sø- & handelsrettens retsbog

udskrift af sø- & handelsrettens retsbog ____________ dom afsagt den

1. december 2005 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident michael b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, direktør kai frederiksen og direktør søren rath- mann. h 46/02 hertzog & hertzog aps (advokat kim ricken jørgensen) mod guard systems asa (advokat hans fjelsted ved advokatfuldmægtig gert dyrn) indledning og påstande sagen angår forskellige spørgsmål i forbindelse med ophør af en aftale om, at hertzog & hertzog aps’ (i det følgende: hertzog) skulle montere sporingsmoduler for guard systems asa (i det følgende: guard). - 2 - hertzog har nedlagt påstand om, at guard skal betale 6.189.820 dkk med procesrente fra nærmere angivne datoer, der er forfaldsdatoerne ifølge hertzogs fakturaer til guard. guard har påstået frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at hertzog skal betale 5.000.000 nok med procesrente fra den
2. maj
3. sagsfremstilling efter at guard og danske entreprenører (i det følgende: de) den
4. marts 2001 havde ind- gået aftale om, at medlemmer af de med henblik på tyverisikring gratis kunne få installeret sporingsmoduler i entreprenørmaskiner mod betaling af årligt abonnement, indgik guard den
5. marts 2001 med hertzog aftale om, at hertzog skulle montere disse moduler for 500 kr. pr. modul og pr. modul modtage en provision på 600 kr., som skulle udbetales med 200 kr. årligt over 3 år. hertzog skulle endvidere i 3 år gratis modtage 150 moduler, som hertzog kunne sælge til entreprenører, som ikke var medlemmer af de. aftalen kunne fra hver side opsiges med 12 måneders varsel og indeholdt bl.a. følgen- de bestemmelse: ”…
6. forhandlerens rettigheter hertzog og hertzog har en eksklusiv enerett på salg og distribusjon av guard systems’ sikkerhetsprodukter for entreprenørmaskiner i danmark … parterne har en intension om å udvide forhandlerens markedsområde til å gjelde andre markeder enn entrepre- nørbransjen, dersom begge parterne finner dette hensigtsmæssigt. dette taes opp til vur- dering på et senere tidspunkt og skal avtales skriftlig. …” der foreligger ikke nogen skriftlig aftale om udvidelse af aftalen til at omfatte andre bran- cher. den
7. december 2001 gav guard hertzog besked på at have 100 % fokus på entrepre- nørbranchen. efter at guard havde konstateret, at hertzog havde monteret moduler uden for entre- prenørbranchen, indskærpede guard ved robert wasler ved mail af
8. december 2001 hertzog at holde sig til entreprenørmaskiner og ikke at installere moduler i risikoobjekter og forbrugsgenstande. - 3 - forinden, den
9. november 2001, havde guard holdt møde med døgnet rundt grup- pen a/s, med hvem guard senere indgik aftale om salg af moduler uden for entreprenør- branchen. efter at hertzog den
10. marts 2002 havde reklameret over guards manglende betaling af 161.573 dkk, ophævede hertzog den
11. april 2002 aftalen under henvisning til, at guard skyldte hertzog 190.873 dkk. efterfølgende har guard betalt 119.053 dkk. på ophævelsestidspunktet var der modtaget bestilling på 262 moduler, som hertzog endnu ikke havde monteret, og guard tilbød den
12. april 2002 hertzog at montere disse mo- duler mod sædvanlig betaling herfor. hertzog antog ikke dette tilbud, men tilbageleverede den
13. maj 2002 104 moduler, som hertzog i overensstemmelse med aftalen havde modtaget gratis med henblik på salg heraf til entreprenører uden for de. derudover tilbageleverede hertzog forskelligt ekstraudstyr i form af antenner, kabler og dioder. oprindelig havde hertzog fra guard modtaget ekstraudstyr for 82.147 dkk, og heraf havde hertzog i forbin- delse med montering forbrugt for 35.581,69 kr., således at det tilbageleverede ekstraudstyr havde en værdi af 46.565,31 dkk. da hertzog ophævede aftalen, havde hertzog i alt monteret 1.003 moduler, hovedsa- geligt hos medlemmer af de, heraf 240 moduler hos altima a/s (i det følgende: altima), mens 18 moduler var monteret uden for de’s kreds. den
14. maj 2003 reklamerede altima til guard over, at flere moduler var fejlmonteret, og altima bad guard om at tjekke samtlige moduler. ifølge guards interne rapport af
15. oktober 2003 var 42 % af altimas moduler fejlmon- terede. altima krævede den
16. december 2003 samtlige moduler udskiftet, og guard lod her- efter samtlige altima-moduler udskifte. forklaringer hans og stephan hertzog har forklaret, at de stiftede det sagsøgende anpartsselskab alene med henblik på indgåelse af aftalen med guard. forud for aftalen af 2001 havde de i 1999 for- handlet med guard om, at et andet selskab, som de ejer, skulle være forhandler af moduler- ne til entreprenørbranchen, og det var baggrunden for, at der i aftalen fra 2001 kom en be- stemmelse med om betaling til det sagsøgende selskab af salgsprovision for hvert monteret - 4 - modul inden for de’s kreds. det sagsøgende selskab monterede også sporingsmoduler uden for entreprenørbranchen, bl.a. hos medlemmer af bmw club danmark, ligesom de forhand- lede med forsikringsselskaberne codan og topdanmark om sikring af dyre biler og både. dette skete med guards fulde viden og accept. der blev dog ikke indgået nogen skriftlig af- tale med guard herom. i opstartsfasen fra juni 2001 til juni 2002 monterede de 1.000 moduler og regnede med efterfølgende at montere 2.000 moduler om året. det ekstraudstyr, der blev tilbageleveret til guard efter ophævelsen af aftalen, havde de fået stillet gratis til rådighed, og guards faktura herpå blev derfor også returneret, hvorefter man ikke hørte mere hertil. tore paulsen har forklaret, at han blev administrerende direktør for guard den
17. november 2001 og flere gange indskærpede over for hertzog ikke at montere moduler uden for entre- prenørbranchen. salget af moduler til entreprenørbranchen faldt kraftigt efter altimas re- klamation, og guard måtte derfor antage firmaet sqs til at udskifte samtlige moduler, som hertzog havde monteret hos altima. robert wasler har forklaret, at han som administrerende direktør i guard indtil udgangen af oktober 2001 på intet tidspunkt accepterede, at hertzog monterede moduler uden for entre- prenørbranchen, ligesom han afslog at udvide hertzogs aftale til at omfatte andre brancher. christian hertzog har forklaret, at han havde ansvaret for og opsynet med hertzogs 6 montø- rer. han reklamerede flere gange over, at guards udstyr ikke kunne efterprøve, om et mon- teret modul udsendte sporingssignal. modulerne blev monteret efter guards vejledning, men der forekom tilfælde, hvor hertzog på grund af den pågældende entreprenørmaskines indretning måtte finde på alternative løsninger. morten berntsen har forklaret, at han var ansat som teknisk chef hos guard. i 2003 reklame- rede altima over, at 7 maskiner med moduler monteret af hertzog var blevet stjålet og trods det monterede udstyr ikke kunne bringes til veje. endvidere var modulerne på altimas ma- skiner monteret således, at det gik ud over maskinernes funktionalitet, og modulerne var ik- ke fastgjort ordentligt. derfor blev samtlige moduler fra hertzog udskiftet. - 5 - johnny jørgensen har forklaret, at han var ansat hos som maskinadministrator hos altima. de havde flere problemer med modulerne monteret af hertzog. således lå flere moduler løse el- ler synligt inden i maskinerne, ligesom monteringen gav problemer i forhold til maskinernes strømfordeling. det viste sig også senere, at altima havde en meget lav genfindingsprocent på stjålne maskiner. da altima bestilte nye moduler hos guard, betingede altima sig, at guard stod for monteringen. johannes mortensen har forklaret, at han var ansat hos skanska som materielforvalter, i hvis entreprenørmaskiner hertzog installerede 50 moduler. han oplevede ingen problemer her- med, og to stjålne maskiner blev genfundet. syn og skøn et enkelt modul har under sagen været forelagt for syns- og skønsmanden, ingeniør flem- ming hollender nielsen, der har besvaret spørgsmål om, hvorvidt dette modul var monteret i overensstemmelse med guards vejledning, på hvilke punkter og i hvilket omfang monte- ringen afveg fra vejledningen, hvorvidt monteringen har medført en nedsat funktionalitet, og hvorvidt monteringen generelt overholdt guards retningslinier, herunder at modulet skal være vanskeligt at finde, give systemet bedst mulig rækkevidde, være tilgængeligt ved fore- tagelse af service og vedligeholdelse, og være fastgjort til maskinens karrosseri. syns- og skønsmanden har bl.a. udtalt følgende: ”… modulet er ikke monteret i overensstemmelse med den fremlagte vejledning … modulet var ikke fastmonteret men lå løst inden i gummimanchetten. imidlertid var antennen fastgjort til hydraulikken således at modulet delvist var fastgjort. antennen er ikke mon- teret vertikalt inden for de […] angivne tolerancer … installationen af modulet kan ikke betegnes som teknisk vanskelig … det skønnes at den besigtigede installation ikke i væ- sentligt omfang afviger fra den i montagevejledningen korrekt beskrevne installation … på baggrund af det medfølgende materiale er det ikke muligt at vurdere om ned- sættelsen i funktionaliteten er væsentlig … for det ene moduls vedkommende der er be- sigtiget, må monteringsvejledningens punkter hvor der henvises til et kompromis af ovennævnte punkter, generelt anses at være overholdt. …” - 6 - parternes synspunkter parterne er enige om, at guard på tidspunktet for aftalens ophævelse var i betalingsmislig- holdelse, men uenige om det skyldige beløbs størrelse og om, hvorvidt misligholdelsen var væsentlig. hertzogs advokat har gjort gældende, at guards betalingsmisligholdelse var væsentlig, og at hertzog derfor var berettiget til at ophæve aftalen den
18. april
19. hertzog har krav på 389.820 dkk for montering af moduler og salgsprovision heraf i 3 år. det leverede ekstraudstyr blev efter aftalte med guard stillet gratis til rådighed for hert- zog og skal ikke modregnes i dette beløb. hertzog var berettiget til at montere moduler uden for entreprenørbranchen, og guard vidste og accepterede, at dette skete, herunder hos medlemmer af bmw club danmark, og at hertzog forhandlede med forsikringsselskaber herom. hertzog kunne have solgt 1.000 moduler uden for entreprenørbranchen inden for den almindelige opsigelsesperiode på 12 måneder, og tabet herved opgøres til 2.497.750 kr. hertzog led endvidere et tab ved ikke at kunne sælge de i alt 450 moduler, som guard i overensstemmelse med aftalen gratis skulle levere. guard havde solgt 46 gratis moduler ved aftalens ophævelse, og tabet ved ikke at kunne sælge de resterende 404 moduler opgøres til 1.675.691 kr. endelig har hertzog lidt tab ved manglende montering inden for entreprenørbranchen. dette tab udgøres af de 262 ordrer, som ikke var blevet effektueret ved aftalens ophævelse, og af afsætningstab ved manglende salg af de af hertzog forventede 2.000 moduler i opsigel- sesperioden på 12 måneder og opgøres til 3.854.205,50 dkk. det var guard, som misligholdte, og guard kan derfor ikke kræve erstatning i anled- ning af hertzogs ophævelse. guard har ikke under sagen dokumenteret, at hertzogs monte- ringer var mangelfulde. således vedrørte syns- og skønsforretningen kun ét modul, og guard, som først gjorde sit erstatningskrav gældende under skriftvekslingen, har under alle omstændigheder fortabt retten til en eventuel erstatning ved passivitet. - 7 - guards advokat har gjort gældende, at betalingsmisligholdelsen ikke var væsentlig, og at hertzog derfor ikke var berettiget til at ophæve aftalen. guard har modkrav i anledning af leveret ekstraudstyr. hertzog har som følge af ophævelsen ikke krav på at få udbetalt beløb for montering eller i provision. hertzog har ikke haft ret, endsige eneret, til at sælge uden for entreprenørbranchen og kan derfor ikke kræve erstatning for manglende sådant salg. hertzog kunne kun have forventning om at modtage 150 gratis sporingsmoduler det første år, men havde efter ophævelsen af aftalen ikke krav på moduler for
20. og
21. år. guard tilbageleverede selv frivilligt de resterende 104 gratis moduler til guard, og hertzog har ikke dokumenteret, at hertzog kunne have afsat nogen gratis moduler. hertzog har ikke under sagen godtgjort, at guard stillede det leverede ekstraudstyr gratis til rådighed. værdien af ekstraudstyret udgjorde 82.147 dkk, hvilket krav guard er berettiget til at modregne i hertzogs krav på betaling for allerede monterede moduler. guard må i hvert fald kunne modregne 35.581,69 dkk, svarende til værdien af det ekstraud- styr, som hertzog havde forbrugt, inden det resterende ekstraudstyr blev tilbageleveret. hertzog kan ikke kræve betaling for de 262 moduler, som var bestilt, men ikke monte- ret, idet hertzog selv afslog guards tilbud af
22. april 2002 om montering heraf mod den kræ- vede betaling. hertzog har derfor fortabt retten til denne fortjeneste. der er ingen som helst dokumentation for, at hertzog kunne have solgt 2.000 moduler til entreprenørbranchen in- den for opsigelsesperioden på 12 måneder. guard led tab ved hertzogs mangelfulde monteringer. således skulle samtlige modu- ler hos altima udskiftes og resten af de moduler, hertzog havde monteret, efterses. hertzogs fejlmonteringer har svækket tilliden til guards moduler og medført betydelig skade på guards renommé og goodwill. omkostningerne til udskiftning og eftersyn af hertzogs mo- duler udgjorde 546.750 nok, mens guards tab på goodwill kan ansættes til 4.500.000 nok. sø- og handelsrettens afgørelse flere af hertzogs fordringer på guard var forfaldne til betaling flere måneder forud for, at hertzogs ophævede forhandleraftalen under henvisning til betalingsmisligholdelse. guards misligholdelse af betalingsforpligtelsen må i et handelsforhold som det foreliggende anses - 8 - for væsentlig. hertzogs ophævelse af aftalen var således berettiget, ligesom guard ved sin misligholdelse har pådraget sig erstatningsansvar for tab, som hertzog har lidt ved kontrak- tens ikke-opfyldelse, indtil den lovligt kunne være opsagt af guard. for moduler monteret indtil aftalens ophævelse har hertzog i overensstemmelse med aftalens bestemmelser krav på betaling pr. monteret modul af 500 dkk og på betaling over 3 år af provision på i alt 600 dkk. herfra skal trækkes værdien af ekstraudstyr, som ikke blev tilbageleveret til guard den
23. maj 2002, og som således var forbrugt, 35.581,69 kr., idet hertzog ikke har dokumenteret, at det forbrugte og ikke tilbageleverede ekstraudstyr var stillet gratis til rådighed. guard, der ikke har rejst særskilt indsigelse mod rentepåstanden, skal herefter betale hertzog 354.238,31 dkk med rente som nedenfor angivet, idet værdien af det forbrugte ekstraudstyr ved renteberegningen fradrages i den ældste del af gælden, som efter det oplyste ikke er betalt. guard tilbød efter ophævelsen hertzog at montere de bestilte 262 moduler mod den aftalte betaling, men hertzog afslog at gøre dette og kan derfor ikke kræve erstatning for tab herved, idet hertzog ikke har udført det arbejde, som var betingelsen for kravet, og idet hertzog ved sit afslag har tilsidesat sin tabsbegrænsningspligt. det findes ikke dokumenteret, at hertzog kunne forvente at montere 2.000 sporings- moduler inden for entreprenørbranchen, herunder hos medlemmer af de, i tiden, indtil afta- len lovligt kunne opsiges af guard. efter aftalens ordlyd havde hertzog endvidere alene ret til at montere moduler inden for entreprenørbranchen, og hertzog har ikke under sagen godtgjort, at parterne efterfølgende har udvidet denne aftale. tværtimod havde guard flere gange indskærpet, at hertzog skulle holde sig til entreprenørbranchen. de gratis sporings- moduler, som hertzog modtog i overensstemmelse med aftalen, kunne således alene monte- res hos entreprenører, der ikke var medlem af de. på tidspunktet for ophævelsen havde hertzog alene monteret ganske få moduler hos entreprenører uden for de’s kreds, og hert- zog tilbageleverede selv de modtagne gratis moduler til guard. hertzog har herefter ikke dokumenteret noget tab for så vidt angår tiden efter ophævelsen, som kan kræves erstattet af guard. guard har til støtte for sit selvstændige erstatningskrav henvist til sin interne rapport af
24. oktober 2003 og til altimas reklamationer. det fremgår af syns- og skønserklæringen, at den montering, som syns- og skønsmanden besigtigede, ikke i væsentligt omfang afveg fra - 9 - den installation, som i guards vejledning var beskrevet som den korrekte. guard havde endvidere efter det oplyste, navnlig ved christian hertzogs forklaring, ikke leveret udstyr, der gjorde det muligt for hertzog at kontrollere, om modulerne efter monteringen udsendte et signal. herefter, og idet guards interne rapport ikke kan tillægges særlig bevismæssig vægt, findes det ikke godtgjort, at guard har lidt tab som følge af, at hertzogs monteringer var mangelfulde. retten frifinder derfor hertzog for guards selvstændige påstand. thi kendes for ret guard systems asa skal inden 14 dage til hertzog og hertzog aps betale 354.238,31 dkk, der forrentes med procesrente af 12.500 dkk fra den
25. januar 2001, 1.000 dkk fra den
26. januar 2002, 26.800 dkk fra den
27. januar 2002, 3.586,50 dkk fra den
28. februar 2002, 8.000 dkk fra den
29. februar 2002, 3.000 dkk fra den
30. februar 2002, 29.000 dkk fra den
31. fe- bruar 2002, 13.500 dkk fra den
32. februar 2002, 5.000 dkk fra den
33. marts 2002 og 16.166,50 dkk fra den
34. marts 2002, alt til den
35. april 2002, 6.500 dkk fra den
36. april 2002, 7.000 dkk fra den
37. april 2002 og 18.400 dkk fra den
38. april 2002, alt til den
39. juli 2002, 6.938,31 dkk fra den
40. marts 2002, 13.800 dkk fra den
41. marts 2002, 9.000 dkk fra den
42. april 2002, 6.500 dkk fra den
43. april 2002, 6.000 dkk fra den
44. april 2002, 8.800 dkk fra den
45. maj 2002, 15.400 fra den
46. august 2002, 6.800 dkk fra den
47. august 2002, 18.200 dkk fra den
48. september 2002, 2.400 dkk fra den
49. oktober 2002, 13.800 dkk fra den
50. november 2002, 18.000 dkk fra den
51. december 2002, 12.600 dkk fra den
52. janu- ar 2003, 30.200 dkk fra den
53. februar 2003, 11.400 dkk fra den
54. marts 2003, 14.000 dkk fra den
55. april 2003, 8.800 dkk fra den
56. maj 2003, 6.800 dkk fra den
57. august 2003, 15.400 dkk fra den
58. august 2003, 18.200 dkk fra den
59. september 2003, 2.400 dkk fra den
60. oktober 2003, 13.800 dkk fra den
61. oktober 2003, 18.000 dkk fra den
62. november 2003, 12.600 dkk fra den
63. december 2003, 30.200 dkk fra den
64. januar 2004, 11.400 dkk fra den
65. februar 2004, 14.000 dkk fra den
66. marts 2004 og 8.800 dkk fra den
67. april
68. hver part bærer sine egne sagsomkostninger. kai frederiksen michael b. elmer søren rathmann - 10 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den