Obsah (4)

§ 1§§ 58§ 2§ 52

- peh udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 26. juni 2014 t-17-10 og t-8-11 vamdrup specialtransport aps (advokat mogens yde knudsen) mod torben rafn & co. a/s (advokat l

§ 1, stk.

1, og § 3, stk. 1 og 2, og brugsmodellovens § 1, stk. 2, og § 6, stk. 1 og

1. til støtte for påstand 1 påberåbes tillige mar- kedsføringslovens § 1 med henvisning til rafns adfærd i forbindelse med rafns løsning 1 set i relation til parternes forudgående drøftelser om samarbejde, jf. udkast til aftale af
2. no- vember 2008 og faktura af
3. december
4. til støtte for påstandene 4 og 5 påberåbes vsts forbudsbeføjelse, jf. prøvet dansk brugsmodel dk 2009 00141 u
5. rettighederne har materiel gyldighed og de af rafn fremførte patentskrifter og det ikke offentliggjorte aktennotiz er ikke nyhedsskadelige. de samme skrifter har rafn uden held påberåbt sig i fogedretten og vestre landsret. lm glasfiber-patentet har ingen betydning, da det er offentliggjort efter prioritetsda- gen. de to øvrige patenter er indpakningspatenter, der er uden relation eller betydning for det trækkende køretøj. disse patenter er heller ikke citeret af patent- og varemærkestyrelsen. der er på samme måde tale om fuldt beskyttelsesværdige brugsmodeller. det gøres gældende, at sø- og handelsretten ikke skal støtte en afgørelse på epos af- gørelse vedrørende det ikke-tækkende køretøj. vsts rettigheder vedrørende dk 2009 00158 er ikke forgrenet fra dette patent. epo har desuden ikke fundet nyhedsskadelige patenter el- ler manglende frembringelseshøjde. forskellen mellem rafns løsning 1 og 2 udgøres af det trækkende køretøj. i løsning 2 anvendes en skuffe. forskellen mellem løsning 2 og 3 udgøres af stativet, der kan deles på det ikke trækkende køretøj. forskellen på løsning 2 og 3 har derfor ingen betydning for krænkelsesspørgsmålet. det bestrides, at rafn har løftet sin bevisbyrde for, at de af vst påberåbte patent- og brugsmodelrettigheder er ugyldige, hvorimod vst ikke mindst som følge af syns- og skøns- erklæringen og skønsmandens besvarelse af spørgsmål 1 - 4 har ført bevis for, at rafns løs- ninger 1 – 3 krænker de af vst påberåbte patent- og brugsmodelrettigheder. torben rafn - 34 - har forklaret, at løsning 1 er en kopi. for så vidt angår det af torben rafn forklarede om pløkke i løsning 2 og 3, må rafn være nærmest til at bære risikoen for, at disse ikke anvises skønsmanden i forbindelse med skønsforretningen, eller at de i øvrigt ikke omtales før parts- forklaringen under hovedforhandlingen. af skønsmandens besvarelse af spørgsmål 5 kan det udledes, at der er krænkelse også uden, at der anlægges ækvivalens betragtning. løsning 2 og 3 løser i det væsentligste opgaven på samme måde. løsningerne 2 og 3 krænker ordret dk 2009
6. til støtte for påstand 6 gøres det gældende, at rafn ved at have handlet i strid med vsts ansøgte og offentliggjorte samt udstedte patent- og brugsmodelrettigheder med fornø- den tilregnelse har påført vst et påregneligt tab svarende til det i påstand 6 krævede beløb, ligesom vst har krav på vederlag og godtgørelse for ikke-økonomisk skade, jf. henholdsvis

§§ 58og 60 og brugsmodellovens §§ 55 og 57.

vst har siden den

1. juni 2004 og dermed under hele sagsforløbet haft en almindeligt tilgængelig patentsøgning pa 2004 01026, som rafns køretøjer og fremgangsmåder har været omfattet af. torben rafn har haft direkte kendskab til opfindelsen, og der er derfor ikke blot tale om uagtsomhed. vsts europæiske patent ep 1 773 621 b1 har været valideret og har været gældende i danmark siden dets indførelse i det danske patentregister den
2. september
3. vsts danske patent dk 176923 b1 har været gældende siden den
4. maj 2010, medens prøvet dansk brugsmodel dk 2009 00158 u8 har været gældende siden den
5. marts
6. det er utvivlsomt, at vst ville have kørt samtlige de kørsler for lm glasfiber, som rafn har kørt under anvendelse af rafns løsninger 1 – 3, hvis rafn ikke i den forbindelse havde udnyttet de af vst påberåbte ansøgte og offentliggjorte samt udstedte patent- og brugsmodelrettigheder, og at det tab, som vst har lidt herved, har været påført af og fuld- stændig påregneligt for rafn. vedrørende vsts betalingspåstand må det lægges til grund, at rafn har kørt alle 75 kørsler, der fremgår af rafns egen opgørelse med løsning
7. fortjenesten for hver kørsel må fastsætte i overensstemmelse med det, som torben rafn har forklaret i fogedretten, og som i øvrigt stemmer med vst egen opgørelse, nemlig ca. 10.000 kr. pr. kørsel, hvilket svarer til påstanden 787.500 kr. i stævningen. påstanden er forhøjet med 1.291.500 kr., hvilket svarer til - 35 - de 123 transporter, som fremgår af vsts liste over observationer, og som udgør rafns brug af løsning 2 og
8. ifølge rafns egen opgørelse i e-mail af
9. maj 2010 udgjorde rafns gennemsnitlige pris pr. transport med rafns løsning 1 1.875.000 kr./75 transporter = 25.000 kr. pr. transport. ifølge rafn og rafns revisor, jf. revisorerklæring af
10. februar 2011 har rafns dækningsgrad været opgjort til 35,8, svarende til en fortjeneste pr. transport på 8.950 kr. rafn har siden den sup- plerende stævning af
11. december 2010 været opfordret til at udfærdige en oversigt over de transporter, som har været udført først under anvendelse af rafns løsning 2 og sidenhen til- lige rafns løsning
12. efter i processkrift c af
13. november 2013 at have bekræftet at ville ef- terkomme opfordringen, har rafn i e-mail af
14. februar 2014 pure nægtet at ville dette. ret- ten anmodes om at tillægge rafns manglende opfyldelse af vsts gentagne opfordringer pro- cessuel skadevirkning derhen at retten må lægge det af vst opgjorte antal kørsler og den af vst opgjorte fortjeneste pr. transport til grund for sagens afgørelse. over for rafns selvstændige påstande gør vst følgende gældende: det bestrides, at vsts prøvede brugsmodeller dk 2009 141 u4 og dk 2009 159 u8 savner nyhed eller frembringelseshøjde eller af andre grunde er ugyldige og skal udslettes af pa- tentregisteret. fogedforbuddet i sagen er derfor lovligt gjort og forfulgt, men selvom dette ikke måtte være tilfældet, bestrider vst, at rafn har lidt noget tab. fogedforbuddet var gældende fra den
15. april
16. hvis der ikke havde været ned- lagt fogedforbud, og hvis rafn havde udnyttet det køretøj, herunder det ikke-trækkende kø- retøj, der fremgår af bilag 29, ville dette have medført erstatningspligt for rafn over for vst, jf. de til støtte for påstand 3 anførte rettigheder, som nu er dansk patent dk 176923 b1, det i danmark validerede europæiske patent ep 1 773 621 b1 og prøvet dansk brugsmodel dk 2009 00158 u
17. når den udnyttelse, som rafn er blevet forhindret i, ville have udløst erstatningskrav mod rafn, der i sagens natur korresponderer med det tab, som rafn vil kunne hævde, at rafn har lidt som følge af fogedforbuddet, hvis det er ulovligt, har rafn ikke lidt noget tab. det af rafn opgjorte erstatningskrav på 1.767.820 kr. og rafns ”foreløbige opgørelse” af
18. marts 2013 er i øvrigt fuldstændigt udokumenteret. - 36 - det bestrides, at rafn kan inkludere advokatomkostninger og omkostninger til andre rådgivere i en tabsopgørelse. advokatomkostningerne må indgå i omkostningsafgørelsen. en parts udgifter til andre rådgivere kan ikke afkræves den anden part. sagsomkostningerne bør afspejle af sagen har været omfangsrig, at vst har fået medhold i fogedretten, landsret- ten og i en delafgørelse i sø- og handelsretten. desuden har der været afholdt syn og skøn. rafn har vedrørende det nedlagte fogedforbud gjort gældende, at vst ikke har den ret, der søgtes beskyttet ved fogedforbuddet, jf. retsplejelovens dagældende § 642, stk. 1, nr. 1 (nu retsplejelovens § 413, stk. 1, nr. 1), og at vst har været bekendt med udformningen af rafns ikke-trækkende køretøj i hvert fald siden ultimo september 2009, men at vst desuagtet først anlagde fogedforbudssagen den
19. februar 2011, hvorfor betingelsen i retsplejelovens dagæl- dende § 642, nr. 2 og 3 (nu retsplejelovens § 413, nr. 2 og 3) ikke var opfyldt. nedlæggelse af forbud var ikke proportionalt med den skadevirkning, forbuddet havde for rafn, og betin- gelserne for nægtelse af forbud efter retsplejelovens dagældende § 643, stk. 2 (nu retsplejelo- vens § 414, stk. 2) derfor var opfyldt. det af fogedretten i sønderborg nedlagte – og senere af vestre landsret stadfæstede – fogedforbud mod rafns løsning 2 og 3 ikke er lovlig gjort. vst har med virkning pr.
20. april 2013 har frafaldet fogedforbuddet, jf. vsts processkrift 1 og retsbog af
21. august
22. det nedlagte forbud skal ophæves, jf. retsplejelovens § 426, stk. 2, nr.
23. vedr. de af vst påberåbte rettigheder og de af rafn anvendte løsninger gøres gælden- de, at det af vst påberåbte patent ep 1773621 ligesom det ugyldige patent ep 2105349 er af- ledt fra dansk patentansøgning dk 2004
24. vsts påberåbte patentrettigheder har ikke den fornødne nyhed og opfindelseshøjde, jf.

§ 2

, og rettighederne derfor skal kendes ugyldige, jf.

§ 52

. den patenterede opfindelse i ep 1773621 og dk 176923 er blandt andet kendetegnet ved anvendelse af hydraulisk system omfattende holde- ramme og tilkoblingsmidler i form af stolper samt en holderamme, som kobles til det hy- drauliske system ved indføring af stolper i holdedele i holderammen, men disse funktioner genfindes ikke i rafns løsninger, og rafns anvendte løsninger adskiller sig derfor fra vsts påståede patentrettigheder i et sådant omfang, at løsningerne ikke udgør en krænkelse, jf.

§§ 1, 3 og 39.

- 37 - brugsmodel dk 2009 158 u8 er forgrenet fra det europæiske patent ep 2105349, og brugsmodellen er som konsekvens af epo opposition divisions afgørelse vedrørende dette patent er ugyldig. kravene i brugsmodel dk 2009 158 u8 indeholder ikke bemærkning om ”holdeprofiler” i bærearrangementet eller om, at bærearrangementet er indstilleligt i højden, hvilket ifølge epo’s afgørelse netop er disse egenskaber, der adskiller vsts teknik fra patent wo 03/057528, og brugsmodel dk 2009 158 u8 er dermed ugyldig i medfør af brugsmodel- lovens §

1. rafns løsninger anvender andre holdeprofiler end beskrevet i brugsmodelkrave- ne til dk 2009 158 u8, idet indspændingen i rafns løsninger ikke sker med tværgående stænger, som kan bevæges i lodret retning, og rafns løsninger adskiller sig dermed fra kra- vene i dk 2009 158 u8 i et sådant omfang, at løsningerne ikke udgør en krænkelse af vsts påståede rettighed, jf. brugsmodellovens §§ 6 og
2. selv hvis brugsmodel dk 2009 158 u8 ikke findes ugyldig, og rafns løsninger findes at krænke denne påståede rettighed, udløber beskyttelsen for dk 2009 00158 u8 den
3. juni 2014 og dermed, før en eventuel dom i nærværende sag vil kunne fuldbyrdes. brugsmodel dk 2009 141 u4 er forgrenet fra det europæiske patent ep 2105349, der nu er erklæret ugyldigt. da brugsmodellen er prøvet i danmark før denne afgørelse fra epo, er brugsmodel dk 2009 141 u4 derfor er ugyldig, jf. brugsmodellovens § 47, stk. 1, nr. 3, jf. brugsmodellovens §
4. selv hvis brugsmodel dk 2009 141 u4 ikke findes ugyldig, anvendes der i rafns løs- ninger andre holdeprofiler end beskrevet, idet indspændingen i rafns løsninger ikke sker med tværgående stænger, som kan bevæges i lodret retning, og rafns løsninger adskiller sig dermed fra dk 2009 141 u4 i et sådant omfang, at løsningerne ikke udgør en krænkelse af vsts påståede rettighed, jf. brugsmodellovens §§ 6 og
5. den af vst påberåbte teknik nyder ikke beskyttelse efter markedsføringsloven, og vst, der er en væsentlig mindre udbyder en rafn, har ikke dokumenteret at have en markedsføringsposition, der har givet mening for rafn at snylte på. vedrørende vsts betalingskrav gøres gældende at vst ikke har dokumenteret at have lidt et erstatningsberettiget tab som følge af de af rafn anvende løsninger, jf.

§ 58, stk.

1, nr. 2 og brugsmodellovens § 55, stk. 1, nr. 2, herunder særligt fordi vst ikke har dokumenteret kausalitet og adækvans mellem rafns anvendelse af sine løsninger på den ene side og vsts påståede tab på den anden side, idet vst ikke har dokumenteret, at de af rafn - 38 - gennemførte transporter under anvendelse af rafns løsninger ville være tilfaldet vst, så- fremt rafn ikke havde anvendt disse løsninger. såfremt der findes at være sket en krænkelse af vst påståede rettigheder, vil vst dermed alene være berettiget til et rimeligt vederlag for rafns udnyttelse af sine løsninger, jf.

§ 58, stk.

1, nr. 1 og brugsmodellovens § 55, stk. 1, nr. 1, men vst har ikke fremlagt dokumentation for størrelsen af et rimeligt veder- lag. rafn har ikke udvist ond tro, og vst har ikke dokumenteret at have lidt en ideel skade som følge af de påståede krænkelser, hvorfor vst ikke kan kræve økonomisk godtgørelse. hvis retten finder, at rafns løsning 1 krænker vsts rettigheder, kan der alene blive tale om vederlag for et meget lille antal transporter, der efter torben rafns forklaring maksimalt ud- gør 20 og under ingen omstændigheder mere end de 57 transporter, der fremgår af rafns egen opgørelse. tallet 75 er formentlig en slåfejl. rafn kan tilslutte sig, at et rimeligt vederlag bør være 5 % af den krænkende omsætning, hvilket svarer til 1.250 kr. pr. transporteret vin- ge. vedrørende rafns betalingskrav gøres gældende at eftersom de af vst under foged- forbudssagen påberåbte rettigheder ikke består, kan rafn på objektivt grundlag gøre krav gældende mod vst for forbud nedlagt med urette, jf. retsplejelovens dagældende § 648, stk. 1, jf. § 639 (nu retsplejelovens § 428), og rafns tab med udgangspunkt i opgørelsen af

1. marts 2013 kan opgøres til 1.767.820 kr. der er herved taget højde for, at rafn udførte trans- porter på anden måde, nemlig ved brug af udtrækstrailere. vedrørende omkostningsfastsættelsen tilslutter rafns sig, at sagen har været omfangs- rig. efter epos afgørelse kan det lægges til grund, at rafns burde have vundet både foged- sagen og landsretssagen. sø- og handelsrettens afgørelse retten bemærker indledningsvis, at det af epo opposition divisions afgørelse af
2. februar 2013 fremgår, at det udstedte europæiske patent ep 2 105 349, som er baseret på ansøgning nr. 090091143.0 af
3. juni 2006 tilbagekaldes. afgørelsen støttes på, at patentkravene for det- te patent er udvidet i forhold til det, der fremgår af patentansøgning 05753544.5 (ep 1 773 621, wo 2006/000230), hvorfra den er afdelt/grenet, idet kendetegnet ”the holding profiles - 39 - are placed inside the fixing frame” ikke indgår i den oprindelige ansøgning. desuden fastslår epo, at kendetegnet vedrørende højdejusteringen på det ikke trækkende køretøj, er udeladt. da epos afgørelse ikke er indbragt for højere instans, må patentet anses for endeligt tilbagekaldt / ugyldigt. dansk brugsmodel dk 2009 00141 w er en forgrening fra europæisk patentansøgning 09009143.0 og dermed fra det tilbagekaldte europæiske patent ep 2 105
4. af brugsmodel- kravene fremgår det på samme måde som i det europæiske patent, at holdeprofilerne er pla- ceret inde i fikseringsrammen. retten finder i lighed med epos afgørelse, at dette indebærer en ulovlig udvidelse af brugsmodelkravene, jf. brugsmodellovens §
5. brugsmodel dk 2009 00141 w findes derfor ugyldig og skal efter rafns påstand herom udslettes fra patentregiste- ret. rafns påstand 6 tages derfor delvist til følge. dansk brugsmodel dk 2009 00158 u8 er en forgrening fra dansk patentansøgning pa 2004
6. det fremgår af patent- og varemærkestyrelsens brev af
7. november 2010, at styrelsen har vurderet wo 03/057528 a1 (wobben) som den nærmest kendte teknik, hvilket patentskrift ikke er fremlagt under sagen. det fremgår af styrelsens vurdering, at brugsmo- dellen afviger fra den kendte teknik ved, at holdeprofilerne er placeret inde i fikseringsram- men, hvor fikseringsrammen omfatter en tværgående stang og en lodretgående stang. retten finder efter det foreliggende ikke anledning til ikke at lægge styrelsens vurdering til grund. brugsmodel dk 2009 00158 u8 opretholdes herefter. vst har støttet sin påstand 4 på, at rafns løsning 3 for så vidt angår det ikke- trækkende køretøj krænker vsts brugsmodel dk 2009 00141 w. da denne, jf. ovenfor findes ugyldig, foreligger der ikke en krænkelse. brugsmodel dk 2009 00158 u8 fremtræder efter rettens opfattelse med et meget snævert beskyttelsesomfang i betragtning af den dokumente- rede kendte teknik. samtlige brugsmodelkravets definitioner ses ikke at være påvist anvendt ved de omhandlede løsninger 1 til 3, hvorved brugsmodellen dk 2009 00158 u8 ikke ses at være krænket. rafn frifindes derfor for vsts påstand
8. det fremgår af fogedretten i sønderborgs kendelse af
9. april 2011, der er stadfæstet af vestre landsret den
10. november 2011, at fogedforbuddet er støttet på vsts patent ep/dk 2 105 349 og brugsmodel dk 2009
11. da det europæiske patent er tilbagekaldt, og da brugsmodellen findes ugyldig, finder retten, at vamdrup specialtransport ikke havde den rettighed, som dannede grundlag for forbuddet, hvorfor dette ikke var lovligt gjort og for- - 40 - fulgt, jf. dagældende retsplejelov § 642, nr. 2 og derfor skal ophæves, jf. retsplejelovens § 426, stk. 2, nr.
12. rafns påstand 3 og 4 tages derfor til følge. rafns 1 løsning anvender samme fremgangsmåde som vsts patent dk 176923 b1 og europæisk patent ep 1 773 621 b1 som valideret og gældende i danmark. torben rafn har under sagen forklaret, at rafn 1 anvender stolper som tilkoblingsmiddel. retten finder på denne baggrund, at rafns løsning 1 er en krænkelse af de nævnte patenter. vsts påstand 1 tages derfor til følge. rafn har ved mail af
13. maj 2010 oplyst, at der i perioden december 2008 til september 2009 er foretaget 75 transporter med 61,5 meter vinger. rafn har, til trods for sit forbehold, ikke før hovedforhandlingen berigtiget opgørelsen, der derfor lægges til grund. efter et sam- let skøn finder retten, at det vederlag og den erstatning, som rafn skal betale til vst i anled- ning af rafns krænkelser med hensyn til rafns løsning 1, passende kan fastsættes til samlet 400.000 kr. skønsmanden har under afhjemlingen forklaret, at han ikke havde lejlighed til at se kø- retøjet monteret med en vinge eller havde set fremgangsmåden til montering af vinge. skønsmanden har derfor i et vist omfang baseret sin skønsrapport på de af vst optagne fo- tos. torben rafn har forklaret, at sammenkoblingen sker ved hjælp af en bolt, der er udpeget på billederne. retten kan konstatere, at de fremlagte fotos ikke viser, at der anvendes stolper som tilkoblingsmiddel, og lægger på denne baggrund torben rafns forklaring herom til grund. stolperne er det, som adskiller vsts patent fra de tidligere kendte teknik, og da der ikke er grundlag for en ækvivalensbetragtning mellem en stolpe og en bolt, findes rafns løs- ning 2 og 3 at adskille sig fra vsts patent både for så vidt angår fremgangsmåde og for så vist angår apparatkrav. rafn frifindes derfor vsts påstand 2 og
14. da fogedforbuddet ikke var lovligt nedlagt, da forbuddet blev opretholdt i perioden april 2011 til april 2013, og da rafns løsninger 2 og 3 ikke krænker vsts rettigheder, skal vst betale erstatning til rafn. efter en samlet vurdering af rafns mistede indtjening og under hensyn til rafns muligheder for at transportere vinger på anden måde finder retten, at er- statningen passende kan fastsættes til 400.000 kr. de udmålte erstatninger og vederlag er lige store, og ingen af parterne skal derfor beta- le noget beløb i erstatning mv. til den anden part. - 41 - efter sagens omfang og udfald skal vst betale delvise sagsomkostninger til rafn med 150.000 kr. omkostningerne til syn og skøn fordeles ligeligt med halvdelen til hver af parter- ne. thi kendes for ret: torben rafn & co a/s, forbydes at fremstille, udbyde, bringe i omsætning og anvende det køretøj, der fremgår af fotos fremlagt som bilag 8, og at importere eller besidde dette køretøj med sådant formål samt at anvende eller udbyde den fremgangsmåde, som fremgår af bilag 8, til anvendelse her i landet. torben rafn & co a/s, frifindes for vamdrup specialtransport aps påstand 2, 3 og
15. fogedforbuddet nedlagt af fogedretten i sønderborg den
16. april i sag fs f01-1366/2011, stadfæstet af vestre landsret den
17. november 2011, ophæves. fogedforbuddet nedlagt af fogedretten i sønderborg den
18. april i sag fs f01-1366/2011, stadfæstet af vestre landsret den
19. november 2011, ophæves. vamdrup specialtransport aps skal anerkende, at dansk brugsmodel dk 2009 00141 u4 er ugyldigt og skal udslettes fra patentregistret. dansk brugsmodel dk 2009 00158 u8 opretholdes i sagsomkostninger skal vamdrup specialtransport aps inden 14 dage betale 150.000 kr. til torben rafn & co a/s. omkostningerne til syn og skøn betales af parterne med halvdelen hver. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8a. jakob pade frederiksen mette christensen leif rørbøl - 42 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den
20. juni 2014