v007400r - kta

v007400r - kta udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. august 2003 blev af retten i sagen v-74-01 jydsk vindueskompagni a/s (advokat jens steensgaard) mod bering byg v/ michael bering (advokat kristen schmidt trærup) afsagt sålydende d o m: denne sag vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgte, bering byg v/ michael be- rings, anvendelse af tegninger af døre og vinduer i en annonce var i strid med sagsø- ger, jydsk vindueskompagni a/s´, rettigheder til tegningerne. -2- påstande sagsøger, jydsk vindueskompagni a/s, har nedlagt følgende påstande:
2. sagsøgte tilpligtes at anerkende at have handlet retsstridigt ved at benytte tegninger af vinduer og døre som angivet i bilag
4. sagsøgte tilpligtes at udlevere til sagsøger til tilintetgørelse samtlige i sagsøg- tes besiddelse værende annoncer, brochurer, løsblade og lignende, som inde- holder tegninger af døre og vinduer, hvortil sagsøger har ophavsret.
5. sagsøgte idømmes en af retten fastsat straf i henhold til ophavsretslovens § 76, stk. 1, jf. § 2, subsidiært markedsføringslovens § 22, stk. 3, jf. §
7. sagsøgte tilpligtes at betale et af retten fastsat vederlag til sagsøgeren for krænkelse af sagsøgers ophavsrettigheder, subsidiært markedsføringsretlige rettigheder til tegninger af døre og vinduer. sagsøgte, bering byg, har nedlagt påstand om frifindelse. sagsfremstilling sagsøger, jydsk vindueskompagni a/s (herefter jv), er en virksomhed som primært handler med præfabrikerede vinduer og døre. selskabet har et datterselskab, gunsti a/s, som er salgsselskab ved salg til byggemarkeder. sagsøgte, bering byg v/ michael bering (herefter bering), er en tømrer/snedkervirk- somhed uden egen produktion af vinduer og døre. i virksomheden, der ligger i gre- nå, er beskæftiget ham selv og to svende. i 1989 fik det senere jv tegneren helle bernth til at udfærdige håndtegnede skitser af vinduer og døre til brug for annoncering. skitserne (bilag 1) indgår i en brochure for -3- gunsti a/s, hvori der er en systematisk opstilling af sagsøgers produkter. en del af skitserne i sagsøgers brochure er gengivet nedenfor: -4- fra uge 46 i 2000 til marts 2001 havde jv en annonce i landets ugentlige distrikts- blade: den
8. oktober 2000 havde jv en annonce i århus onsdag: -5- bering modtog i 2000 en reklame fra vinduessnedkeren aps (bilag a), der produce- rer vinduer og døre, og som er beliggende i grenå. indehaveren af vinduessnedkeren aps, svend flarup, har ved skrivelse af
9. okto- ber oplyst følgende: ”… vedrørende jydsk vindueskompagni a/s – bering byg under henvisning til deres skrivelse af den
10. d.s. kan det herefter oplyses at type- betegnelsen – type 4.00 – har været anvendt her i virksomheden igennem mange år om facadedøre svarende til den omtalte. baggrunden for typebetegnelsen er givet den, at vi gennem mange år havde meget nært handelssamkvem med jydsk vindueskompagni a/s der aftog langt hovedparten af alt hvad vi producerede her på virksomheden. som følge heraf var det ikke alene nærliggende men oveni købet meget praktisk, at der var sammenfald med visse typebetegnelser som man benyttede hos jydsk vindu- eskompagni a/s, dette er baggrunden for at facadedøren er anført som type 4.00 i sagens bilag a. …” -6- i slutningen af 2000/begyndelsen af 2001 havde bering en annonce i århus onsdag (bilag 4): ved skrivelse af
11. januar 2001 til bering påtalte jv´s advokat, at man fandt, at be- rings ovenfor gengivne annonce indeholdt tegninger og til dels tekst, som jv havde ophavsret til. arkitekt ole dreyer har afgivet følgende skønserklæring af
12. september 2002: ”… spørgsmål 1: ”syns- og skønsmanden anmodes om at vurdere om tegningerne i sagsøgers brochure, jf. bilag 1, er udtryk for en selvstændig skabende indsats.” svar. det er oplyst at tegner helle bernth har udført tegningerne efter forlæg fra jydsk vindueskompagni. det samme er gældende for tegninger som optræder i sagens bilag 2 og 3, tegninger som efter det oplyste er direkte kopier af tegninger i brochure. tegninger som de optræder i bilag 1, oplyst at være dele af brochure fra producent, optræder som selvstændige idet de er udtryk for en formgivning, detaljering i form af sprosser, udsmykning, udformning af døres plader m.m. idet dog døre og vinduer i principielt set analoge udgaver ses at optræde i brochurer for tilsvarende produkter fra andre producenter. -7- selve tegningen og opsætningen af de omhandlede elementer ses således at være udtryk for en selvstændig indsats. de enkelte elementers udformning og måden at opsætte vindues- og dørelementer side om side på i forbindelse med kataloger og annoncer, ses ikke at være udtryk for en selvstændig indsats. samme metode og prin- cipielt identiske elementer ses i annoncer og produktkataloger for producenter af tilsvarende emner. vedrørende selve lay-outet ses der at være forskel på hvorledes priserne angives, henholdsvis i stjerneformede felter, bilag 2 og uden felter bilag 3, mens der i bilag 4 er tale om ovale felter uden stjerner. spørgsmål 2: ”syns- og skønsmanden anmodes om at vurdere om de afbildede vinduer og facadedøre i sagsøgtes annonce, jf. bilag 4, er identiske med de afbildede vindu- er og facadedøre i sagsøgers brochure, jf. bilag 1.” svar. som anført under svar til sp. 1, er bilag 1 uddrag af katalog fra rekvirentens vindues- fabrik, men bilag 2, 3 og 8 annoncer fra samme er produceret efter tegninger fra kata- loget. sagens bilag 4 er en annonce produceret og indrykket af rekvisitus. vinduer som afbildet i bilag 2 kan genfindes side 3 i bilag 1, vinduer og døre som afbildet i bilag 3 kan ligeledes genfindes side 3 i bilag 1, idet dog trapper ikke ses at indgå i bilag
13. vinduer og døre som afbildet i bilag 4 er gennemgået og sammenlig- net med sagens bilag 1, 2, 3 og
14. vinduer benævnt ”topstyret” og angivet uden sprosser, kan genfindes i bilag 1 side 3, ses umiddelbart at være identiske. i rekvirentannonce bilag 3 er disse omtalt som ”tophængte vinduer”. vinduer benævnt ”sidehængte sprossevinduer” er ligeledes genfundet side 3 i bilag
15. i sagens bilag 3 er disse benævnt som i bilag 4, nemlig ”sidehængte sprossevindu- er”. i sagens bilag 8 er disse omtalt som ”sprossevinduer”. vinduer synes umiddel- bart kongruente. vinduer omtalt som ”fast karm/topstyret” i bilag 4, kan ikke genfindes i hverken sa- gens bilag 1, 2 eller
16. vinduer omtalt som ”dannebrogsvinduer” i sagens bilag 4, kan genfindes i sagens bilag 1, side 2, samt i sagens bilag 3 og 8, ses umiddelbart at være kongruente. døre omtalt som ”kampagnedøre” i sagens bilag 4, kan genfindes i sagens bilag 1, side 3 samt i sagens bilag 3, hvor de omtales som ”facadedøre”. i sagens bilag 8 er døre omtalt som ”kampagnedøre”. døre som omhandlet ses umiddelbart at være ens. de i sagens bilag 2, 3 og 4 viste emner, vinduer og døre er alle såkaldte standardele- menter. det vil sige vinduer og døre der produceres af alle producenter stort set, altså -8- elementer der er almindelige og gængse i markedet, hvorfor der ikke ses at være no- gen særpræget eller særegent over udformningen heraf. spørgsmål 3: ”såfremt spørgsmål 2 besvares benægtende, anmodes syns- og skønsmanden om at beskrive, hvori forskellene består.” svar. forskellene som de optræder imellem emnerne i de omhandlede bilag ses bl.a. at være måden priserne angives på, henholdsvis i ovale felter med ret afgrænsning og som stjerneformede felter. herudover ses der at være forskel på hvorledes de enkelte typer betegnes i flere til- fælde, ex.vis. topstyret contra ophængt. spørgsmål 4: ”såfremt syns- og skønsmanden finder, at der er ligheder mellem tegningerne, jf. spørgsmål 2, bedes syns- og skønsmanden oplyse, om lighederne må anses for tilfældige.” svar. som anført i svar til sp. til 1 ses der at være stor overensstemmelse mellem vinduer og døre i de omhandlede annoncer, hvilket bl.a. kan hænge sammen med at der er tale om såkaldte standardemner, altså emner der er stort salg i grundet den almindeli- ge, klassiske udformning, herunder dimension, sprossering m.m. typerne har været anvendt i mange år i identiske udformninger og formater. hvorvidt sammenfaldet er tilfældigt eller der er tale om inspiration/kopiering af ma- teriale, kan ikke besvares entydigt, idet dog tilstedeværelsen af typebetegnelsen ”type 4.00” i både bilag
17. og
18. indikerer at der er tale om ”genanvendelse” af materiale. samme tyepebetegnelse genfindes i bilag a ved beskrivelse af døre. spørgsmål 5: ”såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende anmodes syns- og skønsmanden om at oplyse sædvanligt honorar for udarbejdelse og benyttelse af tegninger af vinduer og facadedøre, som de der er udarbejdet af helle bernth.” svar. optegning af vinduer og døre i omfang som sagens bilag 1 vil anslået koste 18.000 kr. inkl. moms. -9- spørgsmål 6: ”syns- og skønsmanden anmodes om at vurdere, om de afbildede vinduer og facadedøre i sagsøgtes annonce, jf. bilag 4, er identiske med de afbildede døre og vinduer i annoncen i bilag a.” svar. vinduer og døre som afbildet bilag 4 ses at være identiske med vinduer og døre i bilag a. udover at de enkelte elementer ses at være ens, er der identiske angivelser ved de enkelte emner, således ses priser at være kongruente, målsætning af emner er ligele- des identisk. ved døre er angivelse af type således i begge bilag angivet som ”type 4.00”. indholdet i annoncen ses således at være identisk i de to annoncer, idet der dog i an- nonce bilag a, indgår yderligere et vindue, benævnt ”vendbart vindue”, hvilket ikke indgår i bilag
19. de i annoncen omhandlede emner og deres prisangivelse ses at være identiske. spørgsmål 7: ”syns- og skønsmanden anmodes om at vurdere, om annoncen i bilag 4 er iden- tisk med annoncen i bilag a.” svar. selve annoncen som den fremtræder i henholdsvis bilag 4 og a, ses derimod ikke at være identisk. annoncen bilag 4 er en såkaldt højformat annonce, mens bilag a er et lavformat pro- dukt. bortset herfra ses annoncerne at være identiske, forstået på den måde at annonce jf. bilag a, kan være et såkaldt ”ombrud” af annonce jf. bilag 4, altså at emnerne og deres prisangivelse optræder ens, og med prisovalen placeret identisk, således at ene- ste ændring er den tilføjelse der er sket ved indsættelse af supplerende emner i an- nonce bilag a. …” forklaringer direktør arne andersen har forklaret, at han begyndte egen virksomhed i 1989 under navnet scanprofil v/arne andersen. senere blev virksomheden omdannet til et aktieselskab. selskabets hovedaktivitet er handel med præfabrikerede vinduer og døre. jv sælger til alle, herunder private og mindre håndværkere. datterselskabet gunsti a/s sælger kun til byggemarkeder. - 10 - helle bernth, som har fremstillet skitsetegningerne, er en grafiker tilknyttet haugård reklame, der lavede virksomhedens første annoncer. det er stadig hendes tegninger, som bruges i selskabets annoncer. formålet med at få hende til at tegne skitserne var, at de skulle udstråle professionalisme. tillige er genkendelseseffekten vigtig, og jv har annoncer i op til 100 ugeaviser. jv har annonceret i århus onsdag i en årrække. med berings annonce i århus onsdag er der derfor en nærliggende risiko for, at kunderne forveksler bering og jv eller tror, at bering er jv´s forhandler. det er svært at måle tabet for jv som følge af berings annonce, men den omsætning, som går til andre end jv, indebærer et tab. efter hans opfattelse er skitserne i jv´s annonce, der var i ugeavisen fra uge 46 i år 2000 til marts 2001, identiske med skitserne i berings annonce i århus onsdag. op- sætningen i de to annoncer er også ens, ligesom de angiver prisen, hvilket er usæd- vanligt i branchen. begge annoncer har overskriften ”vintertilbud”, og endelig står der ”type 4.00” ud for en af skitserne, hvilket viser, at berings annonce er en kopi af jv´s, idet denne typebetegnelse stammer fra, at jv i sin første brochure beskrev ty- perne ud fra, hvilken side de stod på i brochuren, og med angivelse af, hvilket num- mer på siden skitsen var. skitsen vist i annoncerne var således den første på side 4 i brochuren. jv havde et samarbejde med vinduessnedkeren fra 1996 og 2-3 år frem, hvor vin- duessnedkeren producerede vinduer til jv, og jv ejede 10 % af anparterne i vindu- essnedkeren indtil år
20. efter salget af anparterne har der alene været tale om samarbejde vedrørende mangelsudbedring af tidligere arbejder. det er først under denne sag, at jv er blevet opmærksom på reklamen fra vinduessnedkeren, og jv har taget forbehold om at rejse et krav over for vinduessnedkeren, idet jv ikke har givet vinduessnedkeren lov til at bruge tegningerne. i reklamen er det jv´s skitser, som er gengivet, på nær det vendbare vindue. det topstyrede vindue er fortegnet i forhold til det sidehængte vindue ved opfotografering af den oprindelige skitse. jv markedsfører sig hovedsageligt ved annoncereklamer, og det årlige reklamebud- get er på 5-8 millioner kr. der er mange konkurrenter, som kopierer jv´s skitser. jv har hver gang reageret prompte på krænkelserne. - 11 - michael bering har forklaret, at han driver en tømrer/snedker virksomhed med to svende. han producerer ikke selv vinduer og døre. han havde tidligere handlet med vinduessnedkeren, som han modtog reklamen fra med de omtvistede skitser i. han troede, at det var vinduessnedkeren, som havde lavet skitserne, men det var egentlig ikke noget, han tænkte over. han spurgte ejerens ægtefælle, mona flarup, om han måtte anvende skitserne fra reklamen til en annonce for sin egen virksomhed, hvilket hun sagde, at han godt måtte. aftalen var, at han skulle montere produkterne, og vinduessnedkeren skulle levere dem. han klippede skitser ud fra reklamen, klistrede sin egen sammen, og indrykkede den i århus ons- dag. annoncen var to gange i århus onsdag og resulterede kun i en ordre på en dør. han indrykkede muligvis også annoncen i lokalavisen grenå bladet. han modtager ikke selv århus onsdag, men han ser den af og til, når han er i århus. han har nok set jv´s annoncer, men han har ikke bidt mærke i dem. han har ikke set, om jv har annoncer i grenå bladet. han havde ikke bemærket ligheden mellem jv´s annonce og hans egen, før end jv henvendte sig til ham. han er som regel underleverandør og har ikke annonceret de sidste par år. han annoncerede omkring 2000-2001, og da han begyndte egen virksomhed. allan madsen har forklaret, at han var marketingchef hos jv indtil den
21. decem- ber
22. han begyndte i virksomheden i 1988/
23. han arbejder i dag som fabriks- chef på en termorudefabrik i kolding. jv´s principper for markedsføringen var, at annoncerne skulle udstråle særpræg og kvalitet samt, at der skulle være en genkendelseseffekt. dette blev opnået blandt an- det ved skitsetegningerne udført af helle bernth. skitsetegningerne som gengivet i brochuren fra gunsti a/s er en oversigt over jv´s produkter. jv annoncerer bredt fra annoncer i distriktsblade til annoncer i landsdækkende aviser. jv har ugentligt an- noncer i 50-100 aviser alt efter årstiden. jv annoncen, som er indrykket i ugeavisen fra uge 46 i år 2000 til marts 2001, stammer fra slutningen af 80´erne og har været anvendt hvert år siden i de angivne måneder. jv´s annonce fra
24. oktober 2000 i århus onsdag er i hver uge med små ændringer. jv har altid annonceret i århus onsdag og til tider i grenå bladet. han husker ikke hvilke annoncer, og hvornår de har været i grenå bladet. berings annonce i århus onsdag ligner jv´s meget som følge af de ens skitser. han blev opmærksom på annoncen, da han modtog bilagssi- - 12 - den fra århus onsdag i forbindelse med indrykningen af jv´s egen annonce. jv rea- gerede over for bering, da denne annonce ligger for tæt på deres. han er kun stødt på reklamen fra vinduessnedkeren i forbindelse med denne sag. han har ikke set den i noget medie. der har ikke været nogen aftale mellem jv og vinduessnedkeren om, at vinduessnedkeren kunne anvende jv´s markedsføringsmateriale. skitserne i vin- duessnedkerens annonce er identiske med jv´s på nær det vendbare vindue. procedure sagsøger har anført, at det efter bevisførelsen er godtgjort, at skitserne i berings an- nonce er kopier af de skitser, som jv har fået udfærdiget af helle bernth. det frem- går således af skønserklæringen, og det støttes af michael berings egen forklaring. michael bering har ikke været i god tro, idet det ikke er diskulperende at anvende materiale fra tredjemand. der påhvilede ham en undersøgelsespligt, som han ikke har opfyldt, hvorfor han har handlet uagtsomt. han burde have undersøgt, hvor vindues- snedkeren havde sit reklamemateriale fra. endvidere kan han ikke undgå at have væ- ret bekendt med jv´s annoncer, hvorved bemærkes, at berings annoncer har flere lighedspunkter med jv´s annoncer, som ikke stammer fra vinduessnedkerens rekla- me. det drejer sig om annoncens opsætning samt anvendelsen af overskriften ”vin- tertilbud”. det ville være for let at omgå reglerne, hvis man blot kan indsætte en tred- jemand og derefter handle i strid med markedsføringsloven og ophavsretsloven under henvisning til, at tredjemand har givet tilladelse hertil. bering har handlet i strid med ophavsrets- og/eller markedsføringsloven. efter skønserklæringen kan det lægges til grund, at helle bernths tegninger har særpræg, idet de er udtryk for en selvstændig indsats. tegningerne må derfor anses for omfat- tet af ophavsretslovens § 1, hvilket støttes af praksis på området, hvoraf ses, at teg- ninger til kataloger kan have tilstrækkelig værkshøjde, og at der stilles beskedne krav til værkshøjden på tegninger. til gengæld er der en ganske snæver beskyttelse. den- ne snævre beskyttelse omfatter blandt andet direkte kopiering som i den foreliggende sag. kopieringen af tegningerne og brugen af dem i en annonce er endvidere en over- trædelse af markedsføringslovens § 5, hvilket er utvivlsomt, når der er tale om kon- kurrerende virksomhed. tegningerne har særpræg, og de har været anvendt som et særligt forretningskendetegn for jv. - 13 - da sagsøgtes annoncemateriale er i strid med sagsøgers rettigheder, må sagsøgte til- lige udlevere det til tilintetgørelse. de ulovlige annoncer bør medføre straf, da sagsøgte bevidst har kopieret skitserne. heller ikke i forhold til strafsanktionen diskulperer det, at han har fået lov til kopie- ring af en uberettiget tredjemand. af praksis fremgår det, at når det er bevist, at der er sket en kopiering, er det krænkerens bevisbyrde, at kopieringen er sket retsmæs- sigt, og denne bevisbyrde er ikke løftet. efter praksis bør strafniveauet ligge på en bøde på op til 15.000 kr. erstatningen til jv skal opgøres som jv´s tab med tillæg af ikke-økonomisk skade. bering har efter det oplyste kun solgt en dør, men det er uden betydning, da den ik- ke-økonomiske skade udgør den væsentligste del af erstatningspåstanden. det over- lades til retten at fastsætte størrelsen heraf. der kan tages udgangspunkt i den af skønsmanden anførte værdi af helle bernths tegninger, som er angivet til 18.000 kr. i skønserklæringen. sagsøgte har anført, at selve produktet er en almindelig brugsgenstand, hvilket skær- per vurderingen af, om det nyder særlig beskyttelse. udgangspunktet er, at når det er en funktionsbestemt genstand, er der ingen beskyttelse. skønsmanden er ikke spurgt, om det er et kunstnerisk værk, men har alene tilkendegivet, at der efter hans opfattel- se er tale om et produkt, som er resultatet af en selvstændig indsats. selve opsætnin- gen af jv´s annoncer er imidlertid ikke resultatet af en selvstændig indsats. der er tale om standardelementer, som ikke kan nyde beskyttelse efter ophavsretsloven. annoncerne fremtræder som en helhed, og hvis man statuerer, at berings annonce udgør en krænkelse af helle bernths skitser, ville det være umuligt for andre at lave annoncer for vinduer og døre. der er intet nyt i at anvende overskriften ”vintertil- bud” og tilsvarende de øvrige dele af jv´s annonce. betegnelserne af de forskellige produkter er således ganske sædvanlige. typebetegnelsen 4.00 er en typebetegnelse, som vinduessnedkeren anvender, hvilket ses af dennes reklame, og vinduessnedke- ren havde givet tilladelse til at anvende dele fra deres reklame. det var en praktisk foranstaltning i deres samarbejde, at der anvendtes ens betegnelser. annoncen fra jv, hvori der anvendes overskriften ”vintertilbud”, er fra 2001, og den ligger således efter berings annonce fra vinteren 2000, hvorfor det ikke indikerer, at der skulle væ- re tale om kopiering. endvidere bemærkes, at berings annonce og jv´s annonce fra - 14 - den
25. oktober 2000 i århus onsdag adskiller sig fra hinanden derved, at bering har sat priserne i ovaler, og alle skitserne er gengivet med to skitser ind over hinanden i berings annonce, hvilket ikke er tilfældet i jv´s annonce. endvidere er der angivet maks. mål i berings annonce, hvor der i jv´s annonce er angivet flere mulige størrel- ser. annoncerne ligger således så langt fra hinanden, at det ikke kan statueres, at be- ring skulle have søgt at udnytte jv´s goodwill. der er tale om kopi fra et produkt, som vinduessnedkeren har frembragt, og vinduessnedkeren havde givet tilladelse hertil. bering har aldrig ladet noget materiale producere, og der eksisterer således intet, der ville være omfattet af jv´s påstand
26. der er ikke grundlag for straf efter ophavsretsloven, fordi bering hverken har handlet forsætligt eller uagtsomt. bering havde intet grundlag for at betvivle, at vindues- snedkeren ikke havde rettighederne til indholdet af sin reklame. der er heller ikke grundlag for straf efter markedsføringslovens § 22 jf. § 5, da bering ikke har forsøgt at efterligne jv’s annoncer. der er ikke grundlag for erstatning, idet der ikke foreligger en krænkelse. endvidere har bering ikke opnået nogen vinding, idet annoncerne kun medførte salg af en dør, hvorpå avancen for bering var 15 %. det bemærkes, at den angivne pris i skønser- klæringen for helle bernths skitser omfatter alle skitser, og de af denne sag omfatte- de skitser udgør kun en lille del heraf. retten skal udtale: efter skønsmandens erklæring og rettens besigtigelse af helle bernths skitser af vin- duer og døre som gengivet i brochuren finder retten ikke, at de enkelte skitser i bro- churen er udtryk for en sådan original kunstnerisk indsats, at de som enkeltelementer kan nyde beskyttelse efter ophavsretslovens §
27. som sagen er oplyst, finder retten endvidere ikke, at de enkelte skitser af vinduer og døre i brochuren har et sådant særpræg som enkeltelementer, at de er beskyttet efter markedsføringsloven. - 15 - som følge heraf må bering byg frifindes for de nedlagte påstande, uanset at michael bering må have været bekendt med jydsk vindueskompagnis annoncer grundet den massive annoncering gennem en lang periode. thi kendes for ret: sagsøgte, bering byg, frifindes. hver part bærer egne omkostninger, og sagsøger, jydsk vindueskompagni a/s, bæ- rer omkostningerne ved syns- og skønsforretningen. carsten vagn jacobsen mette christensen klaus stampe tønnes pedersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den