a. - 2 - i det foreliggende tilfælde har m påvist faktiske omstændigheder i et sådant omfang og af en sådan karakter, at der er skabt en formodning om, at hun i strid med
ikke blev tilbudt en af de ledige stillinger, fordi hun var i fertilitetsbehandling. de faktiske omstændigheder, som i denne sag skal tillægges betydning, fremgår af byrettens præmisser. hertil kommer, at bs forklaring om, at m ikke var glad for lukke/weekendvagter, i det hele er tilbagevist ved de lønsedler, der er fremlagt i sagen. heraf fremgår, at hun i hele ansættelsesperioden havde haft weekend- og lukkevagter i sædvanligt omfang. bs forklaring om, at m havde en høj fejlprocent, er tilbagevist af c, som har forklaret, at hun var en gen- nemsnitlig medarbejder, der ikke havde en større fejlprocent end de øvrige. det må endvidere antages, at m ville passe godt ind i a ønskede profil, hvorefter en medarbejder ifølge ds forklaring skal være udadvendt og serviceminded. såvel ms uddannelsesmæssige baggrund som erhvervserfaring dokumenterer dette. a har ikke oplyst, hvem der blev ansat i de ledige stillinger, hvilke kvalifikationer de havde, og særligt hvilke kriterier a brugte som grundlag for udvælgelsen. den manglende gennem- skuelighed hos a i forhold til kriterier for besættelsen af de mange stillinger er også et faktum, der indebærer, at a har bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket. landsretten har ved bedømmelsen af, om der er påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at ligebehandlingsprincippet er krænket, lagt vægt på, at a er en stor virksomhed. det bestrides, at størrelsen af en virksomhed kan indgå i denne bedømmelse. herved ville lønmodtagere i større virksomheder blive ringere beskyttet end lønmodtagere i mindre virksomheder. a har herefter bevisbyrden for, at
den manglende synliggørelse af ansættelseskriterierne stiller skærpede krav til beviset. godtgørelsen efter
svarende til godt 5 måneders løn. godtgørelsen skal være på et sådant niveau, at den udgør en betydelig, væ- - 3 - sentlig og afskrækkende økonomisk byrde. a størrelse taler i den forbindelse for en høj godtgørelse. dansk erhverv som mandatar for a har gentaget sine anbringender og navnlig anført, at m ik- ke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hendes fertili- tetsbehandling under ansættelsen er tillagt betydning for hendes mulighed for at opnå ansæt- telse efter udløbet af barselsvikariatet, jf.
m gav i december 2006 mundtlig orientering om, at hun skulle påbegynde behandling for barnløshed. fertilitetsbehandlingerne, som blev indledt i begyndelsen af 2007, gav ikke an- ledning til problemer på arbejdspladsen, herunder med hensyn til muligheden for at opnå fri- hed i forbindelse med behandlingerne. a har en fast og gennemprøvet koncernpolitik i forhold til medarbejdere, der påbegynder fertilitetsbehandling, jf. ds forklaring. det forhold, at m var i fertilitetsbehandling på tidspunktet for barselsvikariatets udløb, kan således ikke i sig selv medføre en formodning om, at ligebehandlingsloven er blevet krænket. m gav først i foråret 2007 udtryk for, at hun var interesseret i at fortsætte i e i middelfart, og hun gav ved efterfølgende ledige stillinger i et eller andet omfang mundtligt udtryk for interesse. der er dog ikke fremlagt dokumentation for, at hun skriftligt har søgt nogen af stil- lingerne. a havde ikke pligt til at tilbyde hende en ny stilling i forbindelse med barselsvikari- atets udløb. dette gælder, selv om hun var i fertilitetsbehandling. det hørte under as frie skøn at udvælge de medarbejdere, der skulle ansættes. a har ved udøvelsen af dette skøn alene inddraget ms faglige kvalifikationer. det bestrides, at hun i kraft af sin ansættelse var bedre kvalificeret end udefra kommende ansøgere til de stillinger, der blev ledige under barselsvika- riatet. der henvises herved til bs og fs forklaringer. som det bl.a. fremgår af disse forkla- ringer, skal det forhold, at m under ansættelsen ikke modtog nogen skriftlig advarsel eller skriftlig påtale, ses i sammenhæng med, at hun var ansat i en tidsbegrænset periode. det er rigtigt, at en virksomheds størrelse er uden betydning for, om bevisbyrden efter ligebe- handlingslovens § 16 a er gået over på arbejdsgiveren. det er heller ikke dette forhold, som landsretten har tillagt betydning. der er lagt vægt på a koncernpolitik i forhold til medar- bejdere, der er i fertilitetsbehandling eller gravide, og det er med rette, at dette forhold er ind- draget i bevisbedømmelsen. - 4 - skulle højesteret nå til, at m har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at ligebehandlingsprincippet er blevet krænket, har a bevist, at det ikke er tilfældet. der er alene foretaget et sagligt skøn i forbindelse med a afvisning af m til de ledige stillinger under barselsvikariatet. en eventuel godtgørelse bør i overensstemmelse med højesterets praksis fastsættes til et væ- sentligt mindre beløb end det, som m kræver. supplerende sagsfremstilling det fremgår af et journalblad fra g universitetshospital, at ms fertilitetsbehandling blev på- begyndt i januar 2007. af en oversigt over ansættelser i perioden 1. august 2007 til 30. september 2007 fremgår, at der i e i middelfart blev ansat 4 nye medarbejdere, hvoraf tre var ufaglærte. retsgrundlaget i
enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyt- telser og forfremmelser.”
hvis en person, der anser sig for krænket, jf. §§ 2,5, 9, og 15, stk. 1, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlings- princippet ikke er blevet krænket.” i de almindelige bemærkninger til § 16 a er anført bl.a. (lovforslag nr. 78, folketingstidende 2000-2001, tillæg a, s. 1991): ”skærpede beviskrav kan undertiden udledes af retspraksis. i midten af 1980'erne ud- viklede der sig således en formodning om, at afskedigelser af gravide/barslende kvinder var begrundet i graviditeten eller barslen. arbejdsgiveren havde således reelt bevisbyr- - 5 - den for, at afskedigelsen var begrundet i andre forhold. i forbindelse med ændringen af ligebehandlingsloven i 1989 blev det skærpede beviskrav indført i lovens § 16, stk. 4. det er i forbindelse med rettens bevisbedømmelse, at bevisbyrdefordelingen mellem parterne bliver aktuel. formålet med direktivet [rådets direktiv 97/80/ef] er at lempe beviskravene for løn- modtageren, således at der sker en forskydning af bevisbyrden til lønmodtagerens for- del. man kan tale om delt eller forskudt bevisbyrde. i det følgende anvendes terminolo- gien ”delt bevisbyrde”. lønmodtageren vil i en konkret tvist skulle fremføre de faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om direkte eller indi- rekte forskelsbehandling. herefter påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehand- lingsprincippet ikke er blevet krænket.” i de specielle bemærkninger hedder det bl.a. (a.st., side 1994 ff.): ”som nævnt ovenfor i de almindelige bemærkninger, er formålet med direktivet at lem- pe beviskravene for lønmodtageren. når lønmodtageren i en konkret sag fremfører fak- tiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er tale om forskelsbe- handling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. bortset fra et stort antal sager der omhandler graviditet, barsel og arbejdsvilkår (seksuel chikane), eksisterer der hverken dansk retspraksis eller praksis fra ef-domstolen for, hvad der kan anses for at være faktiske omstændigheder. direktivet fremkommer heller ikke med eksempler herpå. det må derfor forventes, at forståelsen af, hvad faktiske omstændigheder indebærer, kommer til at afhænge af, hvorledes praksis udvikler sig i konkrete sager. nedenfor forsøges der givet eksempler på, hvad ”faktiske omstændigheder” kan være. det er imidlertid op til domstolene at fastlægge den bevismæssige validitet af de af løn- modtageren anførte ”faktiske omstændigheder” samt beviskravene til lønmodtageren og arbejdsgiveren, under hensyntagen til at formålet med direktivet har været at forskyde bevisbyrden mellem de to parter.
a) ansættelser og forfremmelser i ansættelses- og forfremmelsessituationen kunne den krænkede lønmodtager fx frem- føre ”faktiske omstændigheder” i form af et mønster, der indikerer, at arbejdsgiveren fo- retrækker mandlige fremfor kvindelige ansatte eller omvendt. her vil arbejdsgiveren så skulle bevise, at det mønster, som sagsøger har påvist, er begrundet i andre forhold end køn. arbejdsgiveren kan fx redegøre for sine ansættelsesprocedurer – herunder doku- mentere hvordan de efterleves. det skal understreges, at det står arbejdsgiveren frit for at vælge den måde, hvorpå en tilsyneladende forskelsbehandling kan tilbagevises. - 6 - det vil dog ikke altid være muligt at spore et mønster eller en tendens, idet de faktiske omstændigheder også skal kunne identificeres i de situationer, hvor der kun er ganske få personer (én mand og én kvinde) impliceret, og hvor ansættelser ikke er hyppigt fore- kommende. sådanne situationer vil særligt kunne opstå i mindre virksomheder, hvor an- sættelsesprocedurer i sagens natur ikke kommer til at danne mønstre. i større virksom- heder, hvor uformelle ansættelsesprocedurer følges, vil det i sig selv kunne vanskelig- gøre muligheden for at påvise et bestemt mønster for ansættelse, og om der herved er lagt diskriminationshensyn til grund. selv om vurderingen af kvalifikationer gives et spillerum, kan den forbigåedes formelle kvalifikationer give anledning til, at arbejdsgiveren skal kunne gøre rede for, hvorledes vurderingen af kvalifikationer er foregået. kvalifikationer kan godtgøres bl.a. ved, at den ikke-ansatte ansøger sammen med de øv- rige ansøgere har gennemgået en test forud for ansættelsen, og på grundlag af denne er blevet vurderet som den bedst egnede blandt ansøgerfeltet. det betyder dog ikke, at en gennemgået test forud for ansættelsen er bindende for arbejdsgiveren. en sådan test indgår som et element blandt flere i en ansøgers kvalifikationer. andre elementer kunne være dokumenterede kundskaber, som arbejdsgiveren enten mundtligt eller i forbindelse med stillingsopslaget har givet udtryk for at lægge vægt på. overordnet set skal det i alle situationer være muligt for arbejdsgiveren at lægge vægt på mange forskellige kvalifikationselementer. det vil herefter være op til domstolene at vurdere, om de pågældende kvalifikationskrav er saglige, eller om kravene er anført med henblik på at legitimere valget af en bestemt person. afslutningsvis skal der peges på, at i praksis er ansættelsesprocedurer mangfoldige - lige fra helt uformelle procedurer til nøje fastlagte rutiner med præcise opslag og ar- bejdsbeskrivelser, i nogle tilfælde med permanente ansættelsesudvalg. der vil også være stor forskel på gennemskueligheden i små og store virksomheder. store virksom- heder vil således have større mulighed for at fremlægge dokumentation for kønssam- mensætningen af deres medarbejderstab, idet der er større sandsynlighed for en højere personaleomsætning kombineret med en personalepolitik. dette står i modsætning til de mindre/små virksomheder, hvor ansættelsesprocedurerne ikke er formaliserede og per- sonaleomsætningen typisk er lav. …
i afskedigelsessituationer, hvor en lønmodtager har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær eller har været fraværende efter
, eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption, er lønmodtageren beskyttet i de situationer, der er nævnt i
4. denne bestemmelse pålægger arbejds- giveren bevisbyrden i tilfælde af afskedigelse under graviditet, barsel eller adoption. indførelsen af delt bevisbyrde må antages at få betydning i afskedigelsessituationer, når lønmodtageren er kommet tilbage til sin arbejdsplads efter barselorlovens udløb, og herefter bliver afskediget. beskyttelsen i
§ 16, stk. 4, er hermed ophørt, da den alene begrænser sig til graviditets- og orlovsperioden efter bar- nets fødsel. før indføjelsen af § 16 i ligebehandlingsloven antoges der at gælde en for- - 7 - modningsregel til gunst for lønmodtageren. med vedtagelsen af § 16 blev der fastlagt en klar skillelinie: bevisbyrden var ligefrem efter orlovens udløb. i situationer, hvor en medarbejder har meddelt, eller det på anden vis er blevet arbejds- giveren bekendt, at hun forsøger at blive gravid ved hjælp af kunstig befrugtning, vil indførelsen af delt bevisbyrde formentlig ændre retsstillingen for sagsøger, jf. øld af
. hvis en person, der anser sig krænket, påviser fak- tiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indi- rekte forskelsbehandling, påhviler det arbejdsgiveren at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, jf.
oktober 2006 ansat i et barselsvikariat som salgsassistent i e i middelfart. i december 2006 oplyste hun e om, at hun skulle påbegynde fertilitetsbehandling. hun blev ikke tilbudt ny ansættelse, da hendes vikariat udløb ved udgangen af august 2007. i hendes ansættelsesperiode havde der været en del ledige stillinger, og fra foråret 2007 havde hun givet udtryk for, at hun var interesseret i en de ledige stillinger. hovedspørgsmålet i sagen er, om m har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at det var på grund af den fertilitetsbehandling, som hun havde påbegyndt, at hun ikke fik tilbudt en af de ledige stillinger i e i middelfart, jf.
det kan som anført af landsretten indgå i bedømmelsen, om virksomheden har mange kvin- delige ansatte og derfor er vant til at håndtere, at en ansat bliver gravid. størrelsen af virk- somheden er derimod i sig selv uden betydning. med denne bemærkning og i øvrigt af de grunde, landsretten har anført, tiltræder højesteret, at m ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at det var på grund af den fertilitetsbehandling, hun havde påbegyndt, at hun ikke fik tilbudt en af de ledige stillinger. højesteret stadfæster herefter dommen. thi kendes for ret: landsrettens dom stadfæstes. - 9 - i sagsomkostninger for højesteret skal hk danmark som mandatar for m betale 30.000 kr. til dansk erhverv som mandatar for a. de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af- sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.
AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.