit 4.1 ovenfor. En så bred afgrænsning af formålet og genstanden for en kontrolundersøgelse til " alle typer af aftaler i strid med konkurrencelovens § 6 og artikel 101 TEUF " er i strid med out of scope-reglen og således ikke i overensstemmelse med hverken Europa-Kommissionens måde at angive genstanden og formå-let for kontrolundersøgelser på eller i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis jf. afsnit 4.1 ovenfor. 100 Hvis kontrolundersøgelsesbeslutningen fortolkes som anført af Konkurrenceog Forbrugerstyrelsen vil den således ikke indeholde no-gen afgrænsning af genstanden og formålet, hverken i forhold til i) det relevante marked, ii) den relevante periode, iii) parterne, iv) overtræ-delsestypen eller på anden måde indeholde bare en vis afgrænsning af genstanden og formålet, som det ellers er tilfældet med alle andre ek-sempler gennemgået i afsnit 4.1 ovenfor. 101 Såfremt kontrolundersøgelsesbeslutningen blev fortolket som "af-grænset" til al adfærd, som er ulovlig efter konkurrencelovens § 6 og TEUF artikel 101 ville det være i strid med out of scope-reglen, da det så reelt ville være en "fisketur". Eksempelvis har Retten ved EU-Domstolen i T-135/09 Nexans France SAS m.fl., præmis 65 (Materiale-samlingen, Bind 2, side 441) fastslået, at "Hvis Kommissionen ikke var underlagt denne begrænsning, ville den i praksis kunne gennemføre en kontrolundersøgelse af alle virksomhedens aktiviteter, så snart der forelå et indicium, som skabte mistanke om, at virksomheden havde overtrådt konkurrencereglerne på et bestemt aktivitetsområde, med det egentlige formål at afdække alle overtrædelser af disse regler, som virksomheden måtte have begået. Det ville ikke være foreneligt med hensynet til beskyttelsen af juridiske personers private forhold, som er en grundlæggende rettighed i et demokratisk samfund." (Vores understregning) 102 Det følger klart af EU-Domstolens praksis, at genstanden og formålet med en kontrolundersøgelsesbeslutning ikke kan gå videre end de forhold, som konkurrencemyndigheden har indicier for. Dette følger af den praksis, som er omtalt ovenfor i afsnit 4.1 ovenfor, i hvilken EUDomstolen blandt andet har fastslået, at "Der skal således mindes om, at formålet med de kontrolundersøgelser, der iværksættes af Kommissionen, er at indhente sådanne oplysninger, at den kan kontrollere rigtigheden og rækkevidden af en bestemt faktisk eller retlig situation, som Kommissionen allerede er i besiddelse af 43 oplysninger om." (T-135/09 Nexans France SAS m.fl., præmis 43 (Materialesamlingen, Bind 2, side 438). Se også C-94/00 Roquette Frères, præmis 55 (Materialesamlingen, Bind 2, side 703)) (Vores understregning og fremhævning). "Med andre ord er besiddelse af tilstrækkeligt tungtvejende indicier til at begrunde en mistanke om, at konkurrencereglerne er overtrådt, en ufravigelig forudsætning for, at Kommissionen kan pålægge nogen at underka-ste sig en kontrolundersøgelse […] Med henblik på at overholde det gene-relle princip må ordlyden af en afgørelse om iværksættelse af en kontrolundersøgelse heller ikke gå videre end omfanget af den overtrædelse, der kan være mistanke om, baseret på disse indicier . […] Derimod har den [Kommissionen] pligt til klart at angive, hvilke formodninger dens påtænkte undersøgelse angår, dvs. hvad der efterspores, og hvad kontrolundersøgelsen skal vedrøre. Kommissionen har i denne henseende ligeledes pligt til i en kontrolundersøgelsesbeslutning at redegøre for den formodede overtrædelses væsentlige kendetegn ved at angive det formodede relevante marked og arten af de konkurrencebegrænsninger, der er mistanke om, en beskrivelse af, hvorledes den af undersøgelsen omhandlede virksomhed formodes at være delagtig i overtrædelsen".(T-325/16 České dráhy, præmis 36, 37 og 39 (Materialesamlingen, Bind 2, side 385)) (Vores understregning og fremhævning). 103 Det er ubestridt, at de henvendelser som lå til grund for kontrolundersøgelsesbeslutningen alene angik bindende videresalgspriser, og at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen således ikke på tidspunktet for vedtagelsen af kontrolundersøgelsesbeslutningen havde indicier for, at ØnskeBørn var del i nogen som helst andre konkurrenceretsovertrædelser, herunder mulige horisontale overtrædelser af konkurrencelovens § 6/TEUF artikel
11. 104 Det bemærkes, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen selv om de henvendelser, som var grundlaget for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kontrolundersøgelsesbeslutning har anført, at " parterne er enige om, at alle de pågældende henvendelser vedrører bindende videresalgspriser ." (duplikken, side 13 (Ekstraktens side 143)). I Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens efterforskningsrapport af
12. september 2020 (Bilag 3 (Ekstraktens side 239)), som lå til grund for beslutningen om at gennemføre kontrolundersøgelsen, er desuden alene omtale af bindende videresalgspriser. ØnskeBørn gør gældende , at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på tidspunktet for vedtagelsen af kontrolundersøgelsesbeslutningen, ikke havde nogen indicier for andre mulige konkurrenceretlige forhold hos ØnskeBørn end bindende videresalgspriser. 105 ØnskeBørn bemærker desuden, at det fremgår direkte af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens meddelelse om betænkeligheder, sendt til ØnskeBørn den
13. september 2021, at "Styrelsen er i materialet indhentet på kontrolundersøgelsen hos Ønskebørn blevet bekendt med " (Bilag 4, side 2 (Ekstraktens side 246), vores understregning). Det fremgår