- jen udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 13. juli 2011 h-19-10 response danmark aps (advokat henrik bartels) mod stormøllen a/s (advokat simon b. clark) indledning sag

§ 51. det har man ifølge niels van wyhe undladt.

stormøllen har dernæst ikke reklameret rettidigt. i juli 2008 modtog stormøllen klager fra kunder i spanien, og omlevering skete ifølge de fremlagte bilag den

1. og
2. august samt
3. september. reklamationen fandt sted mellem den
4. og
5. september. der er der- med ikke reklameret straks, som er påkrævet i handelskøb. stormøllen burde endvidere have forholdt sig aktivt i forhold til det oplyste om, at de tidligere havde foretaget omlevering til danske kunder. endvidere skal en reklamation være specifik, jf.

§ 52, stk.

2, hvil- ket først skete i svarskriftet. det bestrides, at udstedelsen af kreditnotaen kan anses som en anerkendelse af, at der er leveret en for lille mængde. det blev aftalt på mødet, at kreditnotaen blev udstedt til fuld og endelig afgørelse af de påståede kvantitative mangler. da stormøllen på mødet den

1. september 2008 har været bekendt med de allerede påståede returnerede varer, har stormøl- len mistet deres krav ved manglende reklamation, passivitet, eller også må kravet anses for endeligt forligt. såfremt retten finder, at der har foreligget mangler, gøres det gældende, at stormøllen ikke har ført bevis for erstatningskravets størrelse. den opgørelse, som brian jørgensen har udarbejdet, er ikke udarbejdet på baggrund af objektive oplysninger og i øvrigt henvises til de ovenfor anførte om omlevering. stormøllen har gjort gældende, at der foreligger en retlig relevant og væsentlig mangel ved det leverede produkt. - 22 - i samhandelsaftalen er en henvisning til de mange forsøg, der er blevet udført, hvorfor parterne var bekendt med, at forudsætningen for at indgå aftalen var, at produktet 1217 var egnet til at hindre klumpedannelse i stalosan f. begge parter var således klar over, hvilke egenskaber response 1217 skulle have, og hvad det skulle bruges til. response 1217 levede ikke op til dette. mangelsbedømmelsen skal foretages ud fra denne forudsætning. der foreligger en kvantitativ mangel, idet der ikke blev leveret det aftalte antal kilo. i aftalen, som hovedsageligt er udarbejdet af response, er prisen fastsat i kr. pr. kilo, ligesom stormøllen forpligtede sig til at aftage en vis mængde angivet i kilo. endvidere skrev tomas lind i mail af
2. september 2008, at hver sæk fremovere helst skulle veje 240 kilo og i alle fakturaer er der afregnet i kr. pr. kilo. på denne baggrund samt på baggrund af de udførte forsøg var det kendeligt for response, at der skulle leveres i kilo, og at det var vigtigt, at der blev tilsat 10 % af response 1217 til en produktion. det er ubestridt, at der i hvert fald i en periode ikke blev leveret den rette mængde af produktet
3. stormøllen har derved betalt for en mængde, som de ikke fik leveret. tomas lind har anerkendt dette i mail af
4. sep- tember 2008 og udstedt en kreditnota. der foreligger endvidere en kvalitetsmangel ved det leverede produkt, idet blandingen af ingredienserne i response 1217 ikke var tilstrækkelig. af skønsmandens svar på spørgs- mål 1 fremgår det, at der skal ske en aktiv sammenblanding af stofferne for at sikre en aktiv effekt. af svaret på spørgsmål 11 og 12 kan endvidere konkluderes, at dette ikke opnås alene ved at hælde stofferne sammen, idet der da vil være en risiko for, at der opstår klumper i sta- losan f. efter skønsmandens vurdering kan der opstå problemer, hvis man alene anvender en halv sæk, som ikke er blandet. det kan være, at det er det aktive stof, som chaufføren har set, er blevet hældt oven i en stor sæk. det kan endvidere lægges til grund, at det alene er den snegl, som er vist på det fremlagte billede, som man har anvendt til at blande ingredien- serne, hvilket efter svend johansens forklaring ikke er tilstrækkelig til, at der sker en aktiv sammenblanding. response har ikke opfyldt den fremsatte provokation om at dokumentere, at man havde de rette faciliteter til at blande produkterne, hvilket må medfører processuel skadevirkning. det må derfor lægges til grund, at der ikke er sket en tilstrækkelig sammen- blanding af produkterne. der foreligger derfor en kvalitativ mangel. stormøllen har opfyldt sin undersøgelsespligt.

§ 51

viger for sædvane eller en konkret aftale, jf.

§ 1

. response deltog i forsøgene og vidste, at det var væsent- - 23 - ligt, at der blev leveret i henhold til aftalen mht. mængde og forhold, således at der kunne tilsættes minimum 10 % response 1217. response bærer derfor risikoen for ikke at have op- lyst om den rette mængde, jf. u 1963.139 h. ved aftaleindgåelsen var der en gensidig forstå- else og dermed en aftale om, at stormøllen ikke skulle undersøge produktet ved levering. anders krogen har forklaret, at han igennem sine 25 år i branchen aldrig har haft behov for at foretage afvejning ved modtagelse. da tomas lind var klar over, at kun en meget lille to- lerance var accepteret i den anvendte mængde af stoffet, skulle der i henhold til aftalen ikke foretages afvejning ved levering, ligesom der under disse forudsætninger ikke er sædvane for at veje produktet. såfremt

§ 51

måtte blive lagt til grund, fastholdes det, at det ikke er sædvanligt, at man foretager en kontrolvejning, idet det er en omkostningstung akti- vitet. endvidere ville en kontrolvejning ikke afværge manglerne, idet man egentlig ville have haft brug for en kemisk analyse, hvilket man ikke kan stille krav om. response har ikke løftet bevisbyrden for, at kontrolvejning er en sædvane. det gøres gældende, at der er reklameret rettidigt. ombytning skete for at bevare den gode kontakt med kunderne, og først i september fandt man ud af, hvor stort problemet var. niels van wyhe reklamerede den

1. september og fulgte op herpå i mail af
2. september. da det først i september stod klart, hvad manglen var, er der reklameret straks, jf. købelo- vens § 52 og u 1978.518 h. de foreliggende kvantitets- og kvalitetsmangler har været direkte årsag til, at stormøl- lens produkt stalosan f ligeledes blev mangelfuldt. da response har leveret en mangelfuld vare, har stormøllen krav på tilbagebetaling af købesummen samt erstatning af det lidte tab, i alt 878.913 kr. response 1217 blev leveret i en for lille mængde og/eller utilstrækkeligt blandet, hvorfor det tilbagetagne stalosan f er uden værdi. det producerede stalosan f indeholdt i en periode ikke en tilstrækkelig mængde re- sponse
3. derefter tilpassede man produktionen, men da indholdet i sækkene ikke var blandet tilstrækkeligt, medførte det fortsat klumper i stalosan f. response levering har med- ført, at stormøllen har været nødsaget til at afholde udgifter til transport og tilbagetagning af produkter. disse udgifter er en direkte og adækvat følge af, at response har leveret et man- gelfuldt produkt. problemet blev først løst i november, hvor man ændrede batchstørrelsen og brugte hele sække. frem til det tidspunkt er der lidt et tab. der foreligger ingen tilfældig- heder eller skøn over de omkostninger, som er medtaget i opgørelsen over omkostningerne - 24 - ved tilbagetagelsen af varerne udarbejdet af brian jørgensen. da der foreligger et kontrakt- brud, som har medført et påregneligt tab, er response ansvarlig for det fulde tab. det bestrides, at stormøllen skulle have udvist passivitet. da der ikke var nogle alter- native for stormøllen til at anvende et andet produkt, var man nødt til at fortsætte med at modtage response 1217 i en periode. i henhold til samhandelsaftale skulle stormøllen stille en anfordringsgaranti inden for en periode på 6 måneder. forudsætningen herfor var, at der skulle leveres en vare fri for mangler. da stormøllen reklamerede indenfor de 6 måneder, skulle anfordringsgarantien ik- ke stilles, og response må derfor selv bære risikoen for, at der er faktureret med 4,50 kr. pr. kilo. det skyldes alene responses egne forhold, at response 1217 ikke blev leveret i silo fra begyndelsen. response har ikke krav på efterbetaling. reklamationen, som var rettidig, fri- tog stormøllen for enhver forpligtelse til at aftage en vis mængde af produktet
4. såfremt retten måtte lægge til grund, at response har leveret en vare fri for mangler, har stormøllen opsagt den indgåede aftale ved at fremsende reklamationer i mail af
5. sep- tember 2008 og brev af
6. september
7. samhandelsaftalen er de facto ophævet, idet der ikke er foretaget levering efter den
8. februar
9. der kan derfor ikke ske efterfakturering. sø- og handelsrettens afgørelse efter ordlyden i samhandelsaftalen er response berettiget til at kræve den høje prise for alle- rede leverede varer, såfremt stormøllen ikke stiller en anfordringsbankgaranti inden 6 må- neder fra aftalens indgåelse den
10. juni
11. det er ubestridt, at denne ikke blev stillet. re- sponse ydede de facto henstand med betaling findes ikke at kunne anses som et frafald af kravet, eller at kravet er bortfaldet af andre grunde. herefter er response berettiget til at kræve betaling af prisdifferencen som fastsat i aftalen og efterfakturere i overensstemmelse hermed. der gives således sagsøger medhold i den nedlagte påstand. stormøllen har gjort gældende, at der foreligger både kvantitetsmangler og kvalitets- mangler. ved kontrolvejning af 3 leverancer viste disse, at der ikke var leveret i overensstem- melse med det fakturerede. for dette har response udstedt en kreditnota. herudover fore- ligger der ikke oplysninger eller dokumentation for, hvilke leverancer der ikke svarede til - 25 - det fakturerede, eller i hvilket omgang der måtte være leveret for lidt. herefter findes det ik- ke godtgjort, at der har foreligget kvantitetsmangler ud over det oplyste. parterne var enige om, at der skulle tilsættes min. 10 % response 1217, beregnet efter vægt, for at opnå antiklumpningseffekt. efter bevisførelsen kan det ikke lægges til grund, at tomas lind var bekendt med, hvorledes produktionen foregik på stormøllens fabrik, her- under at der ikke blev foretaget afvejning af produktet. det må såvel efter skønsmandens som svend johansens forklaring lægges til grund, at det var sædvanligt at foretage vejning af ingredienserne, inden de blandes, medmindre der er aftalt meget lille tolerance for vægtafvi- gelse med leverandøren. dette er ikke tilfældet i denne sag. det forhold, at der faktureres i kilo, ændrer ikke herved, og efter tomas linds mail af
12. september måtte det i hvert fald stå klart for stormøllen, at vægten af en sæk kunne variere. det kan heller ikke alene på grundlag af de afgivne forklaringer lægges til grund, at der ikke er sket korrekt blanding af response
13. der foreligger ikke tilstrækkelige oplysninger om, hvorledes produktionen foregik hos nordisk perlite, ligesom der heller ikke foreligger sagkyndig erklæring om, hvorvidt den på det fremlagte foto viste snegl var egnet til at foretage en forsvarlig blanding. herefter findes det ikke godtgjort, at der forelå mangler ved det leverede response 1217, hvorfor response frifindes for stormøllens selvstændige påstand. efter sagens udfald skal stormøllen betale 100.000 kr. i sagsomkostninger til response til dækning af advokatbistand og 3.620 kr. til dækning af retsafgift. stormøllen skal endeligt afholde omkostninger til syn og skøn. der er ved fastsættelse af sagens omkostninger taget hensyn til sagens værdi, karakter og omfang. thi kendes for ret: stormøllen a/s skal inden 14 dage til response danmark aps betale 138.138 kr. med tillæg af procesrente fra den
14. februar 2009 samt 103.620 kr. i sagsomkostninger. sagsomkost- ningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. response danmark aps frifindes for den af stormøllen a/s selvstændigt nedlagte påstand. thorkild juul jensen mette christensen flemming bent lindeløv - 26 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den
15. juli 2011