højesterets dom

højesterets dom afsagt tirsdag den

1. oktober 2013 sag 323/2011 (
2. afdeling) a (advokat karsten høj, beskikket) mod alm. brand forsikring a/s (advokat christina neugebauer) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets
3. afdeling den
4. september
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: jytte scharling, jon stokholm, michael rekling, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen. påstande appellanten, a, har nedlagt følgende påstande: principalt: indstævnte, alm. brand forsikring a/s, skal til a betale 606.841,62 kr. med renter efter erstatningsansvarslovens § 16 fra den
6. juli
7. subsidiært: alm. brand forsikring skal til a betale 653.028,98 kr. med renter efter erstat- ningsansvarslovens § 16 af 364.400 kr. fra den
8. juli
9. mere subsidiært: alm. brand forsikring skal til a betale 539.623,86 kr. med renter efter er- statningsansvarslovens § 16 af 174.200 kr. fra den
10. juli
11. mest subsidiært: alm. brand forsikring skal til a betale 476.062,30 kr. med renter efter er- statningsansvarslovens § 16 af 174.200 kr. fra den
12. juli
13. - 2 - alm. brand forsikring a/s har påstået stadfæstelse. as subsidiære påstande er nedlagt på baggrund af arbejdsskadestyrelsens supplerende udta- lelse af
14. juli 2012, indhentet til brug for højesteret, om bl.a. vurderingen af det varige eller midlertidige erhvervsevnetab på grundlag af de akter, der forelå henholdsvis den
15. oktober 2006 og den
16. juli
17. der er enighed om den beløbsmæssige opgørelse af påstandene. supplerende sagsfremstilling til brug for højesteret har arbejdsskadestyrelsen afgivet en supplerende udtalelse af
18. juli 2012, hvoraf bl.a. fremgår: ”vi er ved brev af
19. december 2011 i forbindelse med nærværende sags behandling i højesteret blevet bedt om at besvare 3 spørgsmål. i spørgsmål 1 bliver vi bedt om at vurdere det varige eller midlertidige erhvervsevnetab på grundlag af de akter der forelå den
20. oktober 2006 (ultimo oktober 2006). i spørgsmål 2 bliver vi bedt om at vurdere det varige eller midlertidige erhvervsevnetab på grundlag af de akter, der forelå den
21. juli
22. i spørgsmål 3 er styrelsen anmodet om svar på, hvorvidt det fastholdes, og i bekræf- tende fald med hvilken begrundelse, at det i januar 2006 var muligt blandt andet under inddragelse af de hensyn, der er nævnt i erstatningsansvarsloven § 5, stk. 2, midlertidigt at skønne over as fremtidige erhvervsevne. … sagsfremstilling det fremgår af sagens akter, at a den
23. maj 2003 som cyklist blev påkørt at en bilist, hvorved hun faldt og ramte venstre side af hovedet ned i underlaget. a tog hjem, men på grund af hovedpine og kvalme henvendte hun sig senere på skadestuen. her konsta- teredes normale forhold, fraset en overfladisk hudlæsion på venstre albue. den
24. maj 2003 blev a bragt til skadestuen og klagede over hovedpine, kvalme, lysskyhed, øget søvnbehov og koncentrationsbesvær. der blev foretaget en skanning, som viste normale forhold. som følge af fortsatte gener blev a set flere gange i neurologisk ambulatorium frem til maj 2004, og fik den
25. februar 2004 foretaget en neuropsykologisk undersøgelse. a blev herefter henvist til hovedpineklinikken ved glostrup hospital. hun blev afsluttet fra hovedpineklinikken den
26. januar 2005, da man ikke fandt at have yderligere tilbud til hende. - 3 - erhvervsmæssigt er det oplyst, at a i januar 1998 blev uddannet til socialrådgiver og arbejdede som socialrådgiver frem til august 1999, hvor hun påbegyndte en uddannelse i kommunikation og psykologi ved roskilde universitetscenter. ved siden af sit studium arbejdede a som personundersøger ved kriminalforsorgens af- deling for samfundstjeneste. a blev i maj 2003 færdiguddannet som cand.comm. fra roskilde universitetscenter. efter ulykken blev a sygemeldt og modtog sygedagpenge. a blev tilbudt fuldtidsansættelse i et vikariat som forsorgsassistent ved kriminalforsor- gen fra juli 2003 og året ud med en månedlig løn på 21.548 kr., men måtte afslå dette på grund af hendes gener efter ulykken. den
27. juli 2005 startede a i et af kommunen iværksat arbejdsevne afklaringsforløb ved plan & handling, men afbrød dette forløb den
28. juli 2005 på grund af øgede symptomer. a startede herefter på et forrevalideringsforløb på en daghøjskole i perio- den fra den
29. august 2005 til
30. december 2005 for at afklare mulighederne for reva- lidering. hun var fra april til oktober 2006 i arbejdsprøvning hos rådet for større færdselssik- kerhed som kommunikationsmedarbejder samt desuden beskæftiget med forefaldende arbejdsopgaver. arbejdsprøvningen viste en effektiv arbejdstid på 10,5 timer om ugen, men selv gav a udtryk for, at hun nok kunne arbejde 12-15 timer om ugen trods sine gener efter ulykken i
31. a blev herefter med virkning fra den
32. maj 2008 bevilget et fleksjob af københavns kommune på grundlag af den foretagne arbejdsprøvning. på tidspunktet for vores udtalelse i 2008 var der endnu ikke fundet et egnet fleksjob. begrundelse for erhvervsevnetab vi har inddraget sagens lægelige oplysninger som forelå på tidspunktet for de forudsatte datoer: ad spørgsmål 1 og 3: − ortopædkirurgisk speciallægeerklæring af
33. april 2004 fra speciallæge martin gehrchen, − journaloplysninger fra neuropsykolog på rigshospitalet for perioden
34. maj 2004 til
35. september 2004, − journaloplysninger fra neurologisk klinik på rigshospitalet for perioden
36. sep- tember 2004 til
37. marts 2005 − journaloplysninger fra dansk hovedpinecenter for perioden
38. juni 2004 til
39. januar 2005 − journal fra bispebjerg hospital af
40. maj 2003 − journaloplysninger fra gentofte amts sygehus for perioden
41. maj 2003 til
42. maj 2003, − mellemattest at
43. august 2003, − slutattest at
44. januar
45. - 4 - ad spørgsmål 2: − neuropsykologisk erklæring af
46. januar 2007 vi har lagt vægt på sagens sociale og økonomiske oplysninger som forelå på tidspunktet for de forudsatte datoer, herunder især: − akter fra kommunen − oplysninger om forventet løn − oplysninger fra a selv − funktionsbeskrivelserne i de lægelige akter … vurderingen af det varige eller midlertidige erhvervsevnetab på grundlag af de akter der forelå den
47. oktober 2006 (ultimo oktober 2006) jf. spørgsmål 1: vi har lagt til grund, at a blev tilbudt fuldtidsansættelse i et vikariat som forsorgsassi- stent ved kriminalforsorgen fra juli 2003 og året ud med en månedlig løn på 21.548 kr., men måtte afslå dette på grund af hendes gener efter ulykken. vi har endvidere lagt til grund, at a fik en voldsom skade og en meget lang bedringspe- riode. af ortopædisk speciallægeerklæring af
48. april 2004 fremgår det, at a har gener i form af hovedpine, svimmelhed, lyd- og lysskyhed, koncentrationsbesvær og udtræt- ning, og at tilstanden endnu ikke er stationær, da der fortsat er bedring om end lang- somt. speciallægen vurderer, at der må forventes yderligere bedring i tilstanden og at a kan vende tilbage til arbejdsmarkedet på sigt. vi har endelig lagt til grund, at a i 2006 gennemgik en arbejdsprøvning på contra uden, at der dog med udgangen af oktober 2006 var foretaget en vurdering af det videre for- løb. på den baggrund vurderer vi, at as erhvervsmæssige situation den
49. oktober 2006 var uafklaret. vi har derfor foretaget en midlertidig vurdering af erhvervsevnetabet. ved vurderingen af erhvervsevnetabet har vi lagt vægt på, at a jf. en progressionsrap- port fra daghøjskolen af
50. november 2005 har nakkesmerter samt dage med svær ho- vedpine, hun er stærkt lydfølsom og lider under manglende evne til at adskille flere lyd- kilder, og har svære synsmotoriske vanskeligheder. det fremgår endvidere, at hun del- tager særdeles engageret og arbejder systematisk med at implementere de indlærte stra- tegier med henblik på at kompensere for de helbredsmæssige begrænsninger. vi har endvidere lagt vægt på, at a jf. kommunens oplysninger fra juni 2006 ganske langsomt er ved at få det bedre. hun genoptræner i fysioterapien på skodsborg, får aku- punktur hos egen læge og er påbegyndt behandling hos læge thomas gorlén og får af- spænding, hvor hun også lærer at belaste sig mindst muligt med dårlige arbejdsstillin- ger. det fremgår, at dette har positiv indvirkning på funktionsevne. - 5 - endelig har vi lagt vægt på, at arbejdsprøvningen viste, at a kunne arbejde omkring 10 1/2 time ugentligt med skånehensyn, og at hendes faglige kompetence og potentiale som kommunikationsmedarbejder var gode, samt at a selv gav udtryk for, at hun mente at kunne arbejde 12-15 timer ugentligt. det fremgår endvidere, at det under afprøvningen viste sig, at a bedst arbejdede med afgrænsede opgaver, samt at det havde stor betydning, at hun havde haft mulighed for at sidde enten alene eller sammen med en anden medarbejder. hun havde behov for at hvile sig under sit arbejde, og hun blev hurtigt træt. arbejds- mæssigt pres affødte stærk hovedpine, og hun havde svært ved længerevarende kon- centration. hun havde endvidere problemer med at håndtere store mængder informa- tion. vi finder, at resultatet af arbejdsprøvningen hos contra er foreneligt med de oplyste ge- ner. det er herefter vores vurdering, at der er betydelige begrænsninger i as funktionsni- veau, og at hun selv med en vis bedringsmulighed har store arbejdsmæssige begræns- ninger. vi finder på baggrund af arbejdsprøvningen sammenholdt med tidsperspektivet siden skaden, at den bedring som man tidligere forventede ikke har fundet sted i det forven- tede omfang. vi finder, at det på baggrund af sagens samlede oplysninger og tidsforløbet frem til
51. oktober 2006 usikkert, hvorvidt der vil ske en – mindre – yderligere bedring af funk- tionsniveauet, og om dette resulterer i, at den ugentlige arbejdstid kan øges. vi finder dog – henset til tidsforløbet efter skaden – at der vil være tale om en forholdsvis mindre bedringsmulighed. på baggrund af de betydelige gener og den lange tidsfaktor efter skaden samt det for- hold, at hun endnu ikke er endeligt afklaret, vurderer vi – trods usikkerheden med hen- syn til bedringsmulighederne – at as indtjeningsmuligheder med skaden er nedsat med skønsmæssigt halvdelen i forhold til den mulige løn uden skaden (330.-350.000 i aktuelt niveau). vi vurderer i forlængelse af ovenstående, at as varige erhvervsevnetab den
52. oktober 2006 til midlertidigt 50 procent. vurderingen af det varige eller midlertidige erhvervsevnetab på grundlag af de akter der forelå den
53. juli 2007 jf. spørgsmål
54. vi har lagt til grund, at a blev tilbudt fuldtidsansættelse i et vikariat som forsorgsassi- stent ved kriminalforsorgen fra juli 2003 og året ud med en månedlig løn på 21.548 kr., men måtte afslå dette på grund af hendes gener efter ulykken. vi har endvidere lagt til grund, a fik en voldsom skade og en meget lang bedringsperi- ode. a har gener i form af hovedpine, svimmelhed, lyd- og lysskyhed, koncentrations- besvær og udtrætning. - 6 - vi har endvidere lagt til grund, at a i 2006 gennemgik en arbejdsprøvning på contra. vi har lagt vægt på, at arbejdsprøvningen viste, at a kunne arbejde omkring 10½ time ugentligt med skånehensyn, og at hendes faglige kompetence og potentiale som kom- munikationsmedarbejder var gode. arbejdsprøvningen viste, at a bedst arbejder med afgrænsede opgaver, samt at det har haft stor betydning, at hun har haft mulighed for at sidde enten alene eller sammen med en anden medarbejder. hun har haft behov for at hvile sig under sit arbejde, og hun bliver hurtigt træt. ar- bejdsmæssigt pres har affødt en stærk hovedpine, og hun har svært ved længerevarende koncentration. hun har endvidere haft problemer med at håndtere store mængder infor- mation. vi har jf. ovenfor vurderet, at der på tidspunktet efter arbejdsprøvningen stadig var usikkerheder vedrørende den mulige arbejdstid. imidlertid foretages der ikke forud for
55. juli 2007 yderligere kommunal afklaring. vi betragter dette som indikation for, at der ikke sker en væsentlig ændring af as situa- tion i denne periode. vi er opmærksomme på, at det af neuropsykologisk erklæring af
56. januar 2007 frem- går, at der er en vis bedringsmulighed med hensyn til funktionsniveauet. vi finder imidlertid, på baggrund af sagens samlede oplysninger og henset til det lange forløb efter skaden og den trods alt beskedne bedring, at arbejdsprøvningen modsvarer hendes reelle arbejdsmæssige muligheder. endvidere finder vi det ikke længere sandsynligt, at der – henset til det lange forløb ef- ter skaden og den trods alt beskedne bedring – er mulighed for en betydende forøgelse af arbejdstiden. det er på baggrund af arbejdsprøvningen med det beskrevne funktionsniveau samt as egne oplysninger vores opfattelse, at a burde kunne bestride et fleksjob indenfor sit fagområde på 12-15 timer ugentligt med relevante skånehensyn. vi finder i forlængelse af ovenstående, at as indtjeningsmuligheder med skaden er ned- sat med skønsmæssigt lidt mindre end 2/3 i forhold til den mulige løn uden skaden (330.- 350.000 i aktuelt niveau). vi vurderer as varige erhvervsevnetab den
57. juli 2007 til skønsmæssigt 60 procent. vurdering af, hvorvidt det fastholdes, og i bekræftende fald med hvilken begrundelse, at det i januar 2006 var muligt blandt andet under inddragelse af de hensyn, der er nævnt i erstatningsansvarsloven § 5, stk. 2, midlertidigt at skønne over as fremtidige erhvervs- evne jf. spørgsmål 3 - 7 - vi vurderer fortsat, at det på baggrund af de oplysninger, der forelå på tidspunktet for vores udtalelse i januar 2006, var muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over as fremtidige erhvervsevne. begrundelse som tidligere oplyst er den midlertidige vurdering af erhvervsevnetabet begrundet i flere elementer. der henvises til vores svar af
58. januar
59. vi har lagt vægt på, at selvom a i januar 2006 var næsten helt uafklaret, er der talrige lægelige akter i sagen, som beskriver langsom men sikker bedring i funktionsniveauet, og på tidspunktet for udtalelsen er der fortsat bedring i forhold til, hvad a kan med ska- den. af statusattest fra marts 2004 fremgår det, at der sker langsom bedring af tilstanden. det fremgår af samtale med neuropsykolog den
60. maj 2004, at der er sket en vis bedring i tilstanden, og at hun nu dagligt løser kryds- og tværsopgaver, spiller memory og videns- spil, læser bøger med stor skrift eller hører lydbøger. af ortopædisk speciallægeerklæring af
61. april 2004 fremgår det, at a har fortsat gener i form af hovedpine, svimmelhed, lyd- og lysskyhed, koncentrationsbesvær og udtræt- ning, og at tilstanden endnu ikke er stationær, da der fortsat er bedring om end lang- somt. speciallægen vurderer, at der må forventes yderligere bedring i tilstanden og at a kan vende tilbage til arbejdsmarkedet på sigt. af journal fra neurocentrets ambulatorium, rigshospitalet fremgår det
62. marts 2005, at der set over længere tid er nogen bedring, men at det går langsomt. a bruger mindre hovedpinemedicin, har færre dage med hovedpine, aftagende svimmelhedsanfald og sjældent migræne. af statusattest fra den
63. juli 2005 fremgår det, at forløbet vil være langvarigt, men der er bedring, omend denne er langsom. a magter kun knap 1-2 timer i at et kursus hos plan og handling, før hun får så meget hovedpine at hun må gå hjem. lægen vurderer til trods herfor, at der stadig er forventning til at hun bliver fuldstændig rask og fuldt ar- bejdsduelig. af den kommunale journal af
64. juni [2005] fremgår det, at a ganske langsomt er ved at få det bedre. hun genoptræner i fysioterapien på skodsborg, får akupunktur hos egen læge og er påbegyndt behandling hos læge thomas gorlén og får afspænding, hvor hun også lærer at belaste sig mindst muligt med dårlige arbejdsstillinger. det fremgår, at dette har positiv indvirkning på funktionsevnen. den
65. juli 2005 startede hun i et af kommunen iværksat arbejdsevne afklaringsforløb ved plan & handling, men afbrød dette forløb allerede den
66. juli 2005 på grund af øgede symptomer. den
67. august 2005 blev a bevilliget et whiplash kursusforløb på en højskole, og den
68. september 2005 fremgår det, at daghøjskoleforløbet har været anstrengende, men at hun er ved at få det bedre. - 8 - den
69. november 2005 er refereret en progressionsrapport fra daghøjskolen. det frem- går blandt andet heraf, at a har nakkesmerter samt dage med svær hovedpine, hun er stærkt lydfølsom og lider under manglende evne til at adskille flere lydkilder, og har svære synsmotoriske vanskeligheder. det fremgår endvidere, at hun deltager særdeles engageret og arbejder systematisk med at implementere de indlærte strategier med hen- blik på at kompensere for de helbredsmæssige begrænsninger. den
70. december 2005 fremgår det, at a så småt er begyndt på læsetræning. hun har fortsat hovedpine, træthed, koncentrationsbesvær, læsevanskeligheder. den
71. december 2005 fremgår det af kommunal journal, at a er blevet bedre til at administrere sine ressourcer, men har et stærkt svingende funktionsniveau. akterne i sagen beskriver således as gener og funktionsniveau, herunder at der er en langsom men sikker bedring i funktionsniveauet. endvidere giver a selv udtryk for, at hun har fået det bedre, og at funktionsniveauet er bedret. det er vores opfattelse, at sagens oplysninger ikke giver et entydigt billede af de varige skaderelaterede funktionsbegrænsninger på trods af, at skaden skete i maj
72. på baggrund af forløbet efter skaden samt de talrige lægelige akter har vi fundet, at det efter en konkret vurdering var muligt på baggrund af såvel de lægelige som sagen øv- rige oplysninger, som forelå på dette tidspunkt, at foretage en midlertidig vurdering.” højesterets begrundelse og resultat sagen angår, om as ret til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste ophørte ved arbejdsskadesty- relsens midlertidige udtalelse af
73. januar 2006, ved styrelsens endelige udtalelse af
74. de- cember 2008 eller på et tidspunkt derimellem. efter erstatningsansvarslovens § 2, stk. 1, skal der, når det må antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. som anført af landsretten indebærer dette ifølge højesterets dom gengivet i ufr 2008 s. 1386, at det ikke i sig selv er tilstrækkeligt for at bringe forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør, at skadelidte må antages at lide et varigt erhvervsevnetab, der berettiger til erstatning herfor, dvs. på mindst 15 %. det er tillige en forudsætning, at det er muligt – bl.a. under inddragelse af de hensyn, der er nævnt i lovens § 5, stk. 2 – at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne, og der skal foreligge et forsvarligt grundlag for det konkrete skøn, også når skønnet er midlertidigt, fordi den skadelidtes erhvervsmæssige situa- tion ikke er afklaret. - 9 - tre dommere – jon stokholm, kurt rasmussen og jens kruse mikkelsen – udtaler herefter: for at et midlertidigt skøn over skadelidtes fremtidige erhvervsevne – foretaget af skadevol- der eller dennes forsikringsselskab eller af arbejdsskadestyrelsen – skal bringe forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør, er det således ikke tilstrækkeligt, at det skønnes, at erhvervsevnetabet er på mindst 15 % (en minimumsvurdering). der skal tillige foretages et kvalificeret (omend midlertidigt) skøn over det faktiske, varige erhvervsevnetab, dvs. den skønnede varige indtægtsnedgang for skadelidte. det fremgår af arbejdsskadestyrelsens midlertidige udtalelse af
75. januar 2006 om as er- hvervsevnetab, at hendes erhvervsmæssige muligheder på daværende tidspunkt ikke var til- strækkeligt belyst og afklaret, og at de varige erhvervsmæssige følger ikke kunne vurderes. under henvisning til de foreliggende oplysninger skønnede styrelsen imidlertid, uanset hen- des uafklarede erhvervsmæssige forhold, at hendes erhvervsevne varigt var nedsat mindst med skønsmæssigt 15 %. på den baggrund blev det varige erhvervsevnetab midlertidigt fast- sat til 15 %. vi finder, at denne udtalelse alene indeholder en minimumsvurdering og ikke en vurdering af det faktiske, varige erhvervsevnetab, og den kan derfor ikke bringe forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste til ophør. arbejdsskadestyrelsen har i en udtalelse af
76. juli 2012 oplyst, at man på baggrund af de den- gang foreliggende oplysninger den
77. oktober 2006 midlertidigt ville have skønnet et er- hvervsevnetab på 50 % og den
78. juli 2007 endeligt ville have skønnet et erhvervsevnetab på 60 %. alm. brand forsikring har imidlertid ikke på de pågældende tidspunkter foretaget et sådant skøn over erhvervsevnetabet og udbetalt erstatning i forhold hertil. heller ikke disse skæringsdatoer kan derfor bringe forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjene- ste til ophør. vi finder derfor ikke grundlag for at fastslå, at forpligtelsen til at betale erstatning for tabt arbejdsfortjeneste er bragt til ophør før ved arbejdsskadestyrelsens udtalelse af
79. december
80. - 10 - vi stemmer derfor for at tage as principale påstand til følge. dommerne jytte scharling og michael rekling udtaler: efter en samlet vurdering af indholdet af arbejdsskadestyrelsens udtalelse af
81. januar 2006 finder vi, at styrelsen har foretaget et konkret skøn over as fremtidige erhvervsevne, og ar- bejdsskadestyrelsen har således ikke blot vurderet, om hendes fremtidige erhvervsevnetab var mindre end 15 % med den følge, at der ikke kunne ydes erstatning efter erstatningsansvarslo- vens § 5, stk.
82. af de grunde, der er anført af landsretten, finder vi ikke grundlag for at tilsidesætte arbejds- skadestyrelsens vurdering af, at der på tidspunktet for styrelsens udtalelse af
83. januar 2006 forelå det forsvarlige grundlag for at skønne midlertidigt over as fremtidige erhvervsevne. vi finder endvidere, at der ikke er tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte arbejds- skadestyrelsens midlertidige vurdering af størrelsen af as fremtidige erhvervsevnetab. med denne begrundelse stemmer vi for at stadfæste dommen. afgørelsen træffes efter stemmeflertallet. sagsomkostninger er fastsat til dækning af advokatudgift for landsret og højesteret med 150.000 kr., af retsafgift for landsret og højesteret, jf. retsafgiftslovens § 13, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 3, og retsplejelovens § 332, stk. 1, med 37.180 kr., i alt 187.180 kr. sagsomkostningsbeløbet skal indbetales til højesteret, der efter dækning af udgifterne til fri proces afregner med retshjælpsforsikringen. thi kendes for ret: alm. brand forsikring a/s skal til a betale 606.841,62 kr. med renter efter erstatningsan- svarslovens § 16 fra den
84. juli
85. - 11 - i sagsomkostninger for landsret og højesteret skal alm. brand forsikring a/s betale 187.180 kr., som indbetales til højesteret. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a.