højesterets dom afsagt tirsdag den 17. marts 2015 sag 110/2012 (2. afdeling) a (advokat nicolai b. sørensen) mod skatteministeriet (kammeradvokaten ved advokat søren horsbøl jensen) og mod r og s7 (ad

§ 115, jf.

§ 115 a, stk. 1. udlodningen fra s1 til s2 efter nytegningen var heller ikke i sig selv i strid med selvfinansieringsforbuddet i

§ 115, stk.

1. de enkelte led i finansieringsmodellen var i fuld overens- stemmelse med såvel den skatte- som selskabsretlige lovgivning. - 5 - eventuel selvfinansiering udgør endvidere ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilbagekalde til- ladelsen, især ikke når henses til, at eventuel selvfinansiering var ophørt ved tilbagebetaling af lånet – uden tab for selskabernes kreditorer – forud for tilbagekaldelsen. forholdene svarer til situationen i højesterets dom af
2. oktober 2005 (ufr 2006.145), hvor højesteret statuerede, at et selskabs låneoptagelse i forbindelse med køb af aktier og efterfølgende indfrielse med udloddede midler ikke var i strid med selvfinansieringsforbuddet. såfremt skat i 2004 havde været af den opfattelse, at der var udeholdt indtægter eller fore- taget uberettigede fradrag i s1, ville der ikke være blevet givet tilladelse til skattefri aktieom- bytning, da dette indebar, at midlerne i s1 kunne udloddes til a og bs holdingsselskaber, hvormed de blev unddraget skats mulighed for retsforfølgning. det er reelt dette forhold, der medfører et element af skatteundgåelse/-unddragelse. såfremt højesteret måtte finde, at der foreligger ulovlig selvfinansiering, må det indgå i vur- deringen af ansvarsspørgsmålet, at s7s fejl beror på en vurdering af et kompliceret regelsæt. hertil kommer, at revisionsfirmaet alene har oppebåret et ganske beskedent honorar i forbin- delse med rådgivningen om generationsskiftet. på rådgivningstidspunktet var det ikke påregneligt for s7, at skat ville tilbagekalde den givne tilladelse begrundet i finansieringsmetoden, da denne ikke ændrer ved den forretnings- mæssige begrundelse for gennemførelsen af generationsskiftet. s7 har alene en ansvarsforsikring på 2.367.000 kr., og det rejste krav overstiger således for- sikringsdækningen. henset hertil og til ansvarets karakter samt as adfærd er der grundlag for at lempe et eventuelt erstatningsansvar efter erstatningsansvarslovens §
3. til støtte for den nedlagte rentepåstand har r og s7 anført, at landsretten ved fastsættelsen af erstatningens størrelse har indregnet rente fra sagens anlæg indtil afsigelse af dommen den
4. marts
5. såfremt der beregnes yderligere rente fra sagens anlæg til betaling sker, vil a reelt blive kompenseret to gange af det samme beløb, da et eventuelt tab alene er en kapitali- seret finansieringsrente. - 6 - supplerende sagsfremstilling i en udtalelse af
6. september 2004 til toldskat københavn om as ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning anførte københavns kommune, selskabsbeskatningen bl.a.: ”det fremgår videre af ansøgningen, hvilke økonomiske betragtninger der ligger bag ombytningen. således som disse betragtninger foreligger oplyst, finder selskabsbeskat- ningen det ikke sandsynliggjort, at hovedformålet eller et af hovedformålene med om- bytningen skulle være skatteunddragelse eller skatteundgåelse. selskabsbeskatningen har i den forbindelse henset til, at der i ansøgningen er tilkende- givet, at de ved ombytningen erhvervede anparter ikke påtænkes afhændet inden for en 3-års periode fra ombytningstidspunktet. selskabsbeskatningen har således ud fra praksis ingen indvendinger imod, at der gives tilladelse til skattefri anpartsombytning på det foreliggende grundlag. det bør dog stilles som vilkår for opretholdelsen af en eventuel tilladelse, at væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen, anmeldes til toldskat forud for ændringernes gennemførelse.” af toldskat københavns afgørelse af
7. november 2004, hvormed a blev meddelt tilladelse til skattefri aktieombytning, fremgår bl.a.: ”toldskat københavn meddeler herved sin tilladelse til den ansøgte skattefri ombytnin- ger af aktier, med vilkår om efterfølgende anmeldelse af ændringer i de forhold, der lig- ger til grund for tilladelsen i de første 3 år efter ombytningen er gennemført. hvis deres klient inden for tre

§ 115, stk.

1 og 2, og § 115 a, stk. 1, havde følgende ord- lyd: ”§

1. et selskab må ikke yde lån til eller stille sikkerhed for aktionærer, anpartsha- vere, bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet eller et moderselskab til dette. et selskab må heller ikke yde lån til eller stille sikkerhed for den, der er knyttet til en person, som er omfattet af
2. pkt., ved ægteskab eller ved slægtskab i ret op- eller ned- stigende linie, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær. stk.
3. et selskab må ikke yde lån til finansiering af erhvervelse af aktier i selskabet el- ler aktier eller anparter i dets moderselskab. et selskab må heller ikke stille midler til rådighed eller sikkerhed i forbindelse med sådan erhvervelse. § 115 a. § 115, stk. 1,
4. pkt., finder ikke anvendelse på lån til et moderselskab og sik- kerhedsstillelse for et moderselskabs forpligtelser.” højesterets begrundelse og resultat den
5. november 2004 gav toldskat københavn tilladelse efter den dagældende aktieavance- beskatningslovs § 13 til, at a kunne gennemføre en skattefri aktieombytning af sine aktier i s
6. aktierne blev herefter ombyttet med aktier i s5 (tidligere s4). den
7. maj 2008 tilbage- - 13 - kaldte skattecenter københavn tilladelsen, og a blev herefter beskattet af avancen på 35.294.817 kr. ved afståelsen af aktierne til holdingselskabet. sagen angår i første række, om skattecenter københavn var berettiget til at tilbagekalde tilla- delsen til a (skattesagen). hvis tilbagekaldelsen var berettiget, er spørgsmålet, om r og s7 er erstatningsansvarlige for det tab, som a måtte have lidt som følge af revisionsvirksomhedens rådgivning til ham om generationsskifte, herunder om aktieombytningen (erstatningssagen). skattesagen efter den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13 kunne en aktionær med skattemyn- dighedernes godkendelse etablere en holdingstruktur ved skattefrit at ombytte sine aktier i et selskab med aktier i et andet selskab, jf. den dagældende fusionsskattelovs § 9 og §
8. skat- temyndighederne kunne efter aktieavancebeskatningslovens § 13 fastsætte særlige vilkår for godkendelsen. det fremgår af forarbejderne til § 13, at formålet med bestemmelsen var at gøre det nemmere for selskaber og aktionærer at foretage omstruktureringer, idet den beskat- ning, der normalt indtræder også ved afståelse af aktier som led i omorganisering, udskydes til det tidspunkt, hvor værdien af aktierne faktisk realiseres. ordningen med forhåndsgodken- delse har ifølge forarbejderne baggrund i artikel 11, stk. 1, litra a, i direktiv 90/434/eøf af
9. juli 1990 (fusionsskattedirektivet), hvorefter en medlemsstat kan afslå eller inddrage adgan- gen til at anvende direktivets artikel 4-10 om bl.a. skattefri aktieombytning, hvis aktieombyt- ningen som hovedformål eller som et af hovedformålene har ”skattesvig eller skatteunddra- gelse” (ved direktiv 2005/19/ef af
10. februar 2005 ændret til ”skatteunddragelse eller skat- teundgåelse”). det fremgår af den ansøgning om skattefri aktieombytning, som r den
11. juli 2004 indgav til skattemyndighederne på vegne af a, at det var hensigten, at dennes søn, b, som led i et gene- rationsskifte gennem sit holdingselskab skulle nytegne yderligere aktiekapital i s
12. toldskat københavns tilladelse til a blev givet med vilkår om, at han efterfølgende skulle anmelde ændringer i de forhold, der lå til grund for tilladelsen, i de første tre år efter ombyt- ningens gennemførelse, som nærmere beskrevet i tilladelsen. det var bl.a. et vilkår, at a skulle underrette toldskat københavn, hvis der i øvrigt skete ændringer i forhold, der havde betydning for stillingtagen til, om tilladelsen kunne opretholdes. - 14 - efter at godkendelsen var givet, tegnede bs selskab, s2 (tidligere s3), aktier i s1 svarende til 49 % af den samlede aktiekapital. betalingen for aktierne blev finansieret ved, at s2 via s5 lånte tegningsbeløbet på 34.102.863 kr. af s
13. beløbet blev således på dagen for aktietegnin- gen den
14. august 2005 overført via bankoverførsler fra s1 til s5 og herefter til s2, som ind- betalte beløbet for de nye aktier i s
15. s2’ tegning af aktier i s1 blev således finansieret med lån fra s
16. højesteret tiltræder på denne baggrund, at finansieringen af aktietegningen var i strid med selvfinansieringsforbuddet i

§ 115, stk.

2. etablering af en holdingselskabsstruktur som led i forberedelsen af et generationsskifte udgør som udgangspunkt en forretningsmæssig begrundelse, der opfylder betingelserne for, at der efter aktieavancebeskatningslovens § 13 kan gives tilladelse til skattefri aktieombytning. hø- jesteret finder imidlertid, at skattefriheden efter § 13 ikke kan opnås ved en konstruktion, hvor der som led i det planlagte generationsskifte sker en aktietegning, der er finansieret i strid med en central, ufravigelig og strafbelagt selskabsretlig lovbestemmelse om forbud mod selvfinan- siering. en sådan konstruktion må efter højesterets opfattelse anses for at have som sit hoved- formål eller som et af sine hovedformål at unddrage kapitalgevinstbeskatning, jf. fusions- skattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a. skattemyndighederne var efter det ovenfor anførte berettiget til at nægte a tilladelse til skat- tefri aktieombytning, hvis myndighederne på dette tidspunkt var blevet bekendt med, at finan- sieringen af den aktietegning, der var beskrevet i ansøgningen, og som indgik som en integre- ret del i det påtænkte generationsskifte, ville ske i strid med

§ 115, stk.

1. skattemyndighederne var ikke bekendt hermed på tidspunktet for tilladelsens meddelelse, idet der intet var oplyst herom i ansøgningen. a medvirkede efter tilladelsens meddelelse til, at finansieringen af den nævnte aktietegning skete med lån fra s
2. skattemyndighederne blev ikke underrettet om den påtænkte finansiering senest tre måneder inden dens gennemførelse, således at skattemyndighederne i overensstemmelse med det vilkår, der var stillet for tilladel- sen, kunne tage stilling til, om tilladelsen skulle opretholdes. der kunne ellers have været an- ledning til at underrette skattemyndighederne herom i forbindelse med ansøgningen om bin- dende ligningssvar af
3. april 2005 om kursværdien for nytegningen af aktier i s
4. - 15 - under disse omstændigheder, og da det, som a i øvrigt har anført, ikke kan føre til et andet resultat, tiltræder højesteret, at skattecenter københavn var berettiget til at tilbagekalde sin tilladelse til skattefri aktieombytning. erstatningssagen af de grunde, som landsretten har anført, tiltræder højesteret, at r og s7 er erstatningsan- svarlige for det tab, som a har lidt som følge af tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri ak- tieombytning og den deraf følgende aktieavancebeskatning. a har i overensstemmelse med højesterets dom af
5. januar 2007 (ufr 2007.441) opgjort sit tab som følge af tilbagekaldelsen af tilladelsen til skattefri aktieombytning under hensyn til, at der ved en skattefri aktieombytning alene ville være sket en udskydelse af skatten, og at det er usikkert, hvornår denne skattebyrde ville være blevet udløst. som anført i den nævnte højeste- retsdom må erstatningen herfor fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i udgiften til fi- nansieringen af skattebetalingen og under hensyn til bl.a. as alder og det oplyste om virk- somhedens forhold. i den foreliggende sag må der ved fastsættelsen af erstatning tillige tages hensyn til, at skattekravet indeholder procenttillæg og morarenter, som skyldes, at aktieavan- ceskatten først blev opkrævet efter tilbagekaldelsen af tilladelsen i
6. heri skal dog fradra- ges den likviditetsfordel, som a har haft ved ikke at betale aktieavanceskatten tidligere. højesteret tiltræder efter en samlet vurdering, at erstatningen er fastsat til 5 mio. kr. det til- trædes endvidere, at der ikke er grundlag for at lempe kravet som følge af egen skyld hos a eller efter erstatningsansvarslovens §
7. herefter, og da der ikke er grundlag for at afskære a fra at kræve procesrente af erstatnings- kravet, skal r og s7 betale en erstatning til a på 5 mio. kr. med procesrente fra den
8. okto- ber
9. konklusion højesteret stadfæster dommen med den tilføjelse, at r og s7 til a skal betale procesrente af 5 mio. kr. fra den
10. oktober
11. - 16 - thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes med den tilføjelse, at r og s7 solidarisk til a skal betale proces- rente af 5 mio. kr. fra den
12. oktober
13. i sagsomkostninger for højesteret skal a betale 400.000 kr. til skatteministeriet. i sagsomkostninger for højesteret skal r og s7 solidarisk betale 200.000 kr. til a. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.