(1). - 10 - almindelige krav til særpræg kravene til særpræg for et figurmærke eller et 3d mærke afviger ikke fra de krav, som stilles til registrering af andre mærker, hvilket patent- og varemærkestyrelsen også har anerkendt i deres håndtering af ansøgningen. når spørgsmålet om særpræg skal vurderes, er det vigtigt at inddrage de bagvedliggen- de hensyn. som anført af knud wallberg i varemærkelovskommentaren er disse hensyn følgende: krav om særpræg er begrundet i ønsket om, at bevare den frie adgang for alle indenfor en bestemt branche til at kunne bruge de ord, former mv., som må anses for at være al- mindelige ord og begreber, almindelige former mv. indenfor branchen. sådanne alminde- lige ord, begreber og former skal således ikke kunne monopoliseres af en enkelt er- hvervsdrivende, men er underkastet et friholdelsesbehov….. dette princip er nu knæsat af ef-domstolen i de forenede sager c-108/97 og c-109/97, der vedrørte beskyttelsen af ordet chiemsee som varemærke. (m side 32-45) ... vurderingen af, om der eksisterer et friholdelsesbehov, skal være en konkret vurdering i hver enkelt sag, og der skal ikke blot tages hensyn til et eventuelt eksisterende friholdel- sesbehov, men også til et eventuelt fremtidigt behov herfor, jf. chiemsee præmis 31 (s. 73). det er vigtigt at notere sig, at i henhold til forarbejderne til den danske varemærkelov fra 1992, som implementerede direktiv 89/104/eøf til beskyttelse af varemærker, må den danske lov fortolkes fuldkommen i overensstemmelse med det tilsvarende eu-direktiv og senere eu-varemærkeforordning. det anføres: til § 2… stk. 2 omhandler de samme forhold som den gældende lovs § 5, men er udformet i over- ensstemmelse med direktivets art. 3, stk. 1, litra e. bestemmelsens nøjagtige indhold for- udsættes i det hele fastlagt i overensstemmelse med den kommende fælleseuropæiske praksis. (m side 9) ordlyden af bestemmelsen vedrørende kravene til varemærkers beskyttelse er identiske i alle tre love/direktiv/forordning og danske domstole har til stadighed fastsat, at dansk lov må fortolkes i overensstemmelse med eu-praksis. ved vurdering af særpræget af et varemærke skal man være særligt opmærksom på den relevante kundegruppe og karakteren af de omfattede varer og tjenesteydelser. dette er også anerkendt praksis og følger blandt andet af afgørelser truffet af ef-domstolen i de forenede sager c-53/01, c-54/01 og c-55/01, hvor domstolen i paragraf 41 udtaler: ‚desu- den skal spørgsmålet, om et varemærke har fornødent særpræg, bedømmes i forhold til dels de varer og tjenesteydelser, for hvilke der er ansøgt om registrering af mærket, dels opfattelsen hos den berørte kreds af forbrugere af disse varer eller tjenesteydelser.‛ (m - 11 - side 63). dette følger også af knud wallbergs kommenterede varemærkelov (m side 140 ff.). de relevante varer de i relation til et bestemt varemærke relevante varer og forbrugere er defineret af de va- rer og tjenesteydelser, som varemærket er søgt beskyttet for. som det fremgår af de oven- for anførte sager, er det vigtigste forhold ved vurdering af særprægsniveauet, hvilke va- rer varemærket er søgt registreret for. dette indebærer, at jo mere specifik og veldefineret opregningen af varer er, jo mere specifik er den relevante kundegruppe, hvilket er væ- sentligt, når det kommer til en vurdering af for eksempel, hvorvidt den relevante kunde- gruppe anser varemærket som en angivelse af oprindelse. for det omtvistede varemærke indebærer det, at det må vurderes (på basis af de faktiske omstændigheder på markedet for farmaceutiske anti-demens præparater), hvorvidt den relevante kundegruppe vil anse det ansøgte varemærke for en oprindelsesangivelse. de faktiske ansøgte varer er ‘farmaceutiske præparater til behandling af demens af alz- heimers type’. disse varer dannede ikke grundlag for den omtvistede afgørelse i sagen, da denne afgørelse var baseret på alle plastre på markedet. det korrekte grundlag for en vurdering af særpræg er og bør være præparater til behand- ling af alzheimer sygdom og ikke alle plastre på det farmaceutiske marked/alle farma- ceutiske plastre. den relevante personkreds den relevante personkreds i nærværende sag vil være den relevante personkreds for farmaceutiske præparater til behandling af demens af alzheimers typen, hvilken hoved- sageligt vil bestå af læger specialiseret i neurologiske sygdomme som alzheimers og i et vist omfang plejepersonale og pårørende til alzheimer patienter. i relation til anti-alzheimer plastre som exelon® plasteret er det særdeles vigtigt, at læ- gen introducerer plejepersonalet til anvendelsen af plasteret, idet alzheimers medicin ik- ke normalt administreres af lægen selv. det vurderes at 2/3 af demens patienterne plejes af patientens egen familie og normalt er det ægtefællen, som – selvfølgelig – også ofte er i en fremskreden alder. i henhold til brugsvejledningen og på grund af den specifikke produktprofil skal der ud- vises særlig opmærksomhed, når plasteret sættes på kroppen, idet der er specifikke ret- ningslinjer for, hvordan plasteret skal behandles. af denne grund gøres det gældende, at ordinerende læger, patienter og deres slægtninge er meget fortrolige med fremtoningen af plasteret. derfor omfatter formidlingen af plastrene også brug af varemærket. som følge af den re- levante persongruppes kendskab til plasteret, vil designet af plasteret blive anset for en angivelse af oprindelse, som beskrevet ovenfor. for så vidt angår læger, er dette doku- menteret ved de fremlagte resultater fra udførte spørgeundersøgelser udført på vegne novartis blandt tyske, spanske og polske læger (e side 116, 184 og 353), som i relation til håndtering af receptpligtig medicin må anses for sammenlignelige med danske læger. - 12 - selvom resultaterne af spørgeundersøgelserne i tyskland, spanien og polen ikke har no- gen direkte indflydelse på vurdering af særpræg i danmark, vil de kunne anses for prima facie bevis, idet det har formodningen i mod sig, at den relevante persongruppe i dan- mark skulle vurdere de omtvistede plastre anderledes end den relevante persongruppe i tyskland, spanien og polen. novartis’ group var det eneste foretagende, som tilbød alzheimer medicin i plaster form overhovedet fra efteråret 2007 til midt 2013 i eu; som anført ovenfor producerede alle andre producenter alene medicinal produkter, som skulle ordineres oralt. blandt medici- nale produkter med det aktive stof rivastigmine udgjorde markedsandelen for plaster sammenlignet med oralt distribuerede produkter op til 70 % (bilag 25 – e side 419). som anført ovenfor, havde novartis således reelt en monopolstatus i relation til trans- dermale plastre med det aktive stof rivastigmine baseret på beskyttelsesrettigheder base- ret på deres patent omfattende det aktive stof rivastigmine. andre producenter af farma- ceutiske præparater til behandling af alzheimer demens var dog ikke forhindret i at an- vende transdermale plastre som en metode til administration af andre aktive stoffer. det relevante marked følgende fakta skal tages i betragtning, når man skal afgrænse det relevante marked og dermed afklare, om fremtoningen af det omtvistede mærke kan anses for særpræget og dermed afvige betydeligt fra fremtoningen af andre produkter på det relevante marked. i danmark vurderes det, at 89.000 patienter er blevet diagnosticeret med demens relateret til alzheimers sygdom. der findes for tiden ingen kur mod sygdommen. der findes dog medicinsk behandling, som midlertidigt kan lindre symptomerne af sygdommen. medicin til behandling af alzheimers sygdom kan indeholde de følgende ingredienser: donepezil, galantamine, rivastigmine, memantine. der er adskillige forskellige præpara- ter indeholdende disse ingredienser. rivastigmine præparater var alene tilgængelige i tabletform og kapselform indtil
- som anført ovenfor var novartis rivastigmine plaster det eneste anti-alzheimers plaster på det danske marked fra dets introduktion i 2007-2008 og indtil for nylig. medicinalprodukterne anvender hovedsageligt fire forskellige farmaceutiske indholds- stoffer (disse produkter er alle de originale produkter). der foreligger generisk substituti- on på de fleste af produkterne): for danmark er disse præparater indeholdende rivastigmine, forhandlet under exelon varemærket af novartis group, præparater indeholdende donepezil forhandlet af pfizer under varemærket aricept, fremlagt som bilag 20 (e side 414), … præparater indeholdende galantamine forhandlet af janssen-cilag under varemærket reminyl, fremlagt som bilag 21(e side 415), - 13 - … og præparater indeholdende memantine forhandlet af lundbeck under varemærket ebi- xa, fremlagt som bilag 22 (e side 416). … langt hovedparten af disse produkter administreres i tabletform eller kapselform, og ind- til for nylig var novartis den eneste leverandør i danmark af alzheimer medicin i form af et transdermalt plaster indeholdende forskellige mængder af det aktive stof. derfor, når der tages hensyn til det relevante marked – demens af alzheimers typen – adskiller det omtvistede mærke sig markant fra fremtoningen af andre produkter tilgæn- gelige på markedet. udenfor det relevante marked har der gennem nogen tid eksisteret plastre i danmark di- stribueret af
- parter til brug ved andre neurologiske sygdomme og lidelser som for ek- sempel parkinson. dette er også korrekt i relation til sygdomme og lidelser udenfor de neurologiske område. som bilag 23-24 (e side 417 og 418), har sagsøger fremlagt et bredt udsnit af forskellige former og designs af transdermale plastre med eller uden deres emballage, som findes på markedet i danmark og/eller eu for alle typer af sygdomme. neupro plasteret fra ucb i øverste venstre hjørne anvendes til behandling af parkinson indenfor det neurologiske område. … … de forskellige designs af de tilgængelige plastre viser klart, at fremtoningen af exelon® plasteret, det omtvistede varemærke, adskiller sig klart fra de andre. nogle konkurrenter er interesserede i at designe deres plastre med en anden fremtoning med henblik på at sikre, at patienten genkender deres plaster, hvilket viser, at fremtoningen af exelon® pla- steret ikke er nødvendigt eller funktionelt. anvendelse af forskellige plaster-designs kan også bruges til at øge patientsikkerheden ved at adskille et produkt fra et andet. nogle konkurrenter, som producerer farmaceutiske præparater til behandling af demens af alzheimers typen, har besluttet at anvende et design af deres plaster, som ligger meget nært på exelon® plasterets fremtoning. det er novartis opfattelse, at dette sker for at drage fordel af den store velkendthed som novartis allerede har opnået for sit exelon® plaster i danmark. novartis gør gældende, at det omtvistede produkt er et meget specialiseret produkt, idet der er tale om et receptpligtigt farmaceutisk præparat til behandling af demens. angivel- sen af de relevante varer er angivet som følger: ‚farmaceutiske præparater til behandling af demens af alzheimers type‛, hvilket består i en produktgruppe, som er fuldkommen forskellige fra plastre. plastre er sandsynligvis mere almindelige i forbindelse med andre sygdomme men indenfor det relevante marked i.e. ‚farmaceutiske præparater til behandling af demens af alzheimers type‛, er de aldeles usædvanlige, når man ser bort fra novartis produkt. på den baggrund gøres det gælden- de, at den relevante persongruppe anser novartis plaster for et kendetegn. - 14 - patent- og varemærkestyrelsen har i deres håndtering af ansøgningen vurderet mærket på grundlag af den brede produktkategori ‚plastre‛, og derfor ligestillet et receptpligtigt farmaceutisk produkt til behandling af demens med produkter så som nikotin plastre magnetiske plastre, p-plastre og almindelige plastre til beskyttelse af sår. man kan ikke tale om, at der eksisterer et marked for plastre – uanset deres anvendelse. det kan således ikke antages, at en relevant personkreds (hvordan den så ellers defineres) vil anse plastre for sammenlignelige på tværs af deres anvendelsesområde. ingen af de viste plastre vil blive brugt til behandling af demens og der er således tale om fuldkommen andre varer, som ikke kan sammenlignes med de varer, som er omfattet af den omtvistede ansøgning. derudover bemærkes, at der ikke er fremvist et eneste plaster, som tilnærmelsesvis min- der om det plaster, der er omfattet af den omtvistede ansøgning. i forbindelse med håndtering af sagen har patent- og varemærkestyrelsen ikke fremvist et eneste plaster til behandling af demens. nicotin plastre, magnetiske plastre og plastre til sårbehandling er alle håndkøbsprodukter, og vil derfor ikke blive solgt side om side med farmaceutiske præparater til behandling af demens. i relation til de viste kontraceptive plastre er der tale om et rektangulært plaster, som er monteret på folie på en helt anerledes måde end det plaster, der fremgår af det omtviste- de mærke. hverken formålet, den relevante kundekreds eller den visuelle fremtoning af plasteret kan sammenlignes med det produkt, som er omfattet af den omtvistede ansøg- ning. det gøres derfor gældende, at de plastre, som patent- og varemærkestyrelsen har nævnt ikke er sammenlignelige med det ansøgte mærke og at de derfor ikke kan gives nogen vægt ved afgørelse af, om det ansøgte mærke besidder det fornødne særpræg konsekvensen af at det omtvistede mærke er registreret i andre eu lande og udenfor eu som det fremgår af den fremlagte dokumentation, har det omtvistede varemærke været registreret i eu og er det fortsat i adskillige medlemslande og i mange lande udenfor eu. novartis anerkender, at dette ikke i sig selv indebærer, at mærket skal accepteres til regi- strering i danmark. på den anden side må det forhold, at ordlyden i eu's varemærke harmoniseringsdirektiv og ef varemærkeforordning er identisk i relation til fastlæggelse af betingelserne for særpræg og af begge retskomplekser ultimativt fortolkes af ef- domstolen, som i flere tilfælde har fundet, at bestemmelser i direktivet skal fortolkes på samme måde som tilsvarende bestemmelser i ef varemærkeforordningen, indebærer, at det forhold, at det omtvistede varemærke er accepteret til registrering af ohim og af an- dre medlemslande, anses for en klar indikation af, at varemærket besidder det fornødne særpræg til registrering og må som et minimum flytte bevisbyrden for, at varemærket ik- ke besidder det fornødne særpræg over på patentankenævnets side, således at de må be- vise, at mærket ikke besidder det fornødne særpræg. denne bevisbyrde har patentanke- nævnet ikke løftet. teknisk funktion sagsøgte har i sin duplik tilkendegivet, at sagsøgte ikke har forholdt sig til varemærkelo- vens § 2, stk. 2, vedrørende spørgsmålet om varemærket er afskåret fra registrering med henvisning til, at dets fremtoning er et resultat af en teknisk funktion. retten kan således ikke forholde sig til dette forhold. - 15 - skulle retten dog alligevel vælge at forholde sig også til dette forhold i forbindelse med behandling af nærværende sag, gøres det fra sagsøgers side gældende, at varemærkets fremtoning ikke kan anses for et resultat af en teknisk funktion ved plastret. ohim cancellation division har foreløbigt udslettet novartis’ eu- varemærkeregistre- ring med henvisning til, at mærkets fremtoning var en nødvendig følge af plastrets tekni- ske funktion. denne afgørelse har sagsøger anket til appeal board. det gøres af sagsøger gældende, at den visuelle fremtoning af det omtvistede mærke ikke er afhængigt af no- gen teknisk eller medicinsk funktion ved plasteret. det er for eksempel helt irrelevant fra et teknisk eller medicinsk synspunkt, om det bageste lag er firkantet, rundt eller ovalt; selve plasterets relative størrelse kunne desuden være både større eller mindre. den cir- kulære form af plasterlaget har heller ingen medicinsk eller teknisk begrundelse. især bemærkes, at formen ikke medfører nogen forbedre klæbeeffekt eller komfort i forhold til andre plastre på markedet, især som følge af plasterets lille størrelse og det forhold, at de anbefalede områder til påsætning af plasteret er ryggen, overkroppen eller overarmen, hvor stor bevægelse ikke forekommer. ellers skulle alle plastre være runde. dette er ikke tilfældet, idet de fleste plastre er rektangulære eller firkantede med rundede hjørner. sel- ve plasteret er omkranset af et antal prikker påsat med jævne mellemrum og arrangeret i en cirkelform. disse prikker er ikke teknisk nødvendige, og deres størrelse og form samt placering er ikke dikteret af nogen funktionelle eller tekniske forhold. der henvises i øvrigt til sagsøgers mere uddybende anbringender gengivet i sagsøgers replik. … novartis gør derfor sammenfattende gældende, at det ansøgte mærke besidder det for- nødne særpræg til at blive registreret for den meget snævre gruppe af varer, som ansøg- ningen omfatter. novartis har fra 2007/2008 – 2014 været det eneste firma på markedet med et plaster til den relevante gruppe af forbrugere i danmark, og fremtoningen af pla- steret selv, som det fremgår af ansøgningen, må anses for særpræget for det relevante marked, også når man tager fremtoningen af andre plastre anvendt til farmaceutiske formål – selv uden for det relevante marked - i betragtning. desuden indikerer det meget store spektrum af plasterformer og –designs indenfor det farmaceutiske område som helhed, at markedet i høj grad anvender plastres form og de- sign som kendetegn for at differentiere deres produkter fra produkter hidrørende fra an- dre konkurrenter. af denne grund gøres det gældende, at novartis har løftet bevisbyrden for, at fremtonin- gen af det ansøgte plaster besidder det minimum af særpræg, som er tilstrækkeligt til at mærket kan fremmes til registrering, primært som følge af selve plasterets fremtoning og sekundært som følge af den indarbejdelse, der er sket i markedet. som anført ovenfor har patent- og varemærkestyrelsen ikke fremdraget et eneste plaster omfattende et farmaceutisk præparat til behandling af demens, som udgør de relevante varer. nicotin plaster, magnetiske plaster og plastrer til sårbehandling er alle præparater til behandling af andre helbredsproblemer og sælges desuden ikke sammen med farma- ceutiske præparater til behandling af demens som exelon® plaster. - 16 - af denne grund gør novartis desuden gældende, at patent- og varemærkestyrelsen ikke har løftet bevisbyrden for, at fremtoningen af det omtvistede plaster ikke besidder det fornødne minimum af særpræg til at kunne registreres.‛ for ankenævnet for patenter og varemærker er der i alt væsentligt procederet i overens- stemmelse med påstandsdokumentet, hvoraf bl.a. fremgår følgende: ”anbringender til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gøres det overordnet gældende, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte ankenævnet for patenter og varemærkers kendelse af
- april 2014 (bilag 1), hvorved ankenævnet fandt, at det ansøgte varemærke ikke kan re- gistreres, idet det savner fornødent særpræg, jf. varemærkelovens § 13, stk. 1, jf. § 2, stk.
- ifølge varemærkelovens § 2, stk. 1, kan et varemærke bestå af alle arter, der er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders, og som kan gengives grafisk, navnlig arter som nævnt i bestemmelsens nr. 1-
- det følger videre af lovens § 2, stk. 2, at der ikke kan erhverves varemærkeret til tegn, som udelukkende består af enten en udformning, som følger af varens egen karakter, en udformning af varen, som er nødvendiggjort for at opnå et teknisk resultat, eller en ud- formning, hvorved varen får en væsentlig værdi. af varemærkelovens § 13, stk. 1, følger videre, at et varemærke, for at kunne registreres, skal være af den i § 2 angivne beskaffenhed, herunder have fornødent særpræg. ifølge lovens § 13, stk. 3, kan et varemærke, uanset bestemmelsen i stk. 1, dog registreres, hvis det inden ansøgningens indlevering, som følge af den brug, der er gjort heraf, har fået fornødent særpræg. det påhviler novartis at godtgøre, at betingelserne for registrering er opfyldt. dette har novartis ikke gjort. i den forbindelse skal det fremhæves, at det af novartis fremførte i al væsentlighed bygger på samme dokumenter og argumentation, der blev fremført for an- kenævnet. ankenævnet kan derfor henholde sig til begrundelsen i den indbragte kendelse, idet føl- gende dog skal fremhæves: det forhold, at et lignende varemærke er beskyttet som eu-varemærke og er beskyttet i enkelte andre lande, kan ikke i sig selv føre til, at mærket kan registreres i danmark, idet vurderingen af, om varemærkelovens bestemmelser er opfyldt, skal bedømmes ud fra markedsforholdene i danmark. det bemærkes i øvrigt i den forbindelse, at cancellation division i ohim har truffet af- gørelse om at ophæve eu-registreringen. ophævelsen af mærket er dog konkret begrun- det med andre forhold, jf. bilag 28 omtalt nedenfor. - 17 - for at opfylde det varemærkeretlige krav om særpræg, skal novartis godtgøre, at den re- levante omsætningskreds i danmark forbinder det ansøgte mærke med netop novartis og novartis’ virksomhed med behandling af demens af alzheimers-typen. det er ikke til- strækkeligt at henvise til, at omsætningskredsen er bekendt med, at novartis benytter plastre til sin medicin til alzheimers patienter, idet en sådan viden ikke i sig selv skaber den krævede sammenhæng i omsætningskredsens bevidsthed mellem det ansøgte vare- mærke og novartis og novartis’ virksomhed. det af novartis anførte om de relevante varer, den relevante personkreds og det relevan- te marked, udgør i den forbindelse ikke dokumentation herfor. dette bestrides således som udokumenteret, - at novartis i mere end 5 år havde et de facto monopol på det relevante marked, - at novartis var velkendte i markedet for produktet og fremtoningen af plasteret - at plasteret fremstår tilstrækkeligt distinktivt - at de påberåbte undersøgelser fra andre lande dokumenterer, at det ansøgte mær- ke (plasteret) tjener til at angive oprindelsen af plasteret, og - at den relevante kreds af forbrugere i danmark anser plasteret som en oprindelses- angivelse. herved skal det fremhæves, at det følger af praksis fra eu-domstolen, at et mærke som det ansøgte skal vurderes efter den praksis, som er udviklet i forbindelse med tredimen- sionale varemærker, som består i varens udformning, jf. eu-domstolens dom af
- okto- ber 2007 i henkel mod ohim, c-144/06 p, eu:c:2007:577, præmis
- heraf følger bl.a., at der ved anvendelsen af disse kriterier skal tages hensyn til, at gen- nemsnitsforbrugerens opfattelse ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af udseendet af de va- rer, det betegner. gennemsnitsforbrugerne er nemlig ikke vant til at udlede varers oprin- delse af deres form eller emballage uden nogen grafisk eller tekstmæssig bestanddel, og det kan derfor vise sig vanskeligere at bevise, at et sådant tredimensionalt varemærke har særpræg, end at et ord- eller figurmærke har det, jf. henkel-dommens præmis
- under disse omstændigheder er det kun et varemærke, der afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen og derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, som ikke mangler fornødent særpræg. konkret er der tale om, at det produkt, som det ansøgte mærke angår, i betydelig grad ligner andre plastre, som anvendes til medicinske formål, og som allerede findes på mar- kedet. de 15 fordybninger i det folie, der omgiver det runde plaster, og som i det ansøgte fremstår som 15 ‛prikker‛, vil efter ankenævnets opfattelse hverken i sig selv eller i den viste helhed, blive opfattet som kendetegnsbærende elementer. det ansøgte mærke sav- ner således særpræg. - 18 - de fremlagte oplysninger dokumenterer heller ikke, at novartis har indarbejdet vare- mærket i danmark på en sådan måde, at omsætningskredsen her i landet forbinder det ansøgte mærke med netop novartis og novartis’ virksomhed. endelig bemærkes, at da det ansøgte mærke savner fornødent særpræg, har ankenævnet ikke fundet anledning til at forholde sig til, om reglen i varemærkelovens § 2, stk. 2, er til hinder for registrering. såfremt retten måtte finde, at det ansøgte varemærke har fornødent særpræg, må sagen i givet fald hjemvises med henblik på en vurdering af, om varemærkelovens § 2, stk. 2, er til hinder for registrering. novartis’ bemærkninger om fortolkningen af § 2, stk. 2, er derfor ikke relevante for sa- gen. på nuværende tidspunkt henvises ex tuto til, at cancellation division i ohim i afgørel- sen fremlagt som bilag 28 har fundet, at der foreligger en absolut registreringshindring, jf. varemærkeforordningens artikel 7, stk. 1, litra e, nr. ii (korresponderende til varemær- kelovens § 2, stk. 2).‛ sø- og handelsrettens begrundelse og resultat det omtvistede mærke er et rundt plaster med 15 fordybninger i foliepakningen rundt om plasteret. det benyttes til det medicinske produkt exelon ®, som er et transdermalt plaster indeholdende aktivstoffet rivastigmine til brug for behandling af patienter med demens af alzheimers-typen. produktet er aktuelt beskyttet af patenter. patent- og varemærkestyrelsen har ved afgørelse af
- juli 2013 afslået novartis’ ansøgning om registrering af et billede af plasteret som et figurmærke for klasse 05: farmaceutiske præparater til behandling af demens af alzheimers-typen. afslaget var begrundet med, at mærket ikke har fornødent særpræg. ankenævnet for patenter og varemærker har ved kendelse af
- april 2014 stadfæstet denne afgørelse og tilsluttede sig herved begrundelsen om, at mærket ikke har fornødent særpræg. ankenævnet har videre anført, at de af novartis fremlagte oplysninger ikke dokumenterer, at varemærket er indarbejdet i danmark på en sådan måde, at omsætningskredsen her i lan- det forbinder det ansøgte mærke med netop klager og klagers virksomhed. afslutningsvis anføres det, at ankenævnet ikke har fundet anledning til at forholde sig til reglen i varemær- kelovens § 2, stk.
- - 19 - novartis har til brug for sagen i sø- og handelsretten gjort de samme synspunkter gældende som for ankenævnet og har fremlagt den samme dokumentation samt en række yderligere dokumenter, navnlig i form af markedsundersøgelser i tyskland og polen. endvidere har landechefen for novartis i danmark, peter drøidal, afgivet forklaring i retten vedrørende markedsforholdene i danmark. retten er enig i, at det ansøgte figurmærke savner særpræg og i styrelsens og ankenævnets begrundelser herfor. de yderligere oplysninger, der er fremkommet i retten, kan ikke føre til et andet resultat. retten finder således, at runde plastre kan betegnes som en grundform inden for lægemidler, og er enig i, at der allerede findes en række runde plaster til medicinske formål på markedet. retten er også enig i, at de 15 ‛prikker‛ eller fordybninger i foliet rundt om plasteret ikke i sig selv er tilstrækkelige til at kunne udgøre kendetegnsbærende elementer. vedrørende spørgsmålet om varemærket er indarbejdet, bemærker retten, at der ved denne vurdering ikke kun skal tages hensyn til kendskabet hos speciallæger, der udskriver recept på exelon plastrene, men at det relevante marked skal defineres ud fra kundegruppen med den laveste opmærksomhed. i forhold til exelon omfatter det alle de såkaldte ’care givers’, der til daglig håndterer plastrene, dvs. sygeplejersker, plejehjemsassistenter, hjemmeplejere og andet sundhedspersonale samt pårørende til patienter, der fortsat bor hjemme. de frem- lagte markedsundersøgelser omfatter ikke alle disse kundegrupper og angår i øvrigt slet ikke danmark. undersøgelserne kan derfor ikke tillægges nogen særlig vægt, og forklaringen fra peter drøidal kan ikke i sig selv udgøre tilstrækkeligt bevis for indarbejdelse i danmark. retten bemærker herudover, at plastrene er emballeret i traditionelle æsker af pap/karton til brug for medicin, så kunderne kan ikke se plastrene og deres form ud fra emballagen. - 20 - som følge heraf er der ikke grundlag for at tillade registrering af det ansøgte figurmærke, hvorfor ankenævnet for patenter og varemærker frifindes. efter sagens udfald skal novartis ag betale sagsomkostninger til ankenævnet for patenter og varemærker. beløbet, der alene skal omfatte dækning af advokatudgifter, fastsættes efter sagens værdi, omfang og forløb til 30.000 kr. thi kendes for ret: ankenævnet for patenter og varemærker frifindes. novartis ag skal inden 14 dage betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til ankenævnet for patenter og varemærker. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. karin verland lotte wetterling flemming b. lindeløv (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den