v0100000 - ols

v0100000 - ols udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. juni 2004 blev af retten i sagen v-100-01 lofthouse of fleetwood ltd. (advokat per hemmer) mod nortlander a/s (advokat christian akhøj) afsagt sålydende d o m: indledning og påstande sagens hovedspørgsmål er, om sagsøgte, nortlander a/s (herefter nortlander), ved at anvende navnet fisherman i forbindelse med produktion og markedsføring af en vodka krænker det af sagsøgeren, lofthouse of fleetwood ltd. (herefter lofthouse) registrerede varemærke fisherman’s friend (ordmærke), under hvilket lofthouse fremstiller og sælger halspastiller, samt om den af nortlander benyttede - 2 - etiket på vodkaflaskerne i forhold til lofthouse er en overtrædelse af markedsføringsloven. lofthouse har nedlagt følgende påstande:
2. nortlander forbydes at producere, markedsføre og sælge en spiritus under navnet ”fisherman”.
3. nortlander forbydes at benytte en etiket som vist i bilag 13, til markedsføring og salg af spiritus.
4. nortlander forbydes at benytte en etiket som vist i bilag i til markedsføring og salg af spiritus.
5. nortlander tilpligtes at ændre etiketten på et even- tuelt restlager af spiritus som nævnt i påstand 1-
7. nortlander tilpligtes at betale til lofthouse 100.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg den
8. september 2001, subsidiært et efter rettens skøns fastsat mindre beløb. nortlander har påstået frifindelse. sagens omstændigheder lofthouse’s halspastil, fisherman´s friend, der markeds- føres i en original udgave i en hvid, kvadratisk pose (ca. 7 x 10 cm), blev introduceret på det danske marked i 1977 og er siden 1993 blevet distribueret af nordisk to- baks kompagni (ntk). pastillen sælges i dag også i 5 an- dre smagsvarianter, som markedsføres i tilsvarende type poser med forskellige farvesammensætninger. forsiden til emballagen til den originale pastil ser således ud: - 3 - den viste emballage blev den
9. juli 1999 registreret som 3-dimensionelt eu-vareudstyrsmærke. nedenfor ses emballagen til samtlige 6 smagsvarianter af fisherman’s friend: - 4 - lofthouse fik den
10. august 1973 registreret varemærket ”lofthouses original fisherman´s friend” som ordmærke og en trawler som figurmærke, i klasse 3 og 5 (”især farma- ceutiske produkter, herunder med medicin præparerede tab- letter til hals og bryst, hostebolcher, indgnidningssalve og øjenvand”). den
11. november 1989 blev ordmærket ”fisherman´s friend” registreret i klasse 30 (ikke medi- cinske konfekturevarer), og den
12. april 1992, ligeledes i klasse 30, figurmærket (en trawler) svarende til den, der i dag findes på emballagen til halspastillerne. nortlander, der blev stiftet i 1994, har til formål at drive handel og produktion mv. spiritus distillers a/s er nortlanders binavn. nortlander er indehaver af det regi- strerede varemærke ”fisherman no. 10” for klasse 33 (spi- ritus, herunder vodka, bitter mv.). varemærket er ikke taget i brug. en af lofthouse i skrivelse af
13. maj 2001 fremsat begæring om ophævelse af registreringen under henvisning til egne varemærkeregistreringer blev ved pa- tent- og varemærkestyrelsens afgørelse af
14. juli 2002 ikke taget til følge. lofthouse har indbragt afgørelsen for patentankenævnet, hvor sagen verserer. i 2001 påbegyndte nortlander markedsføring af en vodka under navnet fisherman. vodkaen er et såkaldt ”vodka shot”, som er vodka tilsat smag, f.eks. lakrids og men- tol. nortlanders oprindelige etiket på vodkaflasken ser såle- des ud (bilag 13): - 5 - - 6 - på et tidspunkt efter sagens anlæg ændrede nortlander etiketten, som herefter kom til at se således ud (bilag i): lofthouse har fremlagt oversigter og illustrerende eksem- plifikationer på markedsføringskampagner for årene 1996 og frem. lofthouse har gennemført kampagner i dags- og ugepressen, livsstilsmagasiner, fagblade, biografer og tv. produktet er i vidt omfang blevet markedsført i sportslige sammenhænge, bl.a. med anvendelse af fodbold- - 7 - stjerner, fodboldlandsholdet, fodboldklubben brøndby og cykelsporten som blikfang. lofthouse har oplyst de sam- lede markedsføringsomkostninger for årene 1998 – 2003 til mere end 18,7 mio. kr. ifølge ntk’s salgsopgørelse er der i perioden 1991 – 2001 solgt 23.921.304 poser med fisherman’s friend pastiller. lofthouse har gennemført flere markedsundersøgelser og har fremlagt rapporter herover. af en interviewundersø- gelse fra december 2001 (1oo3 personer over 15 år) frem- går, at 29,2 % (ikke hjulpet) kendte til fisherman’s friend, mens eksempelvis tallene for gajol, läkerol og bentasil var henholdsvis 81,1 %, 48,8 % og 15,6 %. hjul- pet var tallet for fisherman’s friend 69,8 %, mens tal- lene for de tre øvrige pastilprodukter var 98,9 %, 94,0 % og 74,1 %. af dem, som kendte fisherman’s friend, var der 2,6 %, som købte produktet mindst en gang om ugen, 11 % 1- 3 gange om måneden, 59,3 % endnu mindre hyppigt og 27,1 % aldrig. af en anden markedsanalyse fra 2002 (3.296 personer i gruppen 15-59 år) fremgår, at kendskabsgraden med hensyn til fisherman’s friend var 93% (gajol 98 %, läkerol 96 %, bentasil 88 %). 37 % af de adspurgte var brugere af fisherman’s (gajol 65 %, läkerol 39 %, bentasil 32 %). en markedsanalyse for perioden 1991-1993 viste, at ca. 70% af brugere af halspastiller kendte fisherman´s friend (hjulpet). der er fremlagt eksempler på markedsføring af nortlanders vodka fisherman i ”sügro”’s pris & ordrehæfte, excellent wine’s katalog og dagrofas tilbudsaviser, heraf 2 fra 2004, hvor flasken har den nye etiket. vodkaen blev om- talt i ”cateringavisen” i februar og marts 2002 som et ”vodka shot”, ”... aftappet på en høj, lidt granuleret flaske med et tydeligt billede/logo af en fisker. det er baseret på ægte lakrids, menthol, eucalyptus og andre lidt mere hemmelige ingredienser.” - 8 - ifølge nortlanders årsregnskab var det ordinære resultat før skat i 2001 402.187 kr. i 2002 steget til 5.067.032 kr. posten ”forslag til udbytte for regnskabsåret” var steget fra 0 kr. til 2.500.000 kr. der er fremlagt en række eksempler på registreringer af varemærket fisherman(-men), enten alene eller i forskel- lige sammenhænge, i udlandet (f.eks. ”fisherman’s blend”, klasse 33, ”fisherman”, klasse 33, ”fisherman’s friend”, klasse 31, ”fisherman, klasse 32,33), danmark (f.eks. ”fishermens factory”, klasse 29, ”jolly fisherman”, klasse 29, ”fishermans village”, klasse 42) og eu (f.eks. ”fisherman’s choice”, klasse 25, 28, 39, ”fisherman’s bait”, klasse 9, 28, ”fisherman out of ireland”, klasse 25, ”fisherman”, klasse 31). i danmark er endvidere be- tegnelsen ”nordcap fishermint” registreret som varemærke i klasse
15. under et af de ovennævnte registrerede mærker ”fisherman” (norge) markedsfører egernsund mineralvandfabrik as et ”fisherman shot”, der ”... har smak og lukt av urter, la- kris ...”. i danmark markedsføres et til nortlanders vodka konkurre- rende produkt ”skipper’s friend” som et ”original vodka shot”, ”... baseret på ... vodka kombineret med en raffi- neret blanding af menthol, eukalyptus og lakrids”, der har ”... en lang og vedblivende forfriskende eftersmag.” forklaringer robert allan woodhouse har forklaret, at han er senior manager i lofthouse, som blev grundlagt af hans oldefar i 1865 i fiskerbyen fleetwood. produktet var oprindelig en drik, men på et tidspunkt gik man over til pastiller. fiskere, som kom hjem fra søen med hoste, blev meget glade for produktet, som de omtalte som deres ”friend”, hvilket gav anledning til navnet. produktet blev efterhånden kendt i den nærliggende større by blackpool, hvorfra folk kom på ferie i fleetwood, og - 9 - det blev gradvist mere kendt og havde i 1970’erne opnået national udbredelse i storbritannien. i 1974 begyndte man at eksportere, og sidst i 1970´erne nåede produktet det danske marked. der eksporteres i dag til 130 lande, herunder hele europa. 97% af produktionen går til eksport. tyskland er et meget stort marked, og ligeledes norge, hvor der i gennemsnit sælges 3 pakker fisherman´s friend pr. indbygger om året. også singapore og malaysia er store markeder. overalt, også i storbritannien, foregår salget via di- stributører. lofthouse har en aftale med disse om, at 30% af omsætningen skal bruges på markedsføring, hvilket be- løb de får godskrevet hos lofthouse i form af rabatter. fisherman´s friend er et unikt mærke med en stærk identi- tet. produktet har en meget stærk smag – en blanding af mentol, eucalyptus, lakrids og en smule cayennepeber. han har smagt nortlanders vodka shot og synes, at smagen minder meget om lofthouse’s pastiller. om det er origi- nale fisherman´s friend pastiller, der er opløst i vod- kaen, er umuligt at sige med sikkerhed. der har været en forespørgsel fra en tysk virksomhed om tilladelse til at producere alkohol med opløste pastil- ler, hvilket lofthouse afslog. lofthouse er et lille fa- milieforetagende, der ikke giver licenser overhovedet. lofthouse følger generelt op på krænkelser af mærket. i tyskland har der været flere eksempler herpå, og også dandy forsøgte sig på et tidspunkt med en efterligning. lofthouse har ikke noget imod andres brug af ordet fisherman, men det skal i så fald helst have noget med fiskeri at gøre. i tilfældet med nortlanders vodka tror folk, at det er lofthouse’s produkt, fordi der er så stor identitet i smag og udseende. vidnet har i danmark været ude for konkrete eksempler herpå. han er bekendt med det norske vodka shot ”fisherman”. - 10 - lofthouse bruger årligt ca. 45 mio. euro på markedsfø- ring. den oprindelige fisherman´s friend pastil i den hvide pose blev udviklet af hans oldefar. de øvrige typer har vidnet selv udviklet. i danmark, ligesom i england, er det den oprindelige type, der er mest populær. i alle ty- perne er der en høj koncentration af mentol, som er en ganske almindelig ingrediens i halspastiller. vidnet vil ikke betegne fisherman’s friend pastiller som ”candy”. de tages for deres effekt. thomas anthon, direktør og daglig leder i nortlander, har forklaret, at han er uddannet i vin- og spiritusbranchen, hvor han har været beskæftiget i 30 år, siden begyndelsen af 1980´erne som selvstændig. i 1986 udviklede han vod- kaen danzka vodka, som markedsføres i aluminiumsflasker med forskellige smagsvarianter. i 1990 var han sammen med vinhuset norden med i udviklingen af bitteren nordsøolie, der har lakrids som grundingrediens, tilsat lidt mentol. de gamle fiskere på vestkysten havde en tradition med at blande alkohol og lakrids, og dette inspirerede til ud- viklingen af nordsøolie. de unge kender ikke så godt betegnelsen bitter, men bru- ger i stedet lidt i flæng vodka shot eller candy shot. ordet shot betegner blot, at der er smag i vodkaen. efter i en periode ikke at have haft med spiritusbranchen at gøre startede han på ny i 1999, hvor han fik ideen til det i sagen omhandlede vodka shot. han gik efter et pro- dukt med bl.a. mentolsmag og havde fernet branca og nord- søolie i baghovedet. der er også lidt eucalyptus og suk- ker i, men der er ikke fisherman friend pastiller og hel- ler ikke peber i produktet. han har selv designet etiket- ten og fundet på navnet fisherman. tegningen af en fi- skers hoved giver associationer til et produkt, der har rod hos de gamle fiskere. ordet ”original” for oven på etiketten er uhyre almindeligt og bruges nærmest i flæng. før han gik i gang med fremstillingen, foretog han vare- mærkeundersøgelser uden at støde på problemer. salget - 11 - startede i februar
16. produktet blev udviklet i samar- bejde med ejnar willumsen, som skulle udvikle smagen i retning af en blanding af fernet branca og nordsøolie. willumsen kom med 14 – 15 forskellige prøver, og valget faldt på nummer 10, og varemærket blev derfor fisherman no.
17. ”no. 10” var med på de første udkast til etiket, men blev udeladt for at forenkle og gøre navnet klarere og mere præcist. farverne rød, sort og hvid er jo gængse farver. navnlig rød farve er meget salgbar. han har indgået licensaftale med toms chokolade til vodka shots med smag af lakridspastillen spunk. det kendte spunk-mærke ses på etiketten. det er nortlanders eneste licensaftale. der er tradition for, at maritime udtryk indgår i spiri- tusmærker, f.eks. linie akvavit, cutty shark whisky, navy´s rum etc. på etiketten til nordsøolie ses et olie- boretårn. han har ikke været ude for, at folk har forbundet vodkaen med halspastiller. han har ikke hørt om tilfælde, hvor der er blandet halspastiller i en vodka. nortlander har ikke rettet henvendelse til lofthouse om en licensaftale. nortlander har aldrig benyttet fisherman´s friend i sin markedsføring. nortlander har brugt mange reklamepenge på produktets op- bygning, som tog 12-18 måneder. hvis produktnavnet er kendt i forvejen som f.eks. spunk, går det hurtigere. er- faringen viser, at folk kun køber et nyt spiritusprodukt, hvis de har lært det at kende på f.eks. diskoteker, barer osv. vodkaen blev derfor lanceret først på disse steder og kom først senere ud til detailhandelen. han har smagt fisherman´s friend pastiller engang for mange år siden, men kunne ikke lide dem. han troede, at der var tale om en pastil, der var ved at sygne hen. det var på grund af lofthouse’s anmodning herom, at nort- lander efter sagens opstart ændrede etikettens udseende. - 12 - nortlander kom ikke rigtig i dialog med lofthouse, bl.a. fordi lofthouse førte en meget aggressiv stil i forhold til nortlanders tyske supermarkedkunder. lofthouse truede disse med en bod på 750.000 euro, hvis de ikke ophørte med salget af vodkaen. supermarkederne reagerede med skræk, og nortlanders vodka shot har ikke været på marke- det dér siden. af konkurrencemæssige årsager ønsker han ikke at oplyse nortlanders fortjeneste ved salget af fisherman. de før- ste ca. 12-18 måneder var salget ikke ret godt, og de måtte arbejde hårdt på at få produktet på markedet. siden er salget gået godt. i 2003 blev der produceret ca. 0,5 mio. flasker. vicky uldal har forklaret, at hun er marketingschef hos ntk, og at hun siden starten af sin ansættelse for 13 – 14 år siden har haft ansvaret for markedsføring af fisherman´s friend i danmark. i distributionskontrakterne med lofthouse får distributøren 30 % rabat på købsprisen, som skal anvendes til markedsføring. herudover skal di- stributøren selv bruge et vist beløb. gennem årene er fisherman´s friend blevet markedsført overfor grossister, detailhandelen og forbrugerne. 3% af købsprisen – inden- for de 30 % - skal gå til markedsundersøgelser. markedsføringen har f.eks. bestået i annoncer med rela- tion til sportsverdenen og stativer i butikker med topskilte med brian laudrup. der har været reklamefilm i tv og biografer og sponsorkontrakter med bl.a. dansk cy- kelunion og fodboldklubben brøndby. over for grossisterne har man bl.a. lavet kampagner i grossisternes ordrehæfter og tilbudsaviser. det er ikke vidnet, der har udarbejdet oversigten over markedsføringsomkostninger (bilag 29), men har i de sene- ste dage checket de pågældende regnskabsår og konstate- ret, at der er afholdt et par mio. kr. mere end de ca. 18,7 mio. kr., der fremgår af bilaget. - 13 - det er vidnet, der har forestået indtastningen af salgs- tallene, der fremgår af bilag 14.
18. tallene baserer sig på faktureret salg, opgjort månedsvis. markedsandelen for fisherman’s friend er ca. 3,5 %, størst i kiosker, mindst i dagligvarebutikker, hvilket nærmest er uændret i for- hold til tidligere år. distributionsprocenten er 96 – 98 for alle butikker. den normale detailpris for en pose fisherman´s friend er ca. 10 kr. i kiosker er prisen højere. dækningsbidraget for nordisk tobakskompagni er ca. 35-39% og lidt mindre i detailleddet. markedsføringsomkostningerne pr. pose er ca. 1,70 kr. nogle konkurrenter anvender mere, andre min- dre. markedsføringen har primært koncentreret sig om den originale, hvide pose. kendskabsgraden har igennem årene ligget på ca. 70 % ved hjulpet forespørgsel. den falder med alderen. hun kender til forskellige vodka shots, men har ikke hørt om shots med halspastiller. charlotte kastrup har forklaret, at hun arbejder som key account manager hos ntk og står for kontakten til grossi- sterne. i juni 2001 blev hun første gang opmærksom på fisherman-vodkaen, da hun blev ringet op af en grossist, johannes petersen fra herning, der undrede sig over, at han ikke havde fået at vide, at ntk nu var gået ind i spiritusbranchen. på tilsvarende måde var erik vesterborg fra grossisten lekkerland fortørnet over ikke at være blevet informeret om, at ntk nu lancerede en fisherman´s friend vodka. også dagrofa troede på et tidspunkt, at ntk stod bag vodkaen, og sendte fejlagtigt en regning til ntk vedrørende annoncering af vodkaen i dagrofas tilbudsavis. i daglig tale kaldes fisherman´s friend blot for fisher- man i kontakten med grossisterne, men på skrift bruger man altid det fulde navn. hun har selv smagt fisherman-vodkaen, der ligesom en fisherman´s friend pastil virker på den måde, at ”man får - 14 - luft”. vodkaens eftersmag er meget, som når man har haft en af pastillerne i munden. jens winther simonsen har forklaret, at han har været i vin- og spiritusbranchen i 20 år, hvor han bl.a. har be- skæftiget sig med udvikling af nye produkter, smagssam- mensætninger mv. i øjeblikket er trenden, navnlig hos unge på barer og diskoteker, vodka blandet med forskel- lige slags bolcher. han har ikke hørt om vodka med hals- pastiller. man må ikke blande vodka og bolcher på ud- skænkningsstederne. når der på en etiket står candies, opfattes det efter vidnets opfattelse som bolcher. la- krids er en almindelig smagstilsætning til spiritus. han har ikke hørt om forvekslinger mellem fisherman´s friend og vodkaen. procedure lofthouse har til støtte for påstand 1 gjort gældende, at det registrerede ordmærke fisherman´s friend er velkendt og har betydeligt særpræg. mærket nyder derfor beskyt- telse efter varemærkelovens § 4, stk. 2, og det er derfor uden betydning ved vurderingen af forvekslingsrisikoen, at der er tale om forskelligartede produkter. det må til- lægges vægt, at begge produkter er levnedsmidler, der sælges i de samme dagligvareforretninger og i engroshan- delen. med hensyn til fisherman´s friend’s velkendthed i danmark bemærkes, at produktet har eksisteret på det danske mar- ked siden slutningen af 1970´erne, og der er brugt store beløb på markedsføring, for årene 1998 – 2003 mere end 18,7 mio. kr. 30 procents ordningen i distributionskon- trakten er godtgjort ved vidneforklaringerne. produktet har været markedsført på mange forskellige måder, f.eks. i annoncer i dags- og ugepressen, i reklamefilm i tv og biografer, og der har været sponsoraftaler med f.eks. cy- kelunionen og brøndby boldklub. i perioden 1991 – 2000 er der solgt mere end 23 mio. poser. markedsundersøgelser har vist, at kendskabsgraden til produktet er stor, ca. 70 % hjulpet og ca. 30 % uhjulpet. distributionsprocenten - 15 - er høj, 96 – 98 %. en lav markedsandel er uden betydning for kendskabsgraden, hvilket rolls royce er et godt ek- sempel på. navnene fisherman´s friend og fisherman er forvekslelige. navnene giver begge maritime associationer. forbrugerne vil i det udviskede erindringsbillede ikke kunne skelne produkternes navne fra hinanden. ”fisherman” er det stærke element i fisherman’s friend, der ikke er beskri- vende og derfor har særpræg. særpræget er som følge af den store indarbejdelse betydeligt. genitiv s´et er uden selvstændig betydning for forvekslingsrisikoen, og det er også uden betydning, at vodkaen ikke har ”friend” i sit navn. det fremgik af charlotte kastrups forklaring, at der har været flere forvekslingstilfælde. hvis nortlander havde anvendt sit fulde navn fisherman no. 10, havde man i større grad distanceret sig fra lofthouse’s navn. at ”no. 10” er udeladt, skyldes givetvis et ønske om at skabe bedst mulige associationer til lofthouse’s produkt. nortlanders brug af navnet fisherman er utilbørlig. nav- net er særligt fremhævet på vodkaflaskens etiket med røde bogstaver som på fiskerman’s friend papirsposen. etiket- tens sorte bjælke ses også på posen. ordet ”orginal” går igen, og farverne er holdt i sort, hvid og rød. det lille ® er gentaget. de maritime associationer er fremhævet ved henholdsvis en trawler (pastillen) og en fisker (vod- kaen). tegningerne er holdt i samme farver. der er et markant smagssammenfald produkterne imellem. at nortlan- der nu har skiftet etiket, har ikke ændret ved det util- børlige i anvendelsen. den nye etiket adskiller sig kun på få punkter fra den første, og helhedsindtrykket er ikke ændret. til støtte for påstand 2 og 3 gøres det gældende, at nortlander har handlet i strid med god markedsføringsskik ved at benytte de to etiketter, den gamle og den nye, jf. markedsføringslovens §
19. fisherman’s friend er et vel- kendt produkt, der nyder betydelig anseelse, og hvis mar- kedsmæssige goodwill er beskyttet efter markedsføringslo- ven. nortlander har skabt klare associationer mellem de - 16 - to produkter ved anvendelse af navnet fisherman og via etikkettens udseende og har dermed givet vodkaen et bety- deligt opmærksomhedsløft. efter thomas anthons forklaring sælger et vodka shot bedre, hvis det refererer til et i forvejen kendt produkt, f.eks. spunk, men en sådan refe- rence kræver en licensaftale. nortlander valgte at fremme sit salg ved at snylte på lofthouse’s meget betydelige markedsføringsindsats. lofthouse har kun dette ene pro- dukt og er derfor sårbar. af samme grund indgår man al- drig licensaftaler. den skabte association mellem produk- terne forstærkes af smagssammenfaldet, hvorom charlotte kastrup afgav forklaring. sammenfaldende ingredienser i begge produkter er lakrids, mentol og eucalyptus. det gø- res gældende, at nortlander bevidst har forsøgt at lu- krere på lofthouse’s renommé, men i relation til markeds- føringslovens § 1 er nortlanders subjektive forhold un- derordnet. det kræves alene, at forholdene objektivt fremstår retsstridige. til støtte for påstand 4 gøres det gældende, at en æn- dring af etiketterne på nortlanders restlager af vodka shots er nødvendig for at varetage de forhold, der er om- fattet af påstand 1 –
20. påstanden opfylder kravene til proportionalitet. der henvises til varemærkelovens § 44 og markedsføringslovens § 13, stk.
21. med hensyn til påstand 5 om vederlag/erstatning, jf. va- remærkelovens § 43 og markedsføringslovens § 13, stk. 2, gøres det gældende, at det påstævnte beløb er beskedent. lofthouse har krav på en kompensation for nortlanders ud- nyttelse af lofthouse’s goodwill og markedsposition og den forvoldte markedsforstyrrelse. lofthouse ønsker ikke at påtale enhver benyttelse af or- det fisherman, men reagerer, når det som i det forelig- gende tilfælde bruges utilbørligt. nortlander har om spørgsmålet om forvekslingsrisiko an- ført, at det følger af produktreglen, at jo større vare- lighed, der måtte være, des mindre krav må der stilles - 17 - til at antage forvekslelighed. det gøres gældende, at de to foreliggende produkter er særdeles forskellige. fisherman´s friend er ikke fantasiord. ordene har betyd- ning, og lofthouse omtaler da også sit produkt som ”fi- skernes ven”. friend/ven må være det stærke element. lofthouse’s mærke består af to ord, nortlanders kun af ét. fisherman’s friend er en god og stærk ordkombination med bogstavrim, hvorved mærket klart adskiller sig fra nortlanders. mærkerne er ikke forvekslelige. på grund af den store forskel mellem parternes produkt- navne er det uden betydning, om lofthouse’s mærke er vel- kendt, hvilket i øvrigt bestrides. et produkt skal være meget kendt for at være omfattet af varemærkelovens § 4, stk.
22. der skal noget særligt til, og noget sådant fore- ligger ikke. fisherman’s friend er et nicheprodukt inden- for konfektureområdet med en beskeden position. der er ikke tale om et produkt af ganske særlig kvalitet eller et produkt, der er specielt trendy. produktet har ikke noget specielt renommé. det indtager en
23. plads på pa- stilområdet med en ubetydelig markedsandel. det giver ikke mening at foretage sammenligning med rolls royce. lofthouse har undladt at søge at løfte sin bevisbyrde på sædvanlig vis ved at foretage syn og skøn. de forelig- gende markedsundersøgelser er rekvireret af lofthouse selv, uden at reglerne om syn og skøn er blevet fulgt. de er derfor uden bevismæssig betydning. hertil kommer, at der er grund til at være opmærksom på en række forhold i undersøgelserne. f.eks. er der i tallene ikke oplysninger om fordelingen på de forskellige fisherman’s friend vari- anter, der fremtræder meget forskellige; der er ikke op- lysninger om tidspunktet for undersøgelserne i forhold til lofthouse’s reklamekampagner; der er stor forskel i resultaterne i forholdet mellem hjulpne og uhjulpne svar; undersøgelserne burde have rettet sig mod en betydeligt bredere personkreds end pastilbrugere, hvis de skulle sige noget om den almene bekendthedsgrad; den ene under- søgelse er baseret på et meget lille antal interviewede; to af undersøgelserne er foretaget efter nortlanders ind- - 18 - træden på markedet med sit vodka shot, mens den tredje undersøgelse er fra 1991 –
24. lofthouse har ikke godtgjort rigtigheden af de oplyste markedsføringsomkostninger. hertil kommer, at det er uden betydning, hvad lofthouse måtte have brugt, efter at nortlanders vodka kom på markedet. det er alene beskedne talstørrelser, der er fremlagt dokumentation for. man kunne i videre omfang have fremlagt ordrebekræftelser, fakturaer og revisorerklæringer, men dokumentationen byg- ger alene på vicky uldals forklaring. om oversigten over afholdte markedsføringsomkostninger i bilag 29 bemærkes, at de 2 sidste år, 2002 og 2003, er irrelevante. hertil kommer, at bilaget ifølge vicky uldals forklaring var be- hæftet med fejl. tallene skulle ganske vist være højere, men bevisværdien lider afgørende ved den upræcise angi- velse. ej heller lofthouse’s salgstal er dokumenteret ved fremlæggelse af det interne materiale. i øvrigt viser salget en faldende tendens. lofthouse’s ret til betegnelsen fisherman´s friend for halspastiller kan ikke udstrækkes til alle andre vareka- tegorier. denne erkendelse har lofthouse tilsyneladende også selv. der er dokumenteret en række eksempler fra forskellige lande og eu på varemærker og produkter, hvor ”fisherman” enten står alene eller indgår i navnet, uden at lofthouse har reageret, f.eks. i norge, hvor fisher- man’s friend ellers står stærkt. med hensyn til etiketterne gøres det gældende, at nort- lander ikke har snyltet på lofthouse’s renommé. nortlan- der havde, om man havde til hensigt at snylte, givetvis valgt et andet produkt end fisherman’s friend, der står langt nede på listen over solgte pastiller. lofthouse’s pose er ganske almindelig, af hvidt papir. nortlanders etiket er på tilsvarende vis ganske almindelig og modsva- rer størrelsesmæssigt flasken. på lofthouse’s pose er der en trawler, mens der på nortlanders etiket er et hoved. der er ingen rød ramme på posen i modsætning til på eti- ketten. den røde understregning af navnet på pastilposen mangler på etiketten. de farver, der er brugt, er de al- - 19 - lermest gængse farver, som det ikke er muligt at monopo- lisere. maritime udtryk er sædvanlige inden for spiritus- branchen. den sorte bjælke ses midt på etiketten, mens den på poserne er placeret forneden. skrifttyperne er forskellige. hvis nortlander havde haft til hensigt at snylte, havde man lavet en etiket, der svarede til posen størrelsesmæssigt. referencen til candies på etiketten går på bolcher og ikke halspastiller. det var alene for at imødekomme lofthouse, at ”ekstra hot candies” på eti- ketten blev ændret til ”finest quality”. ”original” er et af de mest anvendte ord i markedsføringsmæssig henseende og et almindeligt fyldord uden adskillelsesevne. med hensyn til det smagsmæssige gøres det gældende, at der er mange lignende spiritusprodukter på markedet. pa- stillen i den hvide pose indeholder i modsætning til vod- kaen cayennepeber, hvilket gør pastillen særlig stærk. der ikke ingen dokumentation for, at lofthouse har lidt et tab, og der er intet grundlag for at tilkende noget beløb i vederlag. der er ingen dokumentation for faktiske forvekslinger. af de under bevisførelsen omtalte 3 tilfælde findes alene andenhåndsberetninger. rettens bemærkninger uanset oplysningerne om omfanget af lofthouse’s markeds- føringsindsats finder retten ikke, at det på grundlag af de foreliggende, af lofthouse selv rekvirerede markedsun- dersøgelser og de under sagen i øvrigt fremkomne oplys- ninger er tilstrækkeligt godtgjort, at lofthouse’s vare- mærke fisherman’s friend har en sådan kendthedsgrad her i landet, at parternes konflikt skal bedømmes efter vare- mærkelovens § 4, stk.
25. herefter samt allerede fordi der ikke findes at foreligge varelighed mellem parternes pro- dukter, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1, tages lofthouse’s påstand ikke til følge. - 20 - ved at sammenholde nortlanders oprindelige etiket med forsiden af lofthouse’s originale pastilpose findes der med etikettens enkeltelementer – navnet fisherman, farve- valget (rød, hvid og sort), den sorte bjælke under nav- net, brugen af ordet ”original”, betegnelsen ”extra hot” og det lille ®, samt tegningen af en fiskers hoved som maritim association – efter en samlet vurdering, samt når det tages i betragtning, at der må antages at være bety- delig smagslighed mellem parternes produkter, at være skabt en mod markedsføringslovens § 1, stridende forbin- delse til lofthouse’s produkt. herefter og idet retten ikke finder, at de ændringer, som nortlander efterfølgende foretog af etikettens udseende, var tilstrækkelige til at bringe den markedsføringsret- lige krænkelse til ophør, tages lofthouse’s påstande 2 og 3 samt i konsekvens heraf tillige påstand 4, jf. markeds- føringslovens § 13, stk. 1, til følge. efter sagens omstændigheder findes nortlander i anledning af den ved den stedfundne krænkelse forvoldte markedsfor- styrrelse at burde betale 30.000 kr. i erstatning. t h i k e n d e s f o r r e t: sagsøgte, nortlander a/s, frifindes for den af sagsøge- ren, lofthouse of fleetwood ltd., nedlagte påstand
26. sagsøgte forbydes at benytte etiketter som vist i bilag 13 og bilag i til markedsføring og salg af spiritus. sagsøgte tilpligtes at ændre etiketten i forhold til eti- ketterne vist på bilag 13 og bilag i på et eventuelt restlager af spiritus. sagsøgte betaler inden 14 dage til sagsøgeren 30.000 kr. med tillæg af procesrente fra den
27. september
28. inden 14 dage efter denne doms afsigelse skal sagsøgte betale 15.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren. - 21 - claus forum petersen kai wöldike bested klavs olsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den