højesterets dom

højesterets dom afsagt onsdag den

1. maj 2010 sag 516/2007 (
2. afdeling) europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps (advokat jørgen makholm for begge) mod eli lilly and company, a corporation of the state of indiana (advokat martin dahl pedersen) i tidligere instans er afsagt dom af sø- og handelsretten den
3. december
4. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: poul søgaard, jytte scharling, marianne højgaard pedersen, vibeke rønne og henrik waaben. påstande appellanterne, europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps, har endeligt påstået fri- findelse mod betaling af 143.360 kr. indstævnte, eli lilly and company, a corporation of the state of indiana, har nedlagt påstand om, at appellanterne solidarisk skal betale 528.231 kr. parterne er enige om, at 20.000 kr. skal forrentes med procesrente fra sagens anlæg den
5. juni 2006 og restbeløbet fra den
6. oktober
7. sagen for højesteret angår alene størrelsen af det beløb, som appellanterne skal betale til eli lilly efter varemærkelovens § 43, stk.
8. - 2 - supplerende sagsfremstilling på grundlag af en erklæring af
9. juni 2008 fra statsautoriseret revisor jørgen villemoes er parterne for højesteret enige om, at europharma.vet.dk’s salg af tailan ommærket som tylan til eksterne kunder i perioden
10. januar 2004 til
11. december 2007 udgjorde 2.048 kg, som blev solgt til en gennemsnitspris på 2.228,82 kr. pr. kg, svarende til en omsætning på 4.564.623,30 kr. anbringender europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps har anført, at eli lillys krav på vederlag for det uberettigede salg af tailan ommærket som tylan maksimalt kan beregnes på grundlag af den solgte mængde på 2.048 kg til en gennemsnitspris på 1.400 kr. pr. kg, svarende til i alt 2.867.200 kr. det anerkendte beløb, 143.360 kr., udgør 5 % heraf. appellanterne har herved nærmere henvist til, at eli lilly har haft en fortjeneste ved salget til det spanske marked, hvor appellanterne indkøbte tailan, og denne fortjeneste, der må fastsættes skønsmæssigt, skal trækkes fra i omsætningen af den ommærkede tailan i danmark, idet eli lilly i modsat fald uberettiget vil få vederlag af sin avance i det tidligere led i omsætningen. appellanterne har endvidere anført, at eli lilly ikke har krav på at modtage både vederlag beregnet på grundlag af appellanternes omsætning af den ommærkede tailan og erstatning for yderligere skade. de har herved henvist til, at eli lilly ikke har sandsynliggjort at have lidt et tab, herunder i form af markedsforstyrrelse. eli lillys omsætningsnedgang på det danske marked er ikke relevant, eftersom appellanternes parallelimport og salg af tailan i sig selv er lovlig. eli lilly har heroverfor anført, at selskabets avance i tidligere omsætningsled ikke er relevant ved beregningen af det rimelige vederlag, som selskabet har krav på efter varemærkelovens § 43, stk. 1, nr.
12. efter højesterets praksis skal vederlaget beregnes som 5 % af appellanternes uberettigede omsætning på 4.564.623 kr., svarende til 228.231 kr. eli lilly har haft en omsætningsnedgang ved salget af tylan på det danske marked. denne omsætningsnedgang, der skyldes et mindre salg og lavere priser, kan henføres til appellanter- nes varemærkekrænkelse ved salget af den ommærkede tailan, og denne krænkelse har også - 3 - påført eli lilly en markedsforstyrrelse. selskabet har derfor krav på yderligere erstatning efter varemærkelovens § 43, stk. 1, nr.
13. erstatningen bør fastsættes under hensyntagen til appel- lanternes fortjeneste, jf. § 43, stk. 2, og kan skønsmæssigt ansættes til 300.000 kr. højesterets begrundelse og resultat højesteret finder, at eli lilly i overensstemmelse med sædvanlig praksis ved varemærke- krænkelser i forbindelse med parallelimport af medicin har krav på vederlag efter varemærke- lovens § 43, stk. 1, nr. 1, beregnet som 5 % af appellanternes uberettigede omsætning af det veterinære lægemiddel tailan ommærket som tylan. det er ubestridt, at appellanternes om- sætning har udgjort 4.564.623 kr. højesteret finder ikke grundlag for ved beregningen af ve- derlaget at reducere den samlede omsætning som følge af eli lillys avance ved salget af tai- lan til det spanske marked. vederlaget til eli lilly kan herefter fastsættes til 228.231 kr. højesteret finder endvidere, at eli lilly ikke har sandsynliggjort, at appellanternes varemær- kekrænkelse i forbindelse med parallelimporten har medført yderligere skade for selskabet. der er derfor ikke grundlag for i medfør af varemærkelovens § 43, stk. 1, nr. 2, at tilkende erstatning for yderligere skade, herunder for markedsforstyrrelse. højesteret tager herefter eli lillys påstand til følge med 228.231 kr., der forrentes som neden- for bestemt. under hensyn til sagens forløb og udfald for højesteret skal ingen af parterne betale sagsom- kostninger for højesteret til den anden part, dog skal eli lilly refundere appellanterne halv- delen af udgiften på 32.280 kr. til retsafgift og berammelsesafgift for højesteret. appellan- terne skal selv endeligt afholde udgiften til revisorerklæringen. under hensyn til de yderligere spørgsmål, der indgik i sagen for sø- og handelsretten, finder højesteret ikke tilstrækkeligt grundlag for at ændre sø- og handelsrettens afgørelse om sags- omkostninger. thi kendes for ret: - 4 - europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps skal solidarisk til eli lilly and company, a corporation of the state of indiana, betale 228.231 kr. med procesrente af 20.000 kr. fra den
14. juni 2006 og af 208.231 kr. fra den
15. oktober
16. i sagsomkostninger for højesteret skal eli lilly and company, a corporation of the state of indiana, til europharma.dk aps og europharma.vet.dk aps betale i alt 16.140 kr. i øvrigt skal ingen af parterne betale sagsomkostninger for højesteret til den anden part. sø- og handelsrettens afgørelse om sagsomkostninger stadfæstes. de idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. sagsom- kostningsbeløbene forrentes efter rentelovens § 8 a.