RETTEN I AARHUS DOM afsagt den 22. november 2022 Sag BS-35558/2020-ARH Sagsøger mod Sagsøgte A/S Denne afgørelse er truffet af Dommer 1. Sagens baggrund og parternes påstande Denne sag der er anlagt d

§ 9

.” (min understregning) Landsretten tiltrådte herved Retten i Aarhus’ udvidende fortolkning af bestemmelsen og fastslog, at bestemmelsen omfatter og beskytter i situationer, hvor det beskyttede, i sagen adoptionen, alene er nært forestående, men ikke gennemført. Det blev i den forbindelse tillagt betyd-ning, at sagsøgeren selv anså adoptionen for nært forestående, og at arbejdsgiveren var bekendt hermed. Det gøres derfor gældende, at ligebehandlingslovens § 9 også omfatter situationer, hvor der er sket udredning og visitering til en konkret ferti- 11 litetsbehandling desuagtet, at denne konkret ikke er påbegyndt. Det afgørende for at opnå beskyttelsen er ud fra en formålsbetragtning, om opsigelsen er begrundet i selve fertilitetsbehandlingen eller ej, dette uanset om den konkret er igangsat eller først påbegyndes inden for kort tid. I denne sag er faktum tilsvarende den, at Sagsøger anså selve den praktiske fertilitetsbehandling for nært forestående, idet hun var godkendt og udredt hertil, og der var lagt en plan herfor på opsigelsestidspunktet, jf. bilag 13 – E

1. Hun skulle således påbegynde selve fertilitetsbehandlingen efter sommerferien. Hendes situation er derfor be-skyttet efter ligebehandlingslovens §
2. Til støtte for at bestemmelsen beskytter imod afskedigelser begrundet i fertilitets-behandling, herunder de situationer, hvor selve fertilitetsbehandlingen endnu ikke er påbegyndt, men hvor det står klart, at fertilitetsbehandlingen snart påbegyndes, henvises til Højesterets dom af
3. december 2002 offentliggjort som U.2003.603H – MA
4. Sagen omhandlede en advokatsekretær, der var blevet afskediget, idet hun søgte at blive gravid ved kunstig befrugtning. Højesteret fastslog i dommen, at ligebehandlingslovens § 9 skal fortolkes bredt og udvi-dende, og at den omfattede opsigelsen af advokatsekretæren. Højeste-rets flertal udtalte følgende: ”Fire dommere - Dommer 2, Dommer 3, Dommer 4 og Dommer 5 udtaler: Ligebehandlingslovens § 9 omhandler forbud blandt andet mod afskedigelser »på grund af graviditet«. Efter formålet med bestemmelsen må den efter vores opfattelse forstås således, at den tillige omfatter forbud mod afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Denne fortolkning er da også lagt til grund i forarbejderne til lov nr. 440 af
5. juni 2001 om ændring af bl.a. ligebehandlingsloven. Godtgørelsen til F skal derfor udmåles i henhold til ligebehandlingslovens § 16, stk. 2 og 3, jf. §
6. Under hensyn til hendes ansættelsestid og sagens omstændigheder i øvrigt finder vi, at godtgørelsen passende kan fastsættes til i alt 117.000 kr. svarende til 6 måneders løn. Vi stemmer herefter for at tage appellantens påstand til følge med 122.000 kr.” (min fremhævning og understregning) Højesteret fandt således, at også forsøg på at blive gravid ved kunstig befrugtning var omfattet af bestemmelsens beskyttelse. Højesterets fler-tal lagde i den forbindelse vægt på, at denne fortolkning var lagt til grund i forarbejderne til den ændringslov, som indførte § 16 a om delt bevisbyrde. Ligebehandlingslovens § 16 a er nærmere omtalt nedenfor. Af de omtalte forarbejder, lovforslag nr. 78 af
7. november 2000, frem-går følgende – MA 57: ”Ligebehandlingslovens § 9 12 […] I situationer, hvor en medarbejder har meddelt, eller det på anden vis er blevet arbejdsgiveren bekendt, at hun forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning, vil indførelsen af delt bevisbyrde formentlig ændre retsstillingen for sagsøger […].” (min fremhævning og understregning) Sagsøgte A/S har heroverfor gjort gældende, at der ikke er grundlag for en udvidende fortolkning af bestemmelsen og har anført, at der først indtræder beskyttelse fra det tidspunkt, der sættes æg op i en kvinde. Sagsøgte A/S henviser til støtte for sin fortolkning til U.2000.970Ø, U.2009.323V og U.2009.1700Ø, hvor der var sket ægopsætning. Det bemærkes helt overordnet, at der for så vidt er enighed om, at hvor der, som i de omtalte sager, konkret er sket opsætning af befrugtede æg, der må der i hvert fald gælde en beskyttelse. Den omtalte retspraksis medfører omvendt ikke, at den i sagen omhandlede situation ikke er

§ 9

. Det gøres gældende, at bestemmelsen har til formål at beskytte imod opsigelser begrundet i fertilitetsbehandling. Det er således ikke afgørende om der konkret fysisk er opsat æg. Dette fremgår også klart af U.2003.603H – MA 5, hvor den opsagte medarbejder heller ikke var i egentlig fertilitetsbehandling på opsigelsestidspunktet, jf. støttebilag over tidsforløbet i U.2003.603H – MA

1. Højesteret tillagde således ikke den fysiske opsætning nogen betydning. ... ... Sagsøgte A/S påberåber sig desuden EU-domstolens dom af
2. fe-bruar 2008 offentliggjort som C-506/06 Mayr-sagen – MA 17, hvor EUdomstolen skulle behandle et præjudicielt spørgsmål. Det var forelagte spørgsmål til EU-domstolen havde følgende ordlyd: ”»Er der tale om en »gravid arbejdstager« som omhandlet i artikel 2, litra a), første led, i […] direktiv 92/85 […], når en kvindelig arbejdsta-ger, som undergår in vitro- befrugtning, på tidspunktet for meddelelsen af afskedigelsen allerede har fået sine æg befrugtet med sin partners sædceller — dvs. at der findes in vitro-embryoner, men disse endnu ikke er blevet sat op i kvinden?«” (min fremhævning og understregning) Det fremgår således, at EU-domstolen alene skulle tage stilling til, om borgeren var beskyttet efter direktiv 92/85/EØF (graviditetsdirektivet). Sagen omhandlede helt konkret en servitrice benævnt Sabine Mayr, som forsøgte at blive gravid ved fertilitetsbehandling. Faktum var, at Sabine Mayr havde fået udtaget æg, som var blevet befrugtet. Hun blev imidlertid afskediget inden de befrugtede æg blev opsat i hende. EU-domstolen skulle tage stilling til om direktiv 92/85/EØF (graviditetsdirektivet) omfattede denne situation. EU-domstolen fandt, at det 13 konkrete direktiv 92/85/EØF ikke omfattede den situation. EU-domstolen udtalte imidlertid, at Sabine Mayrs situation var beskyt-tet i medfør af direktiv 76/207/EØF (ligebehandlingsdirektivet). Af EUdomstolens præmisser fremgår følgende: ”
3. […] Som Domstolen har anført, kan afskedigelse af en kvindelig arbejdstager på grund af graviditet eller med en begrundelse, der i det væsentlige støttes på denne tilstand, kun berøre kvinder og er følgelig udtryk for direkte forskelsbehandling på grundlag af køn […]
4. Da grundene til, at Flöckner afskedigede Sabine Mayr, ikke er præciseret i forelæggelseskendelsen, påhviler det den forelæggende ret at fastlægge de relevante omstændigheder i den tvist, den er fore-lagt, og for så vidt som afskedigelsen af sagsøgeren skete, mens hun var sygemeldt for at undergå in vitro-fertilitetsbehandling, at efterprøve, om afskedigelsen af sagsøgeren i hovedsagen i det væ-sentlige var begrundet i den omstændighed, at hun undergik en så-dan behandling.
5. I tilfælde af, at dette var begrundelsen for afskedigelsen af sagsøgeren i hovedsagen, skal det afgøres, om denne begrundelse finder anvendelse på arbejdstagere af begge køn uden forskel, eller om den tværtimod udelukkende finder anvendelse på det ene køn. […]
6. Ganske vist kan arbejdstagere af begge køn være midlertidigt forhindrede i at udføre deres arbejde på grund af lægebehandlinger, de skal undergå. Imidlertid vedrører de i hovedsagen omhandlede ind-greb, dvs. en follikelpunktion og opsætning i kvindens livmoder af æg, der hidrører fra denne punktion, umiddelbart efter befrugtningen, kun kvinder direkte. Det følger heraf, at afskedigelsen af en kvindelig ar-bejdstager hovedsageligt som følge af, at hun er på dette vigtige sta-dium af en in vitro-fertilitetsbehandling, udgør en direkte forskelsbe-handling på grundlag af køn.
7. Følgelig er artikel 2, stk. 1, og artikel 5, stk. 1, i direktiv 76/207 til hinder for afskedigelse af en arbejdstager, der under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende befinder sig på et fremskredent sta-dium af en in vitro-fertilitetsbehandling, dvs. på tidspunktet mellem follikelpunktionen og den umiddelbart herpå følgende opsætning af de in vitro-befrugtede æg i den pågældende arbejdstagers livmoder, for så vidt som det godtgøres, at afskedigelsen i det væsentlige er støttet på den omstændighed, at den berørte har undergået en sådan behand-ling.” (mine fremhævning og understregning) EU-domstolen fandt således, at Sabine Mayrs situation konkret var beskyttet i medfør af direktiv 76/207/EØF (ligebehandlingsdirektivet), idet en opsigelse begrundet i hendes fertilitetsbehandling var udtryk for en direkte forskelsbehandling mellem kønnene. Det afgørende for beskyttelsen er ifølge EU-domstolen om opsigelsen er begrundet i selve fertili- 14 tetsbehandlingen, hvilket vil være udtryk for en klar og direkte forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsdirektivet. Det dagældende ligebehandlingsdirektiv 76/207/EØF er i dag afløst af direktiv 2006/54/EF. Ligebehandlingsdirektivet er implementeret ved den nugældende ligebehandlingslov. Den nugældende ligebehandlingslov implementerer således i alt tre EUdirektiver: 1) direktivet om lige mulighed for og ligebehandling af kvinder og mænd (2006/54/EF), 2) graviditetsdirektivet (92/85/EØF) og 3) forældreorlovsdirektivet (2010/18/EF), jf. Karnovs noter – MA
8. Beskyttelsen efter ligebehandlingsdirektivet gør sig derfor også gældende for ligebehandlingsloven. Det gøres derfor gældende, at EU-domstolens dom i C-506/06 Mayr-sagen støtter, at Sagsøger er beskyttet i medfør af ligebehandlingslo-vens §
9. Det forhold, at der ikke var opsat æg i hende på opsigelses-tidspunktet gør ingen forskel i relation til hendes beskyttelse, da en op-sigelse som følge af fertilitetsbehandling i sig selv udgør en forskelsbe-handling mellem kønnene, hvilket tillige er beskyttet ved ligebehand-lingslovens § 9, jf. EU-domstolens præmisser ovenfor. Sagsøger havde forud for afskedigelsen været igennem et visiteringsforløb og var blevet godkendt af en speciallæge til fertilitetsbehandling, jf. bilag 10 – E
10. Der var endvidere lagt en plan med den private fertilitetsklinik Klinik 2 i Aarhus om opstart af be-handlingen efter Sagsøgers sommerferie, jf. bilag 10 – E
11. Sagsøger gennemgik faktisk fertilitetsbehandlingen og fik tillige et barn herved, jf. bilag 14 – E 93ff. Det var på baggrund af den snarlige opstart af fertilitetsbehandlingen og den samtidige overgang til fuldtidsansættelse ved Sagsøgte A/S, at Sagsøger besluttede at oplyse hendes nærmeste leder Vidne 1 om fertilitetsbehandlingen. Sagsøger følte, at hun som en god og loyal medarbejder var forpligtet til det. Finder Retten, som anført ovenfor, at Sagsøger er omfattet af beskyttelsen i ligebehandlingslovens § 9, så er spørgsmålet herefter, om Retten finder det godtgjort, at opsigelsen i denne sag faktisk skyldes Sagsøgers fertilitetsbehandling. 4 OPSIGELSEN AF Sagsøger Hvor faktum i en sag er omtvistet, da bliver bevis afgørende. I dansk ret gælder to grundprincipper for bevis: For det første gælder princippet om Rettens fri bevisbedømmelse ud-ledt af retsplejelovens § 344, stk. 1 – MA
12. Princippet om fri bevisbedømmelse tilsiger, at det beror på en helt konkret vurdering, baseret på samtlige foreliggende faktiske oplysninger, hvad der skal anses som værende det rigtige faktum. 15 For det andet gælder princippet om parternes fri bevisførelse udledt af retsplejelovens § 341 – MA
13. Princippet om fri bevisførelse tilsiger, at det ikke er reguleret, hvor meget der skal til for at et givent faktum an-ses for bevist, samt hvad der kan benyttes som bevismiddel. Det er som udgangspunkt ikke lovreguleret hvem af parterne, der bæ-rer bevisbyrden. Det er imidlertid almindeligt antaget, at der i dansk ret gælder et princip om ligefrem bevisbyrde, hvor det er op til den, der fremfører en påstand at bevise denne. Der henvises i den forbindelse til artiklen Det skatteretlige skøn af nuværende Højesterets dommer Lars Apostoli offentliggjort som TfS 2003, 401 – MA
14. Af artiklen fremgår følgende: ”Det følger af de almindelige bevisbyrderegler, at den, der er nærmest til at tilvejebringe og sikre sig den relevante dokumentation, også bærer bevisbyrden. Refleksvirkningen af dette princip er, at det kommer den pågældende til skade, hvis den relevante dokumenta-tion mangler eller er ufyldestgørende.” (min understregning) Spørgsmålet om hvem der bærer bevisbyrden aktualiseres i situationer, hvor det efter en nærmere bevisførelse er uklart, hvad der er det ”rig-tige” faktum. Her er bevisbyrdebetragtningen afgørende for, hvem det skal komme bevismæssigt til skade, at der foreligger uklarhed om fak-tum, jf. retsplejelovens § 344, stk.
15. ... ... I nogle situationer er bevisbyrden reguleret direkte ved lov. Et eksem-pel herpå er ligebehandlingslovens § 16 a om delt bevisbyrde – MA side
16. Det gøres helt overordnet gældende, at denne bestemmelse finder anvendelse i denne sag. Ligebehandlingslovens § 16 a har følgende ordlyd: ”Hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2-5, 9 og § 15, stk. 1, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at lige-behandlingsprincippet ikke er blevet krænket.” (min fremhævning og understregning) Det følger således af bestemmelsen, at det i situationer

§ 9

er tilstrækkeligt, at de beskyttede personer, i denne sag Sagsøger, påviser ”faktiske omstændigheder” , som ska-ber en formodning for, at der er udøvet forskelsbehandling. Herefter vendes bevisbyrden om, dvs. over på modparten – i denne sag Sagsøgte A/S. Ligebehandlingslovens § 16 a blev indført i 2001 til implementering af det daværende bevisbyrdedirektiv. I bemærkningerne til bestemmelsen i lovforslag nr. 78 af

1. november 2000 fremgår bl.a. følgende – MA 52ff.: ”Almindelige bemærkninger 16 […]
2. Baggrund for direktivet Bevisbyrdedirektivet skal som nævnt medvirke til at sikre en mere effektiv gennemførelse af det grundlæggende princip om ligebehand-ling, således som dette er forudsat i EU-retten. Et af de (proces)problemer, som ofte opleves af personer, der bliver forskelsbehandlet, er bevisførelsen. Mange finder det med de gældende bevisbyrderegler vanskeligt og nogle gange umuligt at fremlægge bevi-ser i en sag om tilsyneladende forskelsbehandling, bl.a. fordi det er den indklagede (arbejdsgiveren), som normalt har den relevante information EF-domstolen har i en række sager, hvor bevisbyrdeproblematikken har været behandlet, udtalt, at en »forskydning« af bevisbyrden er nødvendig for ikke at fratage en arbejdstager, der tilsyneladende er udsat for forskelsbehandling, ethvert effektivt middel til at søge ligebehandlings- og ligelønsprincippet gennemført. Der henvises i øvrigt til bemærkninger til § 1, nr.
3. […] Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelse Til § 1 […] Til nr. 3 Som nævnt ovenfor i de almindelige bemærkninger, er formålet med direktivet at lempe beviskravene for lønmodtageren. Når lønmod-tageren i en konkret sag fremfører faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at lige-behandlingsprincippet ikke er blevet krænket.” (min fremhævning og understregning) Formålet med bestemmelsen er således en direkte lempelse af beviskravene for lønmodtageren. Dette giver også god mening, da det må være arbejdsgiveren, der er nærmest til at dokumentere baggrunden for opsigelsen og at denne ikke er begrundet i forhold beskyttet af ligebehandlingslovens § 9, men derimod, at opsigelsen er sagligt begrundet. Den delte bevisbyrde efter ligebehandlingslovens § 16 a er ligeledes omtalt på side 54-55 i bogen Bevisførelse i retssager af Jørgen Jochimsen

§ 9

. Det må endvidere anses for tvivlsomt, om beskyttelsesreglen i ligebehandlingslovens § 9 indtræder på noget tidligere tidspunkt, end ved opsætning af befrugtede æg i kvindens krop. Det fastholdes herefter, at sagsøger ikke var

§ 9da hun blev afskediget, jf.

Højesterets afgørelse U 2012.2133 H. I U 2012.2133 H udtalte Højesteret, at der på tidspunktet for opsigelsen ikke var indledt en egentlig behandling, der havde aktualiseret en mulighed for, at A kunne blive gravid. A var derfor ikke

§ 9, da hun blev afskediget.

Om anvendelsesområdet for ligebehandlingslovens § 9 henvises i øvrigt til U 2000.970Ø, hvor den pågældende arbejdstager var blevet insemineret på tidspunktet for opsigelsen. I U 2009.323V fremgår det af omstændighederne i sagen, at der over en 5 måneder lang periode flere gange havde været foretaget fertilitetsbehandling, der imidlertid ikke havde ført til graviditet, og at behand- 24 lingsforløbet var uafsluttet, da den pågældende medarbejder blev afskediget. I U 2009.1700 Ø var den pågældende arbejdstager konstateret gravid på tidspunktet for afskedigelsen. Der har således i alle ovennævnte tilfælde, hvor Højesteret og landsretterne har anerkendt at omstændighederne faldt ind under ligebehandlingslovens § 9’s anvendelsesområde, været tale om langt fremskredne behandlingsforløb, hvor det må lægges til grund, at der var foretaget insemination eller opsætning af æg. Retspraksis støtter således ikke, at afskedigelsen af sagsøger var i strid med ligebehandlingsloven, idet sagsøger på tidspunktet for opsigelsen end ikke var påbegyndt egentlig fertilitetsbehandling. Det bemærkes i den forbindelse, at der er et ubestridt faktum, at sagsø-ger på tidspunktet for opsigelsen under ingen omstændigheder var på-begyndt reagensglasbehandling (in vitrofertilitetsbe-handling), der kunne aktualisere sagsøgers mulighed for at blive gravid. Det fremgår således af bilag 10, at sagsøger blev ordineret Provera den

1. august 2020 (efter afskedigelsen). Det erindres i den forbindelse, at Provera er et præparat, som anvendes til blødningsforstyrrelser. Som det tidligere er nævnt og dokumenteret i sagsøgtes duplik, jf. bilag A, anvendes Provera til at fremskynde en menstruation således, at en ny cyklus startes, så fertilitetsbehandling herefter kan sættes i gang. Provera anvendes derved forud for egentlig hormonbehandling og sam-tidig forud for reel reagensglasbehandling (in vitrofertilitetsbe-handling). 3.2.15 Sammenfattende må det herefter lægges til grund, at sagsøger på tidspunktet for opsigelsen ikke var i egentlig graviditetsfremmende behandling, der reelt kunne aktualisere en graviditet. Der findes endvidere ingen holdepunkter i ordlyden af ligebehandlingslovens § 9, forarbejderne hertil eller i formålsbetragtningerne, til at fortolke anvendelsesområdet for § 9 udvidende. Beskyttelseshensynet i ligebehandlingslovens § 9 er graviditeten, som sker ved opsætning af et befrugtet æg i kvindens krop (in vitro-fertilitetsbehandling). Denne forståelse er da også lagt til grund af EU-domstolen i dommen afsagt den
2. februar 2008 i sag C-506/06, ”Sabine Mayer-sagen” , hvor domstolen fastslog, at bestemmelsen skal fortolkes således, at beskyttelsen mod afskedigelse først indtræder, når et befrug-tet æg er opsat i kvinden. Denne forståelse svarer helt til de omstændigheder, der har ligget til bedømmelse i dansk retspraksis, og der er såle-des fuld overensstemmelse mellem EU-Domstolens praksis og dansk retspraksis. Idet sagsøger henviser til direktiv 2006/54 EF, præmis 45- 50 og præmis 55 skal det bemærkes, at sagsøgte ikke har udøvet forskelsbehandling på grundlag af sagsøgers køn, i form af afskedigelse med begrundelse i sagsøgers sygefravær i forbindelse med fertilitetsbehandling. Det skal 25 samtidig bemærkes, at sagsøger afholdte feriefridage op til opsigelsen og ikke sygefravær i forbindelse med fertilitetsbehandling, hvorfor sagsøgte ej heller på dette grundlag var bekendt med sagsøgers nu op-lyste planer om fertilitetsbehandling. Idet sagsøger særligt fremhæver direktiv 2006/54 EF, præmis 50 og 55 skal det understreges, at direktivet ikke hjemler anvendelse af ligebehandlingslovens § 9, idet sagsøger på tidspunktet for afskedigelsen end ikke havde fået foretaget follikelpunktion (hormonindsprøjtning) ej hel-ler opsætning af in-virto befrugtede æg i sagsøgerens livmoder. Med samtidig henvisning til direktivets præmis 55 skal det særligt fremhæ-ves, at det ikke anses for godtgjort, ej heller faktuelt korrekt, at opsigel-sen af sagsøger i det væsentlige var støttet på den omstændighed, at sagsøger undergik in vitro-fertilitetsbehandling. Idet sagsøger dertil også selv påpeger Sabine Mayr sagen, EU-domstolens dom i sag C-506/06, skal det understreges, at sagsøger i nærvæ-rende tilfælde, til forskel fra Sabine Mayr, end ikke på tidspunktet for afskedigelsen var påbegyndt in vitro-fertilitetsbehandling og derved ej heller follikelpunktion eller fået befrugtet sine æg i laboratoriet. 3.2.21 Sagsøger var således under disse omstændigheder ikke

§ 9da hun blev opsagt, jf.

EU-domstolens dom i sag C-506/06 samt Højesterets afgørelse U2012.2133H. Sammenfattende ad anvendelsesområdet for ligebehandlingslovens § 9 gøres det således gældende, at afskedigelse af arbejdstagere først omfattes af ligebehandlingslovens § 9 på et fremskredent stadie i den egent-lige graviditetsfremmende fertilitetsbehandling. Reelle grunde taler endvidere for, at det først på det tidspunkt er rimeligt at tillægge ar-bejdstagere beskyttelse efter ligebehandlingslovens § 9, da der ikke før dette tidspunkt er realiseret en mulighed for graviditet. 3.2.23 Det bestrides således, at sagsøger var

§ 9på tidspunktet for opsigelsen.

Det bemærkes i den forbindelse, at sagsøger ved senest fremlagte bilag 14 nu har dokumenteret, at sagsøger først påbegyndte reagensglasbehandling/ IVF den

1. august 2020, såfremt det lægges til grund, at der den
2. august 2020 skete opsætning af befrugtede æg/ insemination. Idet det erindres, at beskyttelsen jf. ligebehandlingslovens § 9 tidligst kan indtræffe på tidspunktet for opsætning af et befrugtet æg, som reelt kan aktualisere en graviditet, var sagsøger således ikke

§ 9på tidspunktet for opsigelsen den 20.

juli

1. Ad ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 Under henvisning sagsøgers processkrift 1 noteres det, at sagsøger har frafaldet anbringende om vurdering af sagen ud fra en omvendt bevisbyrde, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk.
2. Ad ligebehandlingslovens § 16a Idet det bestrides, at sagsøger er blevet opsagt i strid med ligebehandlingslovens § 9, bestrides det tillige, at ligebehandlingslovens § 16a finder anvendelse. 26 Sagsøgers udlægning og forståelse af bevisbyrdereglen i ligebehandlingslovens § 16a skal endvidere bestrides. Ligebehandlingslovens § 16a har følgende ordlyd. Hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2-5, 9 og § 15, stk. 1, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Med ordet ”påviser” understreges det, at der ikke er tilsigtet nogen ændringer i forhold til domstolenes praksis på de områder, hvor der hidtil har været anvendt regler om delt bevisbyrde. Følgende fremgår herefter af Karnovs noter til bestemmelsen: ”En påstand om, at der foreligger faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling skal underbygges med f.eks. skriftligt bevismateriale, vidneforklaringer eller lignende, eller domstolen skal i øvrigt ud fra en almindelig fri bevisbedømmelse vurdere, at der foreligger omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling.” Det gøres gældende, at sagsøger ikke har påvist sådanne faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling. Til støtte herfor henvises til U.2012.3029 H, hvor en gravid kontorelev, som efter endt uddannelse ikke fik ansættelse i fast stilling ikke havde godtgjort, at arbejdsgiveren havde lagt vægt på hendes graviditet. Det fremgår af de faktiske omstændigheder i dommen, at den gravide kontorelev aktivt havde meddelt arbejdspladsen at hun var gravid forud for det meddelte afslag, samt at arbejdsgiverens evalueringer af den gravide kontorelev generelt var positive. Disse forhold gav ikke anled-ning til at formode, at arbejdsgiveren ved afslaget på ansættelse af den gravide kontorelev havde lagt vægt på hendes graviditet. Heller ikke andre forhold kunne føre til anvendelse af bevisbyrdereglen i ligebe-handlingslovens § 16a og den gravide havde ikke godtgjort, at hendes graviditet havde haft indflydelse på arbejdsgiverens beslutning om ikke at tilbyde hende ansættelse. På baggrund af U.2012.3029H skal det således understreges, at selvom den gravide kontorelev reelt var gravid, selvom hun havde meddelt dette til arbejdspladsen forinden afslaget og selvom den gravide konto-relev kunne påvise gode evalueringer fra arbejdspladsen, fandt Højeste-ret ikke, at disse omstændigheder eller andre forhold i øvrigt, var nok til at bevisbyrdereglen i ligebehandlingslovens § 16a kunne finde an-vendelse. Det bemærkes, at ingen af ovennævnte forhold er til stede i nærvæ-rende sag. Sagsøger var således hverken gravid eller under in-vitro fertilitetsbehandling (IVF), ej heller havde hun meddelt dette til sagsøgte 27 og endeligt havde sagsøger ikke modtaget positive evalueringer for sit arbejde ved sagsøgte. Der kan således under ingen omstændigheder være tale om, at sagsøger i nærværende sag måtte have påvist faktiske omstændigheder, som måtte give anledning til at formode, at afskedigelsen skete på grund af sagsøgers forestående fertilitetsbehandling. Der henvises endvidere til U.2012.2602H. I U.2012.2602H blev A fra den
3. oktober 2006 ansat i et barselsvikariat i et supermarked. I december 2006 oplyste hun arbejdsgiver om, at hun skulle påbegynde fertilitetsbehandling. I hendes ansættelsesperiode havde der været en del ledige stillinger, og fra foråret 2007 havde hun givet udtryk for, at hun var interesseret i en af de ledige stillinger. A blev imidlertid ikke tilbudt ny ansættelse, da hendes vikariat udløb ved udgangen af august
4. Det blev lagt til grund, at A var uden forudgående erfaring fra butikserhvervet, og at arbejdsgiver foretrak andre ansøgere til de ledige stillin-ger. A havde herefter ikke påvist faktiske omstændigheder, der gav an-ledning til at formode, at det var på grund af den fertilitetsbehandling hun havde påbegyndt, at hun ikke fik tilbudt en af de ledige stillinger. På baggrund af U.2012.2602H skal det herefter understreges, at selvom A reelt gennemgik fertilitetsbehandling og selvom A aktivt havde op-lyst sin arbejdsgiver herom, fandt Højesteret ikke, at A havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at det var på grund af den fertilitetsbehandling, hun havde påbegyndt, at hun ikke fik tilbudt en af de ledige stillinger. Det skal herefter bemærkes, at ingen af ovennævnte forhold er til stede i nærværende sag, idet endnu sagsøger ikke har dokumenteret, at hun reelt påbegyndte fertilitetsbehandling, idet sagsøger under ingen omstændigheder var påbegyndt fertilitetsbehandling (IVF) på tidspunktet for opsigelsen samt idet sagsøger ikke havde oplyst sagsøger om den påtænkte fertilitetsbehandling. Sagsøgers synspunkt om, at hun ved sin blotte henvisning til en på-tænkt fertilitetsbehandling måtte have påvist faktiske omstændigheder som måtte give anledning til at formode, at opsigelsen af sagsøger var begrundet heri, skal således bestrides. synspunkt, som fremført ved seneste processkrift 2, om at der må gælde en anden retsstilling for sagsøger i nærværende sag, hvor sagsøger opsiges i en fuldtidsstilling stilling, end i ovennævnte retspraksis hvor de pågældende arbejdstagere var ansat som henholdsvis elev i en afgræn-set periode og i en midlertidig stilling, kan ikke tiltrædes. Der findes in-gen holdepunkter for sagsøgers synspunkt i hverken ordlyden eller formålsbestemmelserne til ligebehandlingslovens § 16A eller i retspraksis. Sagsøgers synspunkt forekommer således udokumenteret. Sagsøger anfører i sit processkrift 1, at den korte periode på 29 dage hvori sagsøger var ansat i sin stilling på fuld tid, taler imod sagsøgtes forklaring om, at opsigelsen var begrundet i samarbejdsvanskeligheder 28 og sagsøgers manglende kompetencer til at udføre den stilling, som hun forventedes at kunne varetage. Sagsøgers anbringende herom be-strides, idet den korte ansættelsesperiode på samlet 29 arbejdsdage netop taler for, at man ikke har været tilfreds med sagsøgers arbejds-indsats, hvilket var baggrunden for den skete opsigelse. Det fastholdes, at opsigelsen har været sagligt begrundet i sagsøgers forhold og uden sammenhæng med den senere oplyste påtænkte behandling mod barn-løshed. Der henvises i den forbindelse til bilag 12, hvoraf det fremgår af en messenger-samtale, at sagsøger ved sin opsigelse af sagsøgte blev givet en saglig begrundelse, gående på sagsøgers performance. Bilag 12 støtter således, at opsigelsen var sagligt begrundet og uden sammenhæng med den senere oplyste påtænkte behandling mod barnløshed. Baggrunden for opsigelsen af sagsøger vil yderligere blive belyst under sagens hovedforhandling. Ad godtgørelsesniveau, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk.
5. Indledningsvis skal det bestrides, at sagsøger er berettiget til at mod-tage godtgørelse, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk.
6. Endvidere bestrides opgørelsen og størrelsen af godtgørelsen på kr. 150.000,
7. Såfremt retten måtte finde, at sagsøger måtte være berettiget til betaling af godtgørelse, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 3, gøres det gæl-dende, at sagsøger alene er berettiget til at modtage godtgørelse sva-rende til 3 måneders løn. Der henvises i den forbindelse til U.1998.1043V, hvor en vikar blev tilkendt godtgørelse svarende til tre måneders løn, henset til en kortvarig ansættelsesperiode på 3 måneder. Der henvises endvidere til U2001.192V, hvor en advokatsekretær blev tilkendt godtgørelse svarende til 3 måneders løn, på baggrund af den ”meget korte ansættelsesperiode” på 5 måneder. Det bør således indgå som et moment i godtgørelsesfastsættelsen, der taler for et lavere godtgørelsesniveau, at sagsøger på tidspunktet for opsigelsen alene havde været ansat i sin fuldtidsstilling i 29 arbejdsdage, jf. bilag
8. …” Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen. Rettens begrundelse og resultat Ligebehandlingslovens § 9 omhandler forbud blandt andet mod afskedigelse 29 ”på grund af graviditet” . Efter formålet med bestemmelsen må den forstås således, at den tillige omfatter forbud mod afskedigelse, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning. Således som det også er forudsat i forarbejderne til lov nr. 440 af
9. juni 2001 om æn-dring af blandt andet ligebehandlingsloven. Det lægges efter sagens oplysninger til grund, at Sagsøger var udredt og henvist til fertilitetsbehandling på det tidspunkt den
10. juli 2020, hvor hun blev afskediget fra Sagsøgte A/S. Det lægges til grund, at hun på det tidspunkt var påbegyndt behandling med Provera som er et hormonstimulerende medikament, og at hun den
11. august 2020 skulle påbegynde fysisk fertilitetsbehandling med udtagning af æg. Da Sagsøger således var i fertilitetsbehandling på afskedigelsestidspunktet den
12. juli 2020 og modtog hormonbehandling med henblik på ægudtagning, der var planlagt forud for afskedigelsen, var Sagsøger således

§ 9

, idet denne bestemmelse også omfatter forbud af afskedigelser, som er begrundet i fertilitetsbehandling. Det må efter sagens oplysninger lægges til grund, at Sagsøger ikke var gravid på afskedigelsestidspunktet den

1. juli 2020, hvorfor bestemmelsen i ligebehandlingslovens § 16a om delt bevisførte finder anvendelse. Efter § 16a påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, såfremt den person, der føler sig krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling. Sagsøger blev fastansat i Sagsøgte A/S den
2. maj 2020 og arbejdede i alt 29 arbejdsdage frem til den
3. juli 2020, hvor hun blev afskediget. Det lægges til grund at der i den mellemliggende periode, bortset fra et enkelt tilfælde, ikke skete påtale af Sagsøgers arbejdsindsat. Det fremgår ikke af opsigelsesskrivelsen, hvad der var baggrunden for opsigelsen af Sagsøger. Sagsøger fik derimod mundligt ved opsigelsessamtalen at vide, at opsigelsen var begrundet i forhold omkring hendes arbejdsindsats. Det findes efter forklaringerne bevist, at opsigelsen skete på den dag, hvor Sagsøger vendte tilbage fra sommerferie, og at hun på et morgenmøde umiddelbart forud for sin ferie havde oplyst for kolleger og hendes afdelingsleder, at hun var påbegyndt fertilitetsbehandling og skulle have udtaget æg med henblik på befrugtning. Henset hertil og til den nære tidsmæssige sammenhæng imellem oplysningen om fertilitetsbehandling, der forud for opsigelsen blev givet både til Sagsøgers nærmeste leder Vidne 1 og Sagsøgers kollegaer, og da man derfor i Sagsøgte A/S på dette tidspunk havde viden om, at Sagsøger var påbegyndt fertilitetsbehandling, er der påvist sådanne faktiske omstændigheder som giver anledning til at formode, at der udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling i forbindelse med afskedigelsen af Sagsøger, hvorved det påhviler Sagsøgte A/S at bevise at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. 30 Retten finder ikke at Sagsøgte A/S ved de oplysninger, der er fremkommet under hovedforhandlingen, har løftet denne bevisbyrde, hvorfor det er bevist, at opsigelsen er sket som følge af den fertilitetsbehandling, Sagsøger modtog. Godtgørelsen til Sagsøger skal derfor udmåles i henhold til ligebehandlingslovens § 16 stk. 2 og 3, jf. §
4. Under hensyn til hendes ansættelsesperiode og sagens omstændigheder i øvrigt, findes godtgørelsen passende at kunne fastsættes til i alt 150.000,00 kr., svarende til 6 måneders løn. Efter sagens forløb og udfald skal Sagsøgte A/S betale sagsomkost-ninger til Sagsøger med 30.000 kr., der udgør udgiften til advokat, retsafgift med 1.950,00 kr. og berammelsesafgift med 1.950,00 kr., i alt 33.
5. kr. inkl. moms. Sagsøger er ikke momsregistreret THIKENDESFORRET: Sagsøgte A/S tilpligtes til Sagsøger at betale 150.000 kr. med tillæg af procesrente fra sagens anlæg. Sagsøgte A/S skal ligeledes til Sagsøger betale sagsomkostninger med 33.900 kr. inkl. moms. Beløbene skal betales inden 14 dage. Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a Publiceret til portalen d. 07-12-2022 kl. 13:11 Modtagere: Sagsøger (afsluttet), Advokat (H) Rasmus Gørup Christiansen, Sagsøgte A/S (afsluttet), Advokat (H) Peter Gerken