sø- & handelsrettens dombog

- mcj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. april 2007 blev af retten i sagen p-8-06 1) genua a/s (advokat søren lund) 2) jens majgaard (advokat søren lund) mod world simulation software aps u/konkurs (advokat john jakobsen ved advokatfuldmægtig jakob hans johansen) afsagt sålydende d o m: denne sag drejer sig om et spørgsmål om pantesikkerhed i royaltybetalinger. sagsøger 1, genua a/s, har nedlagt principal påstand om, at sagsøgte, world simulation software aps under konkurs, herefter kaldet boet, tilpligtes at anerkende, at sagsø- ger 1 med virkning fra den
2. januar 2005 har panteret i royaltybetalinger til boet fra ke media a/s vedrørende gangland, samtlige brætspil, samt gba-spillene koala - 2 - brothers, care bears og babar, dog max. for det underlig- gende krav på 840.000 kr. med tillæg af rente, 10 % p.a. fra
3. november 2004, jf. låneaftale af
4. oktober
5. sagsøger 1 har nedlagt subsidiær påstand om, at boet til- pligtes at anerkende, at sagsøger 1 har panteret for disse indbetalinger i perioden den
6. januar 2005 og indtil den
7. juni
8. sagsøger 2, jens majgaard, har nedlagt principal påstand om, at boet tilpligtes at anerkende, at sagsøger 2 med virkning fra den
9. januar 2005 har pantesikkerhed i roy- altybetalinger til boet fra ke media a/s vedrørende samt- lige brætspil og mac-versionen til gangland fra virtual programming ltd., dog max. for det underliggende krav på 300.000 kr. med tillæg af rente, 10 % p.a. fra
10. januar 2005, jf. låneaftale af
11. januar
12. sagsøger 2 har nedlagt subsidiær påstand om, at boet til- pligtes at anerkende, at sagsøger 2 har panteret for disse indbetalinger i perioden den
13. januar 2005 og indtil den
14. juni
15. boet har nedlagt påstand om frifindelse. sagens nærmere omstændigheder: i efteråret 2004 var world simulation software aps, som udviklede computerspil, i likviditetsmæssige vanskelighe- der. selskabet lånte derfor ved en låneaftale af
16. ok- tober 2004 840.000 kr. af sagsøger
17. ifølge låneaftalens § 4 forfaldt lånet senest til betaling den
18. december 2005 eller ved låntagers konkurs. om sikkerhedsstillelse for lånet fremgik det af låneaftalens § 6 blandt andet: ”… til sikkerhed for lånet giver låntager trans- port i retten til royaltybetalinger vedrørende det udgivne gangland-spil samt tre endnu ikke udgivne gba-spil (koala brothers, care bears og - 3 - babar) og til brætspil udgivet gennem ke media a/s, (herunder send aben videre). … som grundlag for sikkerheden udstedes skrivelser fra låntager til de respektive udgivere om, at royaltybetalinger alene med frigørende virkning kan betales til långiver. disse erklæringer overgives til långiver, som herefter i tilfælde af misligholdelse kan fremsende erklæringerne til respektive udgivere…” som følge af world simulation software aps’ fortsatte li- kviditetsmæssige problemer lånte selskabet ved låneaftale af
19. januar 2005 yderligere 300.000 kr. af sagsøger
20. sagsøger 2 er fader til selskabets administrerende direk- tør og medstifter, niels christian majgaard. ifølge afta- lens § 4 forfaldt lånet til betaling den
21. december 2005 eller ved låntagers konkurs. om sikkerhedsstillelse for lånet fremgik det af låneaftalens § 6 blandt andet: ”til sikkerhed for lånet giver låntager trans- port i retten til royaltybetalinger vedrørende mac-versionen udgivet gennem virtual programming ltd. af det udgivne gangland-spil, til royalty- betalinger vedrørende mobilversionen af gangland udgivet gennem selander & co aps og sekundær pant i retten til royaltybetalinger vedrørende go ape distribueret gennem awiwa aps, samt se- kundær pant i retten til royaltybetalinger ved- rørende brætspil udgivet gennem ke media a/s, (herunder send aben videre). som grundlag for sikkerheden vedrørende bræt- spil, gangland og go ape udstedes skrivelser fra låntager til de respektive udgivere om, at roy- altybetalinger med respekt af foranstående pant, - 4 - jf. ovenstående alene med frigørende virkning kan betales til långiver. indtil der måtte fore- ligge en misligholdelse kan royaltybetalinger dog fortsat betales til låntager. långiver indrømmes en ret til med sin revisor at gennemgå låntagers forhold vedrørende ovennævnte royaltybetalinger.” ved brev af
22. januar 2005 orienterede world simulation software aps ke media a/s om transporten af royaltybeta- lingerne. af brevet fremgår blandt andet: ”…
23. de bedes venligst bemærke, at world simu- lation software aps … har givet primær transport i selskabets krav på alle royaltybetalinger m.v. vedrørende gangland, samtlige brætspil, som er udgivet gennem ke media a/s, men udviklet af selskabet, endelig primær pant i alle royaltybe- talinger m.v. vedrørende gba-spillene koala brothers, care bears og babar til genua a/s… royaltybetalinger m.v. … kan fremover med frigø- rende virkning fortsat betales til world simula- tion software aps, men såfremt genua a/s frem- sætter skriftligt påkrav herom, kan de af nærvæ- rende transport omfattende royaltybetalinger, der forfalder efter dette påkrav, alene med fri- gørende virkning betales til transporthaveren, genua a/s.
24. de bedes venligst endvidere bemærke, at world simulation software aps,… hermed giver sekundær transport i selskabets krav på alle royaltybeta- linger m.v. vedrørende samtlige brætspil, som er udgivet gennem ke media a/s, men udviklet af selskabet til jens majgaard … - 5 - royaltybetalinger m.v., som selskabet har krav på fra ke media a/s vedrørende disse udgivelser, kan fremover med frigørende virkning betales til world simulation software aps, og derefter til genua a/s, hvis genua a/s afgiver meddelelse herom. i det omfang genua a/s efterfølgende måtte give meddelelse om at være fyldestgjort, og i det omfang jens majgaard efterfølgende måtte fremsætte skriftligt påkrav herom, kan de af nærværende transport omfattende royaltybeta- linger, der forfalder efter dette påkrav, heref- ter alene med frigørende virkning betales til jens majgaard…
25. …
26. som følge af nærværende transporter bedes de venligst have ulejlighed med fremover at frem- sende kopi af royaltynotaer til de ovennævnte transporthavere…” ved brev af samme dato meddelte world simulation software aps virtual programming ltd., at selskabet havde overdra- get sine rettigheder vedrørende royaltybetalinger med vi- dere med forbindelse til mac-versionen af gangland til sagsøger
27. om betalingslegitimationen var det anført, at der fortsat med frigørende virkning kunne betales til world simulation software aps. såfremt sagsøger 2 frem- satte skriftligt påkrav herom, kunne de betalinger, der forfaldt efter påkravet, dog alene med frigørende virk- ning betales til ham. på grundlag af en egen konkursbegæring blev world simulation software aps taget under konkursbehandling den
28. maj
29. - 6 - ved fax af
30. juni 2005 meddelte sagsøger 2 under henvis- ning til brevet af
31. januar 2005 virtual programming ltd., at alle fremtidige royaltybetalinger med videre vedrørende i relation til mac-versionen af gangland skulle sendes direkte til ham. ved betinget overdragelsesaftale af
32. juni 2005 overdrog kurator boets aktiviteter og aktiver til en køber, sirius games a/s, som samtidigt indtrådte i forpligtelserne over for samtlige medarbejdere. overdragelsen omfattede alle immaterielle rettigheder vedrørende produkter, som blev distribueret gennem ke media a/s, virtual programming ltd. m.fl. ved brev af
33. juni 2005 anmodede sagsøger 1 ke media a/s under henvisning til låneaftalen af
34. oktober 2004, som var vedlagt, om, at ”… notere konsekvensen af vedlagte brev …”. sagsøger 1 anmeldte krav i boet på 896.913 kr. med pant i royaltybetalinger fra ke media a/s vedrørende gangland, samtlige brætspil udgivet gennem ke media a/s og gba- spillene koala brothers, care bears og babar. sagsøger 2 anmeldte krav i boet på 307.500 kr. med pant i royaltybetalinger mv. fra virtual programming ltd. vedrø- rende mac-versionen gangland, og fra selander og co. aps vedrørende mobiltelefonversionen af gangland, sekundært pant i royaltybetalinger fra awiwa aps vedrørende go ape og fra brætspil udgivet gennem ke media a/s. ved fordringsprøvelsen den
35. december 2005 anerkendte kurator kravene som § 97-krav, men afviste, at kravene var pantesikrede. - 7 - den
36. marts 2006 udtog sagsøgerne herefter stævning mod boet. forklaringer: fleming grunnet har forklaret, at han ejer 65% af sagsø- ger
37. han er desuden formand for teknologisk innovation, som world simulation software aps havde anparter i. han fulgte udviklingen i world simulation software aps tæt på grund af det store behov for penge i forbindelse med ud- viklingen af produkter. det var på baggrund af en rapport om selskabet, at lånet blev bevilliget i
38. der var på det tidspunkt 20 spil, som var ved at være færdigudvik- lede. i forbindelse med indgåelse af låneaftalen blev der holdt et møde, hvori blandt andet bestyrelsesmedlem, ad- vokat philip s. thorsen deltog. sidstnævnte blev bedt om at udfærdige låneaftalen. det nærmere indhold af aftalen blev ikke drøftet, men han har selv læst og godkendt den, før lånet blev udbetalt. spørgsmålet om, hvorvidt royal- ties skulle oppebæres af world simulation software aps frem til lånets forfaldstidspunkt den
39. december 2005, blev drøftet. det var et klart hensyn til selskabets bud- get, at det måtte være sådan. i forbindelse med denne drøftelse var både niels christian majgaard, adam greger- sen, benedict ødemodtland og advokat philip s. thorsen til stede. efter indgåelse af låneaftalen havde han en bred og god kontakt med ejerne af world simulation soft- ware aps. det var en hektisk periode, og der blev holdt flere møder på selskabets kontor, som var beliggende på en adresse mellem hans eget hjem og hans arbejdsplads. han havde løbende samtaler med adam gregersen om udvik- lingen af spillene. han havde oprindelig set selskabets likviditetsbudgetter, men deltog ikke i bestyrelsesmøder hos world simulation software aps. han fulgte udviklingen gennem sin dialog med ejerne. han fik ikke mere konkret information, men han interesserede sig også mest for hel- heden. han fulgte heller ikke med i bogholderiet omkring udbetalingen af royalties. han vidste dog, at disse ind- gik i likviditetsbudgettet. for så vidt angik underret- ning af sagsøger 1 om udbetaling af royalties, således - 8 - som underretningen var forudsat i brevet af
40. januar 2005 til ke media a/s i brevets pkt. 4, har han modtaget en enkelt kopi af en transportmeddelelse. han har videre- sendt denne til kurator, som han ikke hørte fra i måneds- vis. niels christian majgaard har forklaret, at han var med til at stifte world simulation software aps i
41. han var administrerende direktør i selskabet. han havde an- svar for administration, økonomi og regnskab, finansie- ring, jura og salg. efter 2004 var selskabet i økonomiske vanskeligheder. i perioden blev der forhandlet med andre forlagsselskaber om investeringer, men forhandlingerne trak ud. der var imidlertid stor tro på, at der var et godt kapitalgrundlag, men der manglede mellemfinansie- ring. han tog sammen med ledelsen initiativ til at få de omhandlede lån hos sagsøgerne. han talte med fleming grunnet om finansieringen, og denne ønskede mest mulig sikkerhed for at få pengene igen. han deltog selv i mødet med advokat philip s. thorsen og de tre anpartshavere om lånet. man drøftede produkter og fremtidige royalties. det blev overladt til bestyrelsesformanden, advokat phi- lip s. thorsen, at sikre, at der blev stillet bedst mulig sikkerhed for lånene, og advokat philip s. thorsen fik til opgave at lave en aftale om pant, således at den kunne ”holde vand”. advokat philip s. thorsen udfærdigede låneaftalerne både med sagsøger 1 og sagsøger
42. i for- bindelse med låneaftalerne blev transporterklæringerne af
43. januar 2005 udfærdiget, formentlig som følge af med- virken af et hav af advokater, blandt andet advokat peter lerbrandt. advokat philip s. thorsen sagde til ham, at han skulle sende brevene, men han har ikke nærmere drøf- tet selve indholdet med advokat philip s. thorsen. han var klar over, at royalties foreløbig skulle udbetales til selskabet. det var nødvendigt, for selskabet skulle bruge pengene til den videre udvikling af spillene. der var ikke nærmere blevet drøftet kontrolforanstaltninger. hans kontakt med fleming grunnet var tæt, og de havde me- gen dialog omkring fremskridt i udviklingen, milestones og budgetter. fleming grunnet kom tit på besøg i selska- bet og fik gennemgået både likviditets- og driftsbudget- - 9 - ter. der var også en tæt dialog med hans far, som fik in- formation på tilsvarende måde. i dialogen med fleming grunnet og sin far var likviditetsspørgsmålet højt på dagsordenen. forventningerne til royalties var, at de ri- geligt kunne dække lånene. fra transportmeddelelserne af
44. januar 2005 frem til den
45. maj 2005 blev der nok ud- betalt cirka 300.000 kr. i royalties. efter konkursen blev han ansat som direktør i det selskab, som overtog driften af world simulation software aps, sirius games a/s. her fik han en overordnet, økonomisk funktion og et selvstændigt område, blandt andet omkring udvikling og økonomi. det er på baggrund heraf, at han har kunnet ud- færdige tidsregistreringer, som viser hvor mange ar- bejdstimer, der manglede for hvert enkelt spil i at få udviklingen færdiggjort. han har lavet den pågældende tidsregistrering i januar
46. spillet koala brothers var næsten færdigt, idet der kun manglede nogle få godkendelser. care bears var 80 % færdigt, og der var allerede modtaget betaling fra ke media a/s i form af to rater. det var kun tredje rate, der manglede, og den skulle først udbetales, når endelig godkendelse forelå. koala brothers var klar til udbetaling af tredje rate før konkursen. for så vidt angik spillet babar var anden rate faktureret, idet designprocessen var afsluttet. spillet koala kunne være bragt i omsætning uden de sidste seks timers arbejde, idet for eksempel ke media a/s kunne have udført det nødvendige arbejde. han mener, at en udbetaling fra ke media a/s i form af royalties på 375.000 kr. inklusiv moms formentlig blev deponeret og fortsat er det, idet beløbet ikke er udbetalt til sirius games a/s. han ophørte med sin ansættelse i sirius games a/s i februar
47. adam r. gregersen har forklaret, at han var partner i world simulation software aps. han stod for produktudvik- ling og havde også noget med salg at gøre, men ikke noget med økonomien. han var bekendt med likviditetsproble- merne, men havde i forbindelse med optagelse af lånet kun meget lidt kontakt med jens majgaard. han var dog med til at besøge denne i frankrig, hvor spørgsmålet blev drøf- tet. han var med til møder med fleming grunnet, men del- - 10 - tog ikke i egentlige forhandlinger. han husker ikke at have drøftet royaltybetalinger med fleming grunnet. pro- dukterne var på et forskelligt stadie på tidspunktet for låntagningen. han husker ikke, hvor ofte sagsøger 1 hen- vendte sig til selskabet. det var niels christian maj- gaard, som stod for kontakten til fleming grunnet og jens majgaard. han er i dag administrerende direktør i sirius games a/s. parternes argumentation: sagsøgerne har gjort gældende, at de indgåede låneaftaler med pantesikkerhed i royaltybetalingerne er gyldige, idet sikringsakten er opfyldt ved sagsøgernes fremsendelse af denunciationsskrivelserne af
48. januar 2005, jf. gælds- brevslovens §
49. det er i denne forbindelse uden betyd- ning, at det faktisk var det nu konkursramte selskab som oppebar udbetalingerne, idet sagsøgerne havde behørig kontrol med royaltybetalingerne og ikke havde anledning til yderligere kontrol. boet har heller ikke påvist, at der skulle have været manglende kontrol. endvidere har sagsøgerne gjort gældende, at sirius games a/s som køber skal respektere tredjemands rettigheder, der udspringer direkte eller indirekte af de overtagne rettigheder, og herunder også panteretten i royaltybeta- lingerne. både udvikling og finansiering af de omhandlede spil fandt sted før overdragelsestidspunktet, hvorfor det må lægges til grund, at det ikke var sirius games a/s, der forestod disse, men det nu konkursramte selskab. boet har herover for gjort gældende, at sagsøgerne ikke har opfyldt det kontrolkrav, som stilles i retspraksis for, at den rådighedsbegrænsende virkning af denunciatio- nen kan anses for opretholdt i et tilfælde som det fore- liggende, hvor det nu konkursramte selskab fortsat oppe- bar betalingerne. sagsøgerne har ikke godtgjort, at de rent faktisk havde foranstaltet nogen kontrol med royal- tybetalingernes modtagelse hos selskabet, eller at de kendte status for de omsætningstal og milestones, som royaltybetalingerne kunne henføres til. - 11 - videre har boet gjort gældende, at sagsøgerne i hvert fald ikke efter overdragelsen af spillene babar, koala brothers og care bears havde pant i royalties fra disse spil. samtlige immaterielle rettigheder blev overdraget i forbindelse med salget til sirius games a/s, som herefter videreførte og finansierede arbejdet med udviklingen af spillene. da det underliggende arbejde, som har medført udbetaling af royalties efter overdragelsen, således ikke blev udført af det nu konkursramte selskab, men af sirius games a/s, kan der ikke tilkomme sagsøgerne noget pant i disse værdier. skifterettens bemærkninger: skifteretten lægger som uomtvistet lægges til grund, at det nu konkursramte selskab havde indgået låneaftaler med sagsøgerne, og at selskabet i denne forbindelse havde givet sagsøgerne pantesikkerhed i royaltybetalinger vedrørende forskellige spil, som var under udvikling hos selskabet. selskabet skulle uanset panteretten fortsat oppebære royalties fra de omhandlede spil, indtil skrift- ligt påkrav om det modsatte måtte være tilgået udgiverne (royaltydebitorerne) over for hvilke, der var korrekt denuncieret. der skulle således ikke ske rådighedsberøvelse, hvilket ellers er den sædvanlige forudsætning for opretholdelse af en sådan panteret. det må derfor lægges til grund, at der i stedet skulle iagttages meget strenge kontrolforanstaltninger fra sagsøgernes side, særligt med det pantsattes udvikling og de indkomne royaltybetalinger, for at sagsøgerne kunne opretholde panteretten. efter bevisførelsen, herunder de afgivne forklaringer, finder skifteretten det ikke godtgjort, at panthaverne har ført en sådan kontrol med pantet, herunder med royal- tybetalingerne, at deres panteret kan betragtes som væ- rende opretholdt. - 12 - det findes herefter at være uden betydning for sagen, om de omhandlede spil blev færdigudviklet af det nu konkurs- ramte selskab eller af den senere ejer. boets påstand om frifindelse tages således til følge. for så vidt angår sagens omkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagens omfang, økonomiske værdi og med- gået tid til i alt 80.000 kr., som pålægges sagsøgerne at betale til boet med halvdelen hver. thi kendes for ret: sagsøgte, world simulation software aps under konkurs, frifindes. i sagsomkostninger betaler sagsøger 1, genua a/s, og sag- søger 2, jens majgaard, inden 14 dage til sagsøgte, world simulation software aps under konkurs, hver 40.000 kr. jeanette melchior (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den