n000300g - mcj

n000300g - mcj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ afsagt den

1. juni 2002 sag n 3/01 forbrugerombudsmanden (forbrugerombudsmanden ved peter fogh knudsen) mod telia telecom a/s (advokat jens ottosen-støtt) dom sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt telia telecom a/s (i det følgende: telia) overholder markedsføringslovens regler i forbindelse med markedsføringen af ”telia sport & fritid”. sagsfremstilling telia har siden første halvår 2000 markedsført ”telia sport & fritid” over for sports- foreninger. konceptet går nærmere ud på, at telia skriver til formændene for diverse sportsforeninger og tilbyder sponsorstøtte på følgende vilkår: ” …telia sport & fritid sponserer foreninger med 100 kr. for hver ny bestilling og udbetaler derudover en bonus efter 12 måneder baseret på antal aktive medlemmer. yderligere modtager din forening hvert - 2 - halve år et beløb på 5 % af dine medlemmers samtaler…med en spon- soraftale fra telia sport & fritid deltager din forening automatisk i konkurrencen om 55.555,55 kr. til en festlig lejlighed…” foreningerne forpligter sig i givet fald til: ”at arbejde aktivt for tegning af telia cityplan abonnementer blandt medlemmer og øvrige støtter af foreningen” telia lader sportsforeningerne distribuere makedsføringsmaterialet til deres med- lemmer. materialet er udarbejdet af telia. i et brev til foreningernes formænd står der følgende: ”telia har overordnet besluttet ikke at foretage markedsføring overfor personer under 15 år. dette er i øvrigt i overensstemmelse med for- brugerombudsmandens vejledning ”børn, unge og markedsføring”. som følge heraf henledes opmærksomheden særligt på, at der ikke må markedsføres aktivt overfor de af foreningens medlemmer, der endnu ikke er fyldt 15 år. telia understreger tillige, at en sponsorafta- le med telia sport & fritid bl.a. indebærer, at i de tilfælde hvor for- eningen ikke selv udarbejder og pakker henvendelsen til medlemmer- ne, alene anvender og udleverer en medlemsfortegnelse til en underle- verandør, der er anmeldt som edb-servicebureau overfor datatilsy- net” det markedsføringsmateriale, som foreningerne distribuerer til deres medlemmer, indeholder bl.a. følgende: ”vær med på holdet…og støt din forening” ”du er på hjemmebane…med telia sport & fritid” ”det handler om at være sammen…skal vi tale os til sjov og ballade” ”ps. aftalen med telia sport & fritid er på plads, så skynd dig og støt vores forening nu. jo hurtigere du tilmelder dig – des hurtigere får vi sponsorpenge fra telia sport & fritid” ”bemærk: er du under 18 år skal abonnementsaftalen underskrives af din værge eller forælder” ”du kan frabede dig lignende markedsføring fremover indenfor en frist af to uger fra modtagelsen af dette brev…” på tilmeldingsblanketten til telia sport & fritid gsm1800 abonnement står der lige under underskriftsrubrikken følgende: ”ved nedenstående underskrift giver jeg tilladelse til, at telia kan ana- lysere hvordan jeg anvender min mobiltelefon, så jeg kan modtage målrettet information og markedsføring om teleservice fra telia. nej jeg giver ikke denne tilladelse” - 3 - ved brev af
2. august 2000 anmodede forbrugerombudsmanden telia om at indsen- de en redegørelse for samt eksempler på sponsoraftalerne og markedsføringen. ved brev af
3. august 2000 fremsendte telia det ønskede materiale til forbru- gerombudsmanden. den
4. november 2000 anmodede forbrugerombudsmanden telia om at standse ”telia sport & fritid” under henvisning til, at forbrugerombudsmanden fandt, at sponsoraftalen og markedsføringen af denne var i strid med markedsførings- lovens bestemmelser. telia meddelte den
5. november 2000 forbrugerombudsmanden, at konceptet ikke ville blive standset, idet det efter telias opfattelse overholder de gældende reg- ler. forklaringer niels erik christensen har forklaret, at han arbejdede hos telia, mens sport & fri- tidskonceptet blev udarbejdet og markedsført. han var ansvarlig for opbygningen af salgskanaler gennem forhandlere. han var ikke involveret i sport & fritidskonceptet, der lå i et andet regi. han kender således kun konceptet udefra. mobiltelefonmarkedet er præget af hård konkurrence, men der sælges alligevel aldrig abonnementer til unge under 18 år, da det dels er ulovligt og dels kan medføre tab. hver gang der sælges et abonnement, bliver kundens cpr.nr. og kreditværdighed checket elektronisk. forældre kan tegne abonnementer til deres børn uden at oplyse, at det er et barn, der er brugeren. normalt oplyses brugeren kun, hvis der er tale om en medarbejders mobiltelefon i en virksomhed. det er sædvanligt, at en forhandler modtager betaling for formidling af abon- nementsaftalen. beløbets størrelse er skiftende, ligesom det er forskelligt, om beta- lingen sker på airtimebasis eller som et engangsbeløb. henrik andersen har forklaret, at han er ansat i telia mobil. han var med til at ud- tænke sport & fritidskonceptet. baggrunden for konceptet var en handlingsplan, der indebar en ny måde at se markedet på. der skulle skaffes nye, loyale kunder. han fik ideen dels på grund af sin fortid hos q8, der har et koncept, hvor der sendes 10 øre til den forening, kunden er medlem af, hver gang der tankes en liter benzin, og dels på grund af hans tilknytning til hans børns sportsforening. målgruppen var foreninger- nes medlemmer over 18 år. - 4 - i dag er børn meget bevidste og stærkt tiltrukket af mobiltelefoni. børn får mo- biltelefoner i 10 års alderen, og nogle skal selv betale med deres lommepenge. derfor er børnene interesseret i abonnementstelefoner, da de er billigst. telias interne etiske regler betyder dog, at telia ikke markedsfører sig direkte overfor unge under 15 år. foreningerne under sport & fritidskonceptet sendte mar- kedsføringsmaterialet til samtlige medlemmer - også dem under 15 år, der også var en del af målgruppen. brevene blev sendt til børnene, men henvendte sig selvfølgelig til forældrene, der givet fald skulle tegne abonnementet. henrik kilsgaard har forklaret, at han er afdelingsdirektør i den danske bank. den danske bank har siden 1998 samarbejdet med hjerteforeningen om hjerteforenin- gens udstedelse af mastercards, som administreres af den danske bank. den dan- ske bank udbetaler 50 kr. om året per mastercard til hjerteforeningen og 1,10 kr. per betalingstransaktion. hjerteforeningen står selv for markedsføringen af konceptet, og de udarbejder og udsender selv materialet. den danske bank har en fuldstændigt til- svarende ordning med wwf (world wildlife fund). påstande forbrugerombudsmanden har nedlagt følgende påstande:
6. det forbydes telia at lade sponsorstøtte til foreninger omfattet af ”telia sport & fritid” konceptet afhænge af og variere med foreningens medlemmers og andre støtters anskaffelse og anvendelse af telias mobiltelefonabonnementer.
7. telia skal bringe allerede indgåede sponsoraftaler i strid med påstand 1 til ophør.
8. det forbydes telia at udlevere materiale vedrørende ”telia sport & fritid” kon- ceptet, herunder tilmeldingsblanketter vedrørende tegning af telefonabonnemen- ter, der indeholder begrænsninger i forbrugernes ret til senest 5 måneder efter en kontrakts indgåelse at opsige aftalen med maksimalt én måneds varsel, jf. be- kendtgørelse nr. 1169 af
9. december 2000 om udbud af telenet og teletjenester § 11, stk. 1, nr.
11. det forbydes telia at lade private udsende telias markedsføringsmateriale efter - 5 - aftale med eller på opfordring af telia, medmindre telia i den forbindelse påser, at markedsføringslovens § 6a bliver overholdt.
12. telia skal anerkende, at det samtykke til at modtage personlig adresseret reklame fra telia, som forbrugerne afgiver overfor telia ved tilmelding til ”telia sport & fritid” ikke opfylder betingelserne i markedsføringslovens § 6a, stk. 3, for, at te- lia kan rette henvendelse til forbrugerne, hvis de er registreret i den fortegnelse, der udarbejdes af cpr en gang i kvartalet, eller hvis de har frabedt sig dette overfor telia. telia har påstået frifindelse overfor påstand 1, 2 og
13. overfor påstand 4 har telia nedlagt påstand om afvisning, subsidiært frifindelse. overfor påstand 3 har telia ta- get bekræftende til genmæle. parternes synspunkter forbrugerombudsmanden har vedrørende påstand 1og 2, der hører sammen, anført, at konceptet udnytter, at børn og unge er nemt påvirkelige og mangler erfaring og kritisk sans. konceptet udnytter endvidere den goodwill og loyalitet, der er knyttet til sportsforeningerne. der sker en utilbørlig sammenblanding af medlemmernes privat- økonomi og foreningernes finansiering. konceptet presser foreningernes medlemmer og støtter til at købe og anvende telias mobiltelefonabonnementer, ligesom de ud- budte konkurrencer skaber gruppepres i foreningerne. forbrugernes valg af produkt kan derfor blive påvirket af usaglige hensyn. konceptet rammer børn og unge, og dem må der tages særligt hensyn til. det anses efter artikel 3 icc kodeks for rekla- me praksis for stridende mod god skik, at en reklame misbruger forbrugernes tillid eller udnytter deres mangel på erfaring. det følger af samme kodeks, artikel 14, stk. 1, litra a, at reklamer ikke må udnytte børn og unges manglende erfaring og godtro- enhed. reklamer må ifølge samme artikels stk. 2 ikke antyde, at besiddelse eller brug af et produkt i sig selv vil give barnet eller det unge menneske bl.a. sociale fordele frem for andre børn eller unge, eller at det ikke at eje produktet kan have den modsat- te virkning. konceptet strider herefter mod god markedsføringsskik, jf. markedsfø- ringslovens §
14. ved udsendelse af det i påstand 4 omhandlede markedsføringsmateriale skal markedsføringslovens § 6a overholdes, idet telia ikke kan omgå denne regel ved at - 6 - lade ikke-erhvervsdrivende udsende det af telia udarbejdede markedsføringsmateria- le, hvilken markedsføringsmåde strider også mod markedsføringslovens §
15. det omhandlede samtykke til at modtage personligt adresseret reklame i på- stand 5 skal efter markedsføringslovens § 6a være informeret og særligt fremhævet, ligesom det kræver forbrugerens positive accept. telias samtykke er hverken infor- meret eller særligt fremhævet, ligesom det indhentes ved negativ accept. telias advokat har vedrørende påstand 1 og 2 anført, at konceptet ikke markedsføres overfor børn under 15 år, ligesom det ikke er tilpasset og rettet mod unge under 18 år. konceptet udnytter ikke den goodwill og loyalitet, der er over for foreningerne, på nogen utilbørlig måde. icc kodeks for reklame praksis er hverken krænket eller relevant. forbrugs- og afsætningsafhængigt vederlag er desuden et velkendt, indar- bejdet og anerkendt fænomen inden for afsætning af mobiltelefonabonnementer og således ikke i strid med markedsføringsloven. den af forbrugerombudsmanden nedlagte påstand 4 er formuleret så upræcist, at den må afvises. det er foreningerne, som ikke er bundet af markedsføringslovens § 6a, der udsender materialet. telia kan ikke bestemme, hvordan foreningerne skal fo- retage udsendelsen. telia har handlet korrekt ved at rådgive foreningerne og tilbyde assistance samt udarbejde materiale, der ikke overtræder markedsføringslovens § 6a. det omhandlede samtykke til at modtage personligt adresseret reklame i på- stand 5 er frivilligt, specifikt, informeret og opfylder lovens krav. sø- og handelsrettens afgørelse det er en ganske udbredt form for markedsføring at lade et pengebeløb tilfalde for- eninger eller andre velgørende formål i forbindelse med salg af produkter. forbrugernes beslutning om at købe en bestemt vare eller bestille en bestemt tjenesteydelse træffes efter en afvejning af en lang række hensyn. pris, egenskaber, kvalitet og holdbarhed er vigtige elementer. men etiske, miljømæssige og politiske hensyn indgår også i mange forbrugeres afvejning. det kan også være afgørende for en forbrugers valg af en bestemt vare eller tjenesteydelse, at en del af det vederlag, som forbrugeren betaler til den erhvervsdrivende, af denne betales videre til en be- stemt forening eller til et bestemt velgørende formål. retten kan tiltræde, at børn og unge under 18 år skal beskyttes, således at deres loyalitet over for eksempelvis sportsforeninger ikke misbruges, ligesom børn og unge under 18 år ikke bør benyttes i salgs- og markedsføringsøjemed, heller ikke som - 7 - salgskanaler for private erhvervsdrivende. en stor del af sportsforeningernes med- lemmer er børn og unge under 18 år, og det kan give anledning til visse betænkelig- heder, hvis udformningen og markedsføringen af ”telia sport & fritid” kan være med til at lægge et socialt pres på børn og unge, jf. således også artikel 14 i icc ko- deks for reklame praksis. børnenes forældre og andre opdragere samt voksne, der som formænd, bestyrelsesmedlemmer, ledere eller frivillige deltager i arbejdet i for- eninger, har imidlertid ansvar for, at børn og unge vejledes om, hvordan de skal for- holde sig til kommercielle henvendelser af denne karakter, således at de lærer at for- holde sig kritisk hertil og bliver uddannet til at foretage de afvejninger, som en for- bruger må foretage. børn og unge under 18 år kan ikke selv tegne et mobiltelefonabonnement, og telias markedsføringskoncept forudsætter således, at det er børns forældre eller vær- ger, der træffer beslutningen om at tegne abonnement hos telia. på denne baggrund findes markedsføringen af ”telia sport & fritid” ikke at være i strid med god mar- kedsføringsskik, og telia frifindes for forbrugerombudsmandens påstande 1 og
16. telia har taget bekræftende til genmæle over for påstand 3, og denne påstand tages til følge. for så vidt angår påstand 4 følger det af markedsføringslovens § 6a, stk. 2, at en erhvervsdrivende ikke må rette henvendelse til en bestemt fysisk person ved brug af andre midler til fjernkommunikation end elektronisk post, et automatisk opkalds- system eller telefax med henblik på afsætning af varer, fast ejendom og andre for- muegoder samt arbejds- og tjenesteydelser, hvis den pågældende over for den er- hvervsdrivende har frabedt sig dette, eller hvis det fremgår af en fortegnelse, som ud- arbejdes af det centrale personregister (cpr) hvert kvartal, at den pågældende har frabedt sig henvendelser, der sker i sådant markedsføringsøjemed, eller hvis den er- hvervsdrivende ved undersøgelse i cpr er blevet bekendt med, at den pågældende har frabedt sig sådanne henvendelser. telia skal som erhvervsdrivende overholde markedsføringslovens regler i for- bindelse med markedsføring, uanset om telia måtte benytte sig af bistand fra ikke- erhvervsdrivende, det være sig sportsforeninger eller børn, i forbindelse med distri- bution af markedsføringsmateriale. retten tager derfor forbrugerombudsmandens påstand 4, der findes tilstrækkelig præcis til at kunne påkendes, til følge. med hensyn til påstand 5 er erklæringen vedrørende modtagelse af personligt adresseret reklame fra telia anført i et ikke særligt fremhævet afsnit, hvor det, der sprogligt gives samtykke til, i realiteten alene er, at telia må analysere, hvordan for- - 8 - brugerens mobiltelefon anvendes, men derimod ikke til, at telia udsender markeds- føringsmateriale uanset forbrugerens tilmelding til robinsonlisten i cpr mv. det fremgår af bemærkningerne til markedsføringslovens § 6a, (f.t. 1999- 2000, tillæg a, s. 5946), at ”et samtykke skal være konkretiseret i den forstand, at det klart og utve- tydigt fremgår, hvad der meddeles samtykke til. et samtykke til markeds- føring ved brug af de her nævnte fjernkommunikationsteknikker kan imidlertid være affattet forholdsvis bredt, jf. bemærkningerne til lovfors- lagets § 2 (den foreslåede § 6a i markedsføringsloven). et samtykke skal også være informeret. den der giver samtykket, skal således være klar over, hvad han meddeler samtykke til. hvis et sam- tykke alene fremgår af den erhvervsdrivendes standardvilkår, kan det kun anses for givet, hvis det har været fremhævet overfor den pågældende.” henset til samtykkeerklæringens placering, dens uklare sproglige formulering og dens grafiske udtryk, sammenholdt med resten af tilmeldingsblanketten, findes sam- tykkeerklæringen ikke at opfylde klarheds- og fremhævelseskravene i markedsfø- ringslovens § 6a. forbrugerombudsmandens påstand 5 tages derfor til følge. t h i k e n d e s f o r r e t: det forbydes telia telecom a/s at udlevere materiale vedrørende ”telia sport & fritid” konceptet, herunder tilmeldingsblanketter vedrørende tegning af telefonabon- nementer, der indeholder begrænsninger i forbrugernes ret til senest 5 måneder efter en kontrakts indgåelse at opsige aftalen med maksimalt én måneds varsel, jf. be- kendtgørelse nr. 1169 af
17. december 2000 om udbud af telenet og teletjenester § 11, stk. 1, nr.
18. det forbydes telia telecom a/s at lade private udsende telia telecom a/s’s mar- kedsføringsmateriale efter aftale med eller på opfordring af telia telecom a/s, med- mindre telia telecom a/s i den forbindelse påser, at markedsføringslovens § 6a bli- ver overholdt. telia telecom a/s skal anerkende, at det samtykke til at modtage personlig adresse- ret reklame fra telia telecom a/s, som forbrugere afgiver over for telia telecom a/s ved tilmelding til ”telia sport & fritid” abonnementet ikke opfylder betingel- serne i markedsføringslovens § 6a, stk. 3, for at telia telecom a/s kan rette henven- - 9 - delse til forbrugerne, hvis de er registreret i den fortegnelse, der udarbejdes af cpr en gang i kvartalet, eller hvis de har frabedt sig dette overfor telia telecom a/s. telia telecom a/s frifindes for de øvrige påstande. sagens omkostninger ophæves. jørn meldgaard claus jepsen elmer ninna kiessling laura larsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes. sø- & handelsrettens kontor, den 13.06.2002 p.j.v.