sø- & handelsrettens retsbog

udskrift af sø- & handelsrettens retsbog ____________ den

1. september 2018 kl. 10.00 blev retten sat af dommer der foretoges: b-182-17 advokat ole maare som kurator i sagsøger aps under konkurs (tidl: virksomhed aps 1 ) mod sagsøgte (advokat ole larsen) ingen var mødt. der afsagdes sålydende -2- kendelse: indledning og parternes påstande denne sag drejer sig om konkurskarantæne i tilknytning til behandling af konkursboet efter sagsøger aps . kurator, advokat ole maare, har nedlagt påstand om, at sagsøgte pålægges konkurskaran- tæne i tre år. sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært at konkurskarantæne pålægges for en kortere periode end tre år. oplysninger i sagen sagsøger aps er stiftet den
2. januar 2007 under et andet navn af person 1 og virksomhed aps 2 med en selskabskapital på 125.000 kr. sagsøgte var registreret som selskabets direktør i perioden fra den
3. marts 2016 og frem til den
4. marts
5. inden da var person 2 registreret som direktør fra den
6. au- gust 2015 til den
7. februar 2016, hvor vidne 1 (v1) er registreret som bå- de tiltrådt og fratrådt, hvorefter person 3 også den
8. februar 2016 tiltrådte og var di- rektør frem til den
9. marts
10. efter sagsøgtes direktørperiode var vidne 3 (v3) regi- streret som direktør fra den
11. marts og frem til den
12. juni 2016, hvorefter person 3 var registreret direktør frem til den
13. september
14. efter flere navneskift fik selskabet den
15. januar 2016 navnet virksomhed aps 3 og flere nye binavne, herunder virksomhed aps 4 fra den
16. januar 2016 og frem til den
17. september 2016 havde selskabet navnet virksomhed aps 1 . selskabets formål var ifølge cvr, ”at drive virksomhed med fiskeri, salg, import og eksport af fiske- og skaldyrsprodukter samt en gros virksomhed og hermed beslægtet virksomhed”. selskabet havde -3- regnskabsår fra den
18. januar til den
19. december, og første periode løb fra den
20. januar 2007 til den
21. december
22. der er indsendt årsrapporter til og med
23. selskabet blev på grundlag af en konkursbegæring modtaget den
24. oktober 2016 fra en lønmodtager taget under konkursbehandling den
25. november 2016, hvor advokat ole maa- re blev udpeget som kurator. der er i konkursboet ifølge kurator anmeldt krav i medfør af konkurslovens § 97 med 872.627,18 kr., hvoraf 31.905,58 kr. vedrører krav anmeldt af skat. skifteretten i svendborg, som har taget kurators indstilling om at indlede konkurskarantæ- nesag mod sagsøgte til følge, henviste ved kendelse af
26. april 2017 sagen til sø- og han- delsretten. kurator har i processkriftet, der er modtaget den
27. marts 2017, oplyst bl.a.: ”… 2.
28. bogføring det er ikke lykkedes kurator at finde frem til selskabets bogførings- og bilagsmateriale. det har derfor ikke været muligt for kurator at danne sig et overblik over, hvad der er fo- regået i selskabet i perioden op til konkursens indtræden. endvidere har det ikke været muligt for kurator at finde ud at, hvad der er sket med selskabets aktiver. kurator har været i telefonisk kontakt med revisoren, der har udarbejdet selskabets seneste årsrap- port — årsrapporten for
29. revisoren kunne oplyse kurator, at denne ikke har stået for den løbende bogføring i selskabet, men har blot stået for udarbejdelsen af årsrapporten, hvilken er udarbejdet ud fra det materiale som revisoren har modtaget. endvidere kunne revisoren oplyse, at denne ikke har stået for bogføringen i selskabet efter udgangen af
30. at selskabets årsrapport for 2015 fremgår der et driftsoverskud på kr. 153.445,00 svaren- de til kr. 98.817,00 efter skat. af samme årsrapport fremgår der aktiver med kr. 879.852,00 samt en positiv egenkapital på kr. 822.861,
31. med henvisning til disse regnskabstal er kurator uforstående overfor, hvad der er blevet at selskabets aktiver, idet kurator imidler- tid ikke har kunnet finde frem til nogle aktiver. kurator er dog bekendt med, at selska- bets tidligere udlejer i øjeblikket tilbageholder noget inventar, der efter sigende skulle være konkursboets ejendom. det pågældende inventar kan dog ikke anses for at have en værdi svarende til de kr. 879.852,00 som angivet i årsrapport for 2015 (…). -4- 2.
32. kontoudtog af selskabets kontoudtog fremgår det, at der den
33. april 2016 er foretaget en overførsel til en “ v1 ” på kr. 15.000,00 (…). af oplysningerne fra banken fremgår det, at det er sagsøgte og person 4 , der har haft fuldmagt til selskabets konto i den periode, hvor overførslen er sket (…). i henhold til overførslen til “ v1 ” skal det bemærkes, at disse initialer passer på sel- skabets tidligere direktør, vidne 1 hertil skal det bemærkes, at kurator har undersøgt senere overførsler anført med “ v1 ” foretaget under selskabets efterfølgende direktør, vidne 3 , hvor det viste sig, at størstedelen af overførsler- ne var sket direkte til vidne 1 , hvorfor det formodes, at denne overførsel på de kr. 15.000,00 tillige er sket til vidne 1 eller på dennes vegne. der er således foretaget en overførsel på kr. 15.000,00, der ikke kan anses for at have rela- tion til selskabets drift. 2.
34. videreførelse af driften kurator er bekendt med, at driften i virksomhed aps 5 blev videreført at virksomhed aps 6og efterfølgende virksomhed aps 1 (nu sagsøger aps under konkurs). i forbindelse med overdragelsen at driften af mellem virksomhed aps 5 og virksomhed aps 6forelå der en ugyldig overdragelsesaftale, hvoraf det fremgik at overdragelsen skete vederlagsfrit. kurator er ikke stødt på en lignende over- dragelsesaftale mellem virksomhed aps 6og sagsøger aps , men er be- kendt med at driften i virksomhed aps 6er blevet videreført af sagsøger aps det skal hertil bemærkes, at både virksomhed aps 5 og virksomhed aps 6 er un- der konkursbehandling her på kontoret. kurator er i øvrigt bekendt med, at sagsøger aps benyttede en facebook side kaldet anonymiseret til at reklamere for deres varer. denne facebook-side er stadig aktiv og fungerer uændret på trods af, at sagsøger aps er under konkursbehandling. facebook-siden har dog ændret adressen inde på siden, således at den nu har samme adresse som virksomhed aps 7 (…). virksomhed aps 7 blev stiftet den
35. juni 2016 – det vil sige samme tidspunkt, hvor sagsøger aps lukkede butikken i adressen , 5800 nyborg. virksomhed aps 7 blev stiftet at person 5 (p5) , der tillige er direktør i selskabet (…). første opslag for siden er fra den
36. februar 2016 – det vil sige, at siden var aktiv før virksomhed aps 7 blev stiftet (…). endvidere er der billeder på siden ta- get ude foran, hvor sagsøger aps havde butik i adressen , 5800 nyborg (…). i tilknytning hertil skal det bemærkes, at virksomhed aps 7 den
37. august 2016 re- gistrerede sig med binavnet virksomhed aps 1 , (…). det vil sige kort forinden, at -5- sagsøger aps (tidl. virksomhed aps 1 ) gik konkurs. hertil skal det endvidere bemærkes, at det på facebook-siden den
38. november 2016 blev offentliggjort, at virksomhed aps 1 er en afdeling under virksomhed aps 7 (…) – det vil sige samme dato, som sagsøger aps (tidl. virksomhed aps 1 ) blev taget under konkursbehandling. grundet videreførelsen af facebook-siden er der således ikke blot tale om en videreførel- sen af driften i virksomhed aps 7 men tillige tale om benyttelse at sagsøger aps' immaterielle rettigheder og goodwill. 2.
39. tilknyttede selskaber sagsøger aps har i selskabets levetid haft samme personkreds i ledelsen som virksomhed aps 5 , virksomhed aps 8 , virksomhed aps 9 og virksomhed aps 6der alle er under konkursbehandling her på kontoret. den pågældende personkreds, bestående at blandt andet vidne 1 , person 6 person 2 , har på skift udgjort ledelsen i de ovennævnte selskaber. 2.
40. anmeldte krav i boet i boet er der samlet anmeldt krav for kr. 950.050,61 (…). de anmeldte krav er alle stiftet i perioden efter, at person 2 indtrådte i direktionen den
41. august
42. kravene fordeler sig således over perioden efter person 2's indtrædelse i direktionen og frem til konkursens indtræden. i denne periode har følgende personer, udover person 2 , været en del at ledelsen i selskabet; vidne 1 , person 3 , sagsøgte og vidne 3 . der har været en del udskiftning i ledelsen i perioden fra den
43. august 2015 og frem til konkursens indtræden. ifølge kurators oplysninger fra tidligere medarbejdere må den ovennævnte personkreds i sin helhed dog anses for at have udgjort ledelsen i selskabet, idet hele personkredsen mere eller mindre har været involveret i driften af selskabet. 2.
44. skat kurator har indledt et omfattende samarbejde med skats kontrolgruppe vedrørende en række selskaber, herunder sagsøger aps . de af samarbejdet omfattede selskaber har samme ejer- og ledelseskreds. flere af selska- berne driver momspligtig virksomhed uden at være momsregistreret, ligesom flere af dem synes at have ansatte uden at være registreret for a-skat. de øvrige selskaber har på flere af hinanden følgende kvartaler indberettet negativ moms uden at kunne fremvise tilstrækkelig dokumentation. det er såvel kurator som skats vurdering, at der er tale om en omfattende “moms- karrusel”. …” -6- sagsøgte ved advokat ole larsen har i svarskriftet oplyst bl.a.: ”… sagsøgtes virke som direktør 1.1 sagsøgte tiltrådte den
45. marts 2016 som direktør for sagsøger aps , der på daværende tidspunkt hed virksomhed aps 1 registreringen blev foretaget samme dag hos erhvervsstyrelsen. 1.2 forud for sin ansættelse som direktør var sagsøgte blevet kontaktet af vidne 1 sagsøgte og vidne 1 kendte hinanden fra tidligere samarbejder, samt bekendtskaber i øvrigt. vidne 1 kontaktede sagsøgte , idet virksomhed aps 1 havde behov for en stærkere ledelse, der bl.a. særligt kunne forhandle med selskabets udlejer, idet man ønskede et nyt lejemål til en lavere husleje. 1.3 sagsøgte har erfaring fra ejendomsadministration, samt virksomhedsledelse i øvrigt fra tidligere virksomheder og stod på daværende tidspunkt uden arbejde, hvorfor han indvilligede i at blive ansat som direktør for virksomhed aps 1 med henblik på dels at forhandle med udlejer og dels få styrket virksomhedens økonomi. 1.4 ved sagsøgtes tiltræden som direktør konstaterede han, at virksomhed aps 1's regnskabsmateriale befandt sig i selskabets lejemål på adressen 5800 nyborg. 1.5 endvidere konstaterede sagsøgte , at virksomhedens regnskabsmateriale fremstod mangelfuldt. sagsøgte konstaterede bl.a., at virksomhedens lønningssystem ikke forekom retvisende, herunder at en række lønninger tilsyneladende var blevet udbetalt a conto under henvisning til en mellemregning, samt at årsregnskabet for 2015, herunder momsregnskab, ikke var færdigbehandlet. 1.6 for så vidt angår overførslen på kr. 15.000 til ” v1 ”, fremhævet af kurator, skal det oplyses, at ” v1 ” er en forkortelse for mellemregning vidne 1 . udbetalingen på kr. 15.000 er således en a conto lønudbetaling. vidne 1 var i den tid, som sagsøgte var ansat som direktør for virksomhed aps 1 , ansat som sælger. foruden vidne 1 var der yderligere to ansatte; p7 der var ansat som sælger og chauffør, samt vidne 2 (v2) der var ansat som sælger i butikken. 1.7 den
46. marts 2016 fremsendte skat skrivelse til virksomhed aps 1 vedrørende negativ momsopgørelse. som direktør for virksomhed aps 1 besvarede sagsøgte skat’s henvendelse den
47. marts 2016 og redegjorde samtidigt kort over for skat, at han var tiltrådt som direktør, (…). 1.8 det fremgår bl.a. af sagsøgtes svar til skat (…), at selskabet havde skiftet ejer pr.
48. august 2015 og at aktiviteterne var overgået fra at være en telebutik til -7- aktiviteter vedrørende køb, salg og eksport af fiske- og skaldyrsprodukter, samt engrosvirksomhed. 1.9 endvidere gjorde sagsøgte skat opmærksom på, at momsindberetningen for
49. halvår 2015 var fejlagtig angivet, og at han inden skat’s frist ville fremsende en korrekt opgørelse, samt at skat i øvrigt var velkomne til at kontakte ham. 1.10 den
50. marts 2016 fremsendte sagsøgte en korrekt momsopgørelse til skat, (…) 1.11 samme dag som fremsendelse af momsopgørelsen fratrådte sagsøgte som direktør for virksomhed aps 1 hvilket blev registreret hos erhvervsstyrelsen samme dag, den
51. marts
52. 1.12 sagsøgte fratrådte sin stilling som direktør efter at han havde fået et overblik over virksomhed aps 1's forhold, herunder udfordringer, og vurderede, at han ikke kunne berigtige selskabets forhold fra perioden før han tiltrådte som direktør for selskabet. 1.13 det skal i forbindelse hermed fremhæves, at sagsøgte aldrig nåede at modtage en ansættelseskontrakt, samt at han ikke modtog nogen lønudbetalinger fra virksomhed aps 1 . 1.14 da sagsøgte fratrådte sin stilling som direktør, befandt selskabets regnskabsmateriale sig stadig på adressen 5800 nyborg. 1.15 den
53. marts 2016 indtrådte vidne 3 som direktør for selskabet i stedet for sagsøgte . sagsøgtes ansættelse som funktionær 1.16 sagsøgte blev 3 måneder efter sin fratræden som direktør ansat som funktionær hos virksomhed aps 1 og skulle beskæftige sig med salg og markedsføring i virksomheden, samt administrative opgaver, (…). 1.17 som følge af konkursen ansøgte sagsøgte om dækning af sin løn hos lønmodtagernes garantifond. lønmodtagernes garantifond anmodede herefter sagsøgte om at redegøre for sit ansættelsesforhold, (…). 1.18 sagsøgte udarbejdede herefter en redegørelse for sin ansættelse, der blev sendt til lønmodtagernes garantifond (…), hvorefter lønmodtagernes garantifond udbetalte løn mv. til sagsøgte , (…). -8- 1.19 det fremgår bl.a. af redegørelse (…), at det var vidne 1 , der havde ansvaret for alt salg i danmark og at den daglige dialog, instrukser og opgaveløsning primært var med ham. særligt vedrørende regnskabsmateriale 1.20 som tidligere oplyst befandt selskabets regnskabsmateriale sig stadig på adressen 5800 nyborg, den
54. marts
55. 1.21 sagsøgte konstaterede endvidere under sin ansættelse, at regnskabsmaterialet befandt sig på adressen 5800 nyborg, i butikslokalet. 1.22 ifølge sagsøgtes oplysninger befandt selskabets regnskabsmateriale sig opmagasineret i noget inventar i butikslokalet, som udlejer for virksomhed aps 1's lejemål, adressen , 5800 nyborg, tilbageholdte. 1.23 det er således sagsøgtes umiddelbare vurdering, at regnskabsmaterialet kan befinde sig hos udlejer. 1.24 det bemærkes hertil, at denne oplysning ses underbygget af kurators cirkulæreskrivelse af
56. marts 2017 (…), hvor af det fremgår på side 5, 1 afsnit: ”den tidligere udlejer af forretningen beliggende adressen , 5800 nyborg har tilbageholdt inventaret/maskinerne siden før konkursens indtræden grundet manglende betaling af leje.” 1.25 herudover skal det oplyses, at virksomhed aps 1 under sagsøgtes ansættelse benyttede sig af en bogføringsløsning hos e-conomic, hvor selskabet løbende bogførte, hvorfor at kurator burde kunne rette henvendelse til e-conomic og få adgang til bogføring. 1.26 endelig skal det bemærkes, at sagsøgte forud for modtagelse af stævningen i denne sag ikke har modtaget nogen henvendelse fra kurator. kurator opfordres (i) til at oplyse, hvorvidt kurator har forsøgt at rette henvendelse til sagsøgte forud for udtagelse af stævningen. 1.27 sluttelig opfordres kurator (ii) til at oplyse, hvorvidt stævningens bilag 5 indeholdende en række cpr-nr. tillige er fremlagt i andre konkurskarantænesager i regi af konkursen uden overstregning af cpr-nr. …” -9- kurator har i replikken oplyst bl.a.: ”… 2.
57. ad bogføring i henhold til det oplyste, at selskabets bogføring skulle have stået i lejemålet på adressen5800 nyborg den
58. marts 2016 bemærkes det, at vidne 1 i august 2016 udleverede al den bogføring, som han var i besiddelse af, og som stod op- bevaret på adressen 5800 nyborg. det udleverede materiale indeholdte bogføringsmateriale fra blandt andre selskaber virksomhed aps 5 og virksomhed aps 8 . bogføringsmaterialet frem- stod ufuldstændigt og var ikke i stand til at give et retvisende billede af selskabernes økonomiske situation. såfremt der skulle have været yderligere materiale vedrørende sagsøger aps er dette ikke blevet udleveret, eller også forefandt det sig ikke lejemålet på tidspunktet for hvor vidne 1 leverede det nævnte bogføringsmateriale. efter dette var kurator nede og besigtige lejemålet på adressen 5800 nyborg sam- men med skat. kurator blev i den forbindelse oplyst om, at udlejer udelukkende havde fjernet inventar fra lejemålet, hvorfor alle ringbind og andet materiale, der kunne have re- lation til bogføringen, ikke var blevet fjernet. kurator gennemgik derfor ved denne lejlig- hed al det materiale, der befandt sig i lejemålet på dette tidspunkt, og kunne konstatere, at materialet ikke havde relation til selskabets bogføringsmateriale. kurator fandt i forbindelse med besigtigelsen en del kasseboner, der viste, at der var ble- vet solgt varer fra butikken i adressen 5800 nyborg under virksomhed aps 5's cvr-nr. i perioden fra december 2015 og frem til juni 2016 (…). det vil sige, at sagsøger aps (tidl. virksomhed aps 1 ) har solgt varer under forkert cvr-nr. i perioden, hvor sagsøgte var direktør i selskabet. der er her tale om et særde- les væsentligt forhold – nemlig at der er blevet solgt varer under et cvr-nr., som var un- der konkursbehandling på det pågældende tidspunkt. sagsøgte som direktør i selska- bet burde derfor have bragt dette i orden. med henvisning til dette gøres det gældende, at sagsøgte har handlet groft uforsvar- ligt, idet han har ladt det ulovlige forhold fortsætte under hans tid som direktør i selska- bet. 2.
59. ad sagsøgtes ansættelse som funktionær i sagsøger aps i kraft af sine tidligere rolle som direktør i selskabet havde sagsøgte et indgående kendskab til selskabets forhold, herunder dets økonomiske situation, hvilket også ifølge svarskriftet var årsagen til, at han valgte at udtræde som direktør. sagsøgte har derfor haft kendskab til, at selskabet ikke havde en omsætning og likvidi- tet, der kunne klare en lønudgift på kr. 39.500,00 pr. måned. det er kurators opfattelse, at sagsøgtes efterfølgende ansættelse som funktionær i selskabet er ren proforma. - 10 - i denne forbindelse skal det bemærkes, at vidne 2 , der var tidligere ansat i sel- skabet fra januar 2016 til juni 2016, i denne periode havde væsentligt problemer med at få udbetalt sin løn. det skal hertil særligt bemærkes, at vidne 2's gennemsnitlige månedsløn var væsentlig lavere end de kr. 39.500,00 på trods af, at hun i gennemsnit ar- bejdede mellem 40 og 50 timer om ugen. kurator har derfor svært ved at forestille sig, hvordan selskabet pludselig skulle have haft likviditet til at udbetale en månedsløn på kr. 39.500,00 til sagsøgte for en arbejdsuge på 37 timer. det gøres derfor gældende, at sagsøgtes rolle i selskabet har været af uændret karakter efter hans udtrædelse som direktør. 2.
60. ad sagsøgtes rolle i selskabet i øvrigt kurator er af selskabets tidligere ansatte, vidne 2 , blevet oplyst, hvordan driften af butikken i adressen 5800 nyborg foregik, herunder hvem hun fik instrukser af. vidne 2 har oplyst kurator, at hun december 2016 fik at vide af sagsøgte at hun skulle omsætte for kr. 6.000,00 om dagen. ifølge selskabets tidligere ansatte, vidne 2 , har sagsøgte således haft en rolle i selskabet forinden hans indtrædelse som direktør. sagsøgte opfordres