sø- og handelsrettens dombog

- udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den 28. februar 2000 blev af retten i sagen h-0025-97 vald. jørgensen engineering a/s under konkurs (advokat flemming boye) mod nienkemper maschinenbau g.m.b.h & co. kg (advokat torsten hvidt) afsagt sålydende d o m: sagen vedrører spørgsmålene, om der er mangler ved et af sagsøger, vald. jørgensen engineering a/s under konkurs (i det følgende v.j. engineering), til sagsøgte, nienkemper maschinenbau g.m.b.h & co. kg (i det følgende nienkemper), leveret tørreanlæg, og om nienkemper som følge heraf er berettiget til et forholdsmæssigt afslag. påstande: v.j. engineering har nedlagt påstand om, at nienkemper skal betale 277.178,82 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 28. januar 1997. påstanden svarer til et af nienkemper overfor v.j. engineering tilbageholdt beløb 71.600 dem vedrørende to fakturaer udstedt for levering af et tørreanlæg samt montering - 2 - heraf. nienkemper har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb efter rettens skøn. sagens nærmere omstændigheder: v.j. engineering var en virksomhed, der gennem adskillige år leverede tørreanlæg til tørring af træ til brug i træindustrien. nienkemper er en virksomhed, der beskæftiger sig med salg af maskiner til træindustrien. i 1994 blev der indgået aftale om, at nienkemper af v.j. engineering skulle købe et tørrerum og kedelanlæg. dette skulle af nienkemper videresælges til virksomheden pas timbers ltd. (i det følgende pas timbers), ghana. i en ordrebekræftelse af 24. november 1994 fra v.j. engineering til nienkemper (sagens bilag

1. p)blev nævnte bestilling bekræftet. under overskriften "gebaüde in sandwichpaneelen" anføres bl.a.: "bauteilen bestehen von folgendes" og he- runder bl.a.: "
2. c)gebaüde wird mit 80mm alu-panelen bekleidet...". videre anføres: "hebe/schiebe torsystem besteht von folgendes: 3 stck. hebe/schiebe tor aus 80mm sandwich-alupanelen...". om leveringsbetingelserne anføres bl.a.:"ab lager dk 4863 eskildstrup f. für see transport verpacht...". den samlede pris for levering af bygningen var 233.576 dem. virksomheden lindab profil (i det følgende lindab) afgav som underleverandør til v.j. engineering en ordrebekræftelse til denne af 28. juli 1995 (sagens bilag s). af ordrebekræftelsen fremgår bl.a. "emne: paneler project ghana tørrestue" og herunder, at der er tale om "paneler type lp80 500 mm. lakeret pvf2 silver metallic inkl. mellemtætning". af ordrebekræftelsen fremgår tillige bl. a., at "nettopris ab fabrik" for panelerne samt nogle som posterne 1-4 nærmere specificerede leverancer udgør 293.854 kr. den 25. september 1995 blev leverancen pakket i containere og afskibet fra lindab profils adresse i jels med henblik på forsendelse til ghana. ved denne lejlighed underskrev direktør heinz nienkemper, der deltog i pakningen, tre i sagen fremlagte pakkelister af samme dato. listerne er udfærdiget på nienkempers brevpapir og er stilet til pas timbers ltd., ghana. i henhold til en fremlagt arbejdsplan for v.j. engineerings medarbejder, thomas andersen, der udførte arbejde i forbindelse med montering af tørrerum og kedelanlæg i ghana, påbegyndtes monteringsarbejdet den 9. november 1995 og - 3 - afsluttedes den 6. februar 1996. for levering af tørrerum og kedelanlæg udstedtes en faktura af 11. september 1995 på 380.576 dem, mens der for monteringsarbejdet udstedtes en faktura af 15. marts 1996 på 21.600 dem. der er mellem parterne enighed om, at pas timbers overfor nienkemper har tilbageholdt et beløb på 71.100,14 dem. dette fremgår bl.a. af en opgørelse af 31. marts 1996 fra nienkemper til pas timbers. nienkemper har med denne begrundelse tilbageholdt 50.000 dem vedrørende faktura af 11. september 1996 samt hele beløbet i henhold til faktura af 15. marts 1996, 21.600 dem, i alt 71.600 dem, der opgjort efter dagskurserne for de respektive fakturaforfaldsdatoer svarer til v.j. engineerings påstand. i skrivelse af 8. juli 1996 fra v.j. engineerings direktør valdemar jørgensen til nienkemper anføres bl.a.: "den 24. og 25. juni aflagde jeg et servicebesøg hos firma pas timber, takoradi, ghana, og leverede ekstra : 3 stk. stationære træfugtighedsmåleapparater med kabelstik og 3x6 stk. målesonder som good-will, fordi man var i tvivl om, hvorvidt disse indgik i vor standardleverance. der var problemer med silohydraulikcylinderen; der blev straks leveret nye pakninger med dlh, og alt skal være i bedste orden. under mit besøg har jeg gennemgået alt, kedelanlæg og 3 tørrekamre, og alt arbejdede perfekt. jeg har også kontrolleret bygningen, og der var nogle buler ved panelerne, de udgør ikke levetids- problemer. det er umuligt helt at undgå, idet disse paneler er fremstillet af cfc-fri pur isolering. hr. kofi var således tilfreds og vil senere bygge et fjerde kammer til. jeg har aftalt, at jeg vil udarbejde et projekt hertil. for fremtiden skal nogle ting stå klart, betalingen skal ske korrekt og under nøje overholdelse af fristen. forløbet af denne forretning er helt atypisk for os, og indtil betalingen er i - 4 - orden, er de yder- ligere forretninger stillet i bero." heinz nienkemper rettede ved skrivelse af 31. juli 1996 henvendelse til v.j. engineering. indholdet af denne skrivelse (i dansk oversættelse) er bl.a. følgende: "som drøftet telefonisk i dag mellem fru jørgensen og hr. nienkemper er "bulerne" på bygningen for de af dem leverede tørrekamre af betydeligt større omfang end først antaget på grundlag af deres skri- velse af 08.07.1996. efter alt at dømme vil det ydre aluminiumslag med tiden løsne sig fuldstændigt. da det ved disse tørrekamre specielt også drejer sig om referenceanlæg og vi ikke har konstateret sådanne forandringer ved tørrekamre fra andre fa- brikanter og af ældre årgang på lignende savværker i ghana, beder vi dem omgående om stillingtagen og forslag til løsning. vedlagt fremsender vi 8 fotos, som vi har optaget under vort ovennævnte besøg. samtidigt minder vi dem endnu engang om at indsende deres montørs ugerapporter til os, idet vor kunde - som allerede forklaret telefonisk flere gange - ikke er indforstået med det beregnede tidsforbrug." i skrivelse af 30. august 1996 fra lindab til v.j. engineering, som efter det oplyste var beregnet til at forevises for nienkemper (i dansk oversættelse), anføres bl.a.: "vi har studeret fotografierne af tørrekamrene i ghana. vi vil gerne som det første fastslå, at pladerne ikke er fremstillet af aluminium, men af aluminium- zink med et ydre lag af pvf2. vi har valgt dette materiale på grundlag af den bedre styrke, og fordi det i forhold til aluminium har mindre tendens til bevægelse. vi har fået oplyst, at der ingen buler er på indersiden af panelerne. bulerne på ydersiden skyldes de store temperaturændringer dag/nat. disse udsving forekommer ikke på indersiden på grund af en altid konstant indvendig temperatur. det forekommer heller ikke under de skandinaviske klimaforhold. det er ikke muligt at forhindre at metallet bevæger sig ved så stor - 5 - varmebelastning, og ved nogle kon- struktioner har det også vanskeligheder med at bevæge sig tilbage. metallet vil derfor i nogle punkter løsne sig fra skumstoffet, og det er derfor bulerne opstår. det betyder samtidigt, at der ikke vil forekomme yderligere buler. vi kan naturligvis ikke bestride, at bulerne er af kosmetisk betydning, men de er dog under tempera- turforholdende i afrika også næsten umulige at und- gå. samtidigt kan vi berolige dem med, at panelernes styrke og isoleringsevne er helt intakt og bygnin- gens formål er således ikke forringet." i en skrivelse af 11. august 1997 fra pas timbers' administrerende direktør, a.k. klutsey, til heinz nienkemper er bulerne i anlægget omtalt som følger (i dansk oversættelse): "som vi ofte har forklaret mundtligt pr. telefon og også personligt under dit og marian's besøg i vor fabrik i juli 1996, og senest under dit besøg i slutningen af juni i år. vi bekræfter herved i dag vore klager over bulerne overalt på sandwich panelerne og lågerne i den le- verede og installerede kiln-dry-bygning, som blev leveret i oktober 1995, og har været under installation indtil februar 1996. til dags dato kan vi ikke acceptere bulerne, som bliver stadig flere. vi bekræfter endvidere, at vi vil tilbageholde restbetalingen på d-mark syvtiet tusinde et hundrede komma fjorten (dm 71.100,14) indtil denne ubehagelige situation er løst." det er af v.j. engineering gjort gældende, at det til nienkemper leverede tørreanlæg svarer til et til den tyske virksomhed johann hardkop kg (i det følgende hardkop) tidligere leveret anlæg, og at nienkemper har besigtiget dette og overfor v.j. engineering udtrykt ønske om et tilsvarende. i en i den anledning fremlagt skrivelse af 28. september 1999 fra hardkop til v.j. en- gineering er anført: "gerne bekræfter vi dem, at herr nienkemper ved forår 1994, deltog ved en savmontering på et savværk sammen med sine kunder hr. kofi fra ghana samt med os og ved den lejlighed anså de af dem leverede tørkamre. vi har givet hr. nienkemper en udtalt anbefaling." omtalte forhold er imidlertid bestridt af nienkemper. - 6 - under sagen har der været foretaget syn og skøn ved civilingeniør jørgen møller, der i erklæringer af 7. september 1999 og 10. november 1999 bl.a. har udtalt følgende: "..... 1. er der overensstemmelse mellem det i bilag p nævnte produkt "80 mm alupanelen" / "80 mm sandwich alupanelen" og det i firma lindabs ordrebekræftel- se, bilag s, nævnte produkt: paneler type lp80 500mm. lakeret pvf silver 2 metallic inkl. mellem- tætning."? hvis spørgsmålet besvares benægtende, spørges hvori forskellen består. svar: spørgsmålet kan ikke besvares uden suppleren- de oplysninger om det i lindabs ordrebekræftelse nævnte produkt. som nævnt i indledningen kan pvf - lak 2 leveres både på aluminium- og forzinket stål- plade. ordrebekræftelsen giver altså ikke umiddel- bart mulighed for at afgøre, om de to beskrivelser er identiske. 2. er der overensstemmelse mellem det i bilag p beskrevne produkt "80 mm alu- panelen/"80 mm sandwich alupanelen" og den foreliggende materiale-prøve? hvis spørgsmålet besvares benægtende, spørges hvori forskellen består. svar: nej, den foreliggende materialeprøve er beklædt med lakeret stålplade. "alupanelen" vil være beklædt med aluminiumplade. 3. er der overensstemmelse mellem det i bilag s beskrevne produkt "paneler type lp80 500 mm. lake- ret pvf silver metallic inkl. mellemtætning" og den 2 foreliggende materialeprøve. svar: uden at have analyseret, om der er tale om den nævnte lak, er svaret ja. sagsøgers tillægsspørgsmål 1. syns- og skønsmanden bedes oplyse, om hvorvidt egenskaber i den foreliggende materialeprøve adskiller sig fra egenskaber i et 80 mm alupanel/80 mm sandwich-alupanel. svar: ja. - 7 - 2. i bekræftende fald bedes syns- og skønsmanden oplyse, om hvorvidt egenskaberne (holdbarhed, sta- bilitet m.v.) er tilsvarende, ringere eller bedre ved et type sandwichpanel som materialeprøven sam- menlignet med et "80 mm alupanel/80 mm sandwich alupanel". svar: spørgsmålet kan ikke besvares entydigt, idet der ikke er angivet en aluminiumskvalitet for alu- pladernes vedkommende, og ikke om aluminiumpaneler- ne også skulle være lakerede. alt andet lige er stålplader (leveret produkt) stærkere og stivere end aluminiumplader og panelerne dermed mere stabi- le, men samlet til et sandwichelement er forskellen ikke stor. ved påkørsel/stød og slag perforeres aluminium lettere end stål. holdbarheden overfor klimatiske påvirkninger kan være nogenlunde de samme, men også ret forskellige afhængig af klimaets karakter. i almindeligt udendørsklima anvendes materialerne nogenlunde i flæng i forventning om nogenlunde holdbarhed, medens der i et aggressivt indendørsklima kan være væsentlig forskel afhængig af klimaets karakter. valget af metallisk materiale til aggressivt indendørsklima træffes på basis af erfaring eller praktisk prøvning. sagsøgtes tillægsspørgsmål 4: i sin besvarelse af sagsøgtes spørgsmål 2 udtaler skønsmanden, at det i bilag p beskrevne produkt "alupanelen", vil være beklædt med aluminiumplade, medens den foreliggende materialeprøve er beklædt med lakeret stålplade. skønsmanden bedes oplyse, om det ene produkt ruster mere end det andet, og i bekræftende fald, hvilket? svar: da det kun er jern og stål, der ruster, tolkes "ruster" som "tærer". som det allerede er anført i svaret til sagsøgers tillægsspørgsmål 2, anvendes de to materialer nogenlunde i flæng i udendørs atmosfære, med en forventet levetid på mere end 20 år, dvs. der forventes normalt ikke en betydelig tæring i nogen af materialerne indenfor denne tidsramme. udover 20 år kan der forventes en accelererende nedbrydning af stålpladens pvf -lak, og derefter en hurtigere 2 nedbrydning af stålpladen end af aluminiumpladen. om dette betyder en kortere, total levetid for stålpladen lader sig ikke umiddelbart besvare, idet aluminiumpanelerne næppe vil være uden tæringer. tillægsspørgsmålene oplyser intet om specielle påvirkninger, selv om ovennævnte svar gør opmærksom på, at der kan være forskelle i holdbarhed, som følge af afvigende miljøer på panelernes yder- og inderside. der er intet oplyst om - 8 - miljøforskelle. sagsøgers tillægsspørgsmål 3 og 4 3. såfremt sagsøgtes tillægsspørgsmål 4 besvares bekræftende, bedes skønsmanden oplyse, hvornår eventuel erosion forventelig vil indtræffe, her- under om denne har betydning for panelernes hold- barhed, styrke og egenskaber i øvrigt. 4. skønsmanden bedes endvidere besvare om der er forskel i levetider for respektive sandwichbyg- ningselementer aluminium eller pvf -lakeret forzin- ket 2 stålplade (materialeprøven). svar 3 og 4. "erosion" har ikke været omtalt før. der menes for- modentlig "korrosion"=tæring. under forudsætning af, at omhandlede materialer er uden fabrikationsfejl, forventes jf. ovenstående, ingen væsentlige forskelle i holdbarhed og styrke de første 20 år i almindeligt udendørsklima. mod slutningen af panelernes levetid, dvs. ud over de 20 år, ville der opstå væsentlige forskelle i udseendet. når lak og underliggende zinklag på stålpladerne er nedbrudt, hvilket sker i et uregelmæssigt omfang, bliver de rustne og dermed brogede, medens aluminiums korrosionsprodukter er hvide og dermed ikke afviger voldsomt i kulør fra hverken rå aluminiumsplade eller kuløren "silver metallic" i en eventuel lakering. ....." under domsforhandlingen er der forevist billeder af tørreanlægget i ghana. forklaringer: valdemar jørgensen har forklaret, at han har været direktør i v.j. engineering i mindst 15 år. han har lavet tørrestuer i omkring 30 år. tørrestuer anvendes til tørring af træ til brug i træindustrien. den tørrestue, der blev købt af nienkemper og videreleveret til pas timbers, svarer til den, der blev solgt til hardkop, bortset fra farven på panelerne. han havde et vist forhåndskendskab til nienkemper inden kontraheringen. han ved, at heinz nienkemper er metaluddannet og derfor må have fuld indsigt i, hvilke materialer v.j. engineering leverede. de til nienkemper leverede paneler var af - 9 - stål med aluzinkbehandling. panelerne indeholdt kassetter med plasticsider, hvori var fyldt skum. tidligere anvendtes freon. brugen af skum giver generelt en forøget risiko for buler i panelerne. der benyttedes stålplader, fordi v.j. engineering havde de bedste erfaringer hermed. aluminium arbejder mere end stål og er ej heller lige så holdbart som stål, bl.a. tåler det ikke stød i samme omfang som stål. v.j. engineering har anvendt den pågældende type paneler i 15 - 18 år. han har ikke tidligere leveret til afrika, men han har leveret til malaysia. han har kendskab til tørrestuer, der er 15-16 år gamle. der er større risiko for tæring i aluminium, ligesom der kan ske en galvanisk tæring, når aluminium kommer i forbindelse med en stålram- me. den 25. september 1995 skete der levering fra lindab i jels. til stede var heinz nienkemper, helle jørgensen og thomas andersen. han selv var ikke til stede. heinz nienkemper hjalp med at læsse containeren. tørrestuen blev monteret i perioden fra den 7. november 1995 til den 6. februar 1996. den 23. januar 1996 tog han selv til ghana og satte anlægget i gang. der blev ikke lavet en egentlig afleveringsforretning, men han kontrollerede, at alt var, som det skulle være, og anlægget "kørte", da han tog afsted. i maj 1996 fik han at vide, at der var problemer med buler i panelerne, men at tørreanlægget i øvrigt fungerede, som det skulle. den 24. og 25. juni 1996 af- lagde han servicebesøg i ghana. der blev talt om bulerne, og kofi og han var enige om, at disse ikke udgjorde noget problem. han oplyste, at der efter en periode ikke ville komme flere, men de eksisterende blot ville flytte sig. pas timbers repræsentant sagde da intet om at ville tilbageholde et beløb. han har ikke siden servicebesøget set anlægget i ghana og ved ikke, om det er i drift i dag. heinz nienkemper har forklaret, at han er medejer af nienkemper, der hovedsageligt beskæftiger sig med savværksudstyr, båndsave m.v. der er 9 medarbejdere i virksomheden. han har tillige et firma, der arbejder med byggeri og har 22 medarbejdere. han er uddannet med speciale i metalkonstruktioner. på grundlag af v.j. engineerings ordrebekræftelse havde han den klare opfattelse, at de leverede paneler var i aluminium. han lagde vægt på dette. - 10 - han kom i kontakt med v.j. engineering gennem firmaet hardkop, der havde købt en tørrestue af v.j. engineering og anbefalede denne virksomhed. han indhentede 3 tilbud, hvoraf v.j. engineerings var det mest fordelagtige. han var tilstede ved læsningen hos lindab i jels, dels fordi dette var en hasteopgave, da godset skulle fragtes videre med et skib i hamborg meget kort tid efter, dels fordi valdemar jørgensen ikke selv kunne deltage, hvorfor der manglede arbejdskraft. han havde på dette tidspunkt intet kendskab til lindab, og indenfor branchen er det ej heller normalt at oplyse underleverandørers navn. han kontrollerede ikke antal kolli eller andet, idet der var tale om en nøglefærdig leverance fra v.j. engineering. han opdagede først, at panelerne ikke var af aluminium, da de begyndte at ruste. han fik oplysning herom via telefon og efterfølgende telefax fra pas timbers. han reklamerede herefter overfor v.j. engineering. han husker ikke nøjagtigt, hvornår reklamationen fandt sted. bulerne i panelerne opstod allerede efter få måneders drift og forefindes både udvendigt og indvendigt på tørreanlægget. dette påvirkede panelernes stabilitet. han antog det først for utænkeligt, at panelerne var af stål, men bad kunden i ghana om at foretage magnetprøven. han fik endvidere tilsendt en prøve fra pas timbers. han har ikke som påstået af v.j. engineering set hardkops tørreanlæg, men han ved, at tørreproceduren i det anlæg ikke er den samme som hos pas timbers i afrika. klutsey fra pas timbers har ej heller set hardkops anlæg. klutsey var derimod tilstede hos hardkop i forbindelse med montering af et hydraulikanlæg til brug for en af nienkemper leveret blokbåndsav, idet klutsey selv var interesseret i at købe en sådan sav. i forbindelse med, at han hos lindab beså produktion af panelplader, bemærkede han ikke stålplader, kun aluminiumsplader. det er svært at se forskel på aluminiums- og stålplader, når stålpladerne har en alubelægning. aluminium vejer naturligvis mindre. ham bekendt er aluminium dyrere end stål. han kender ikke aluminiumsprisen, idet der er tale om et ædelmetal, der prissættes fra dag til dag. varigheden af en tørreoperation i anlægget afhænger af trætypen. der er forskel på tropisk og europæisk træ. varigheden er i øvrigt en fabrikshemmelighed. pas timbers har klart tilkendegivet, at dette selskab ikke vil betale restbeløbet for leverancen. nienkemper har arbejdet sammen med pas timbers - 11 - gennem mange år, men forretningsrelationerne har lidt alvorligt under denne sag. nienkemper modtager nu kun reservedelsordrer og lignende fra pas timbers. panelerne var forberedt til en tilbygning, men han forventer ikke, at en sådan tilbygning bliver foretaget med nienkemper som leverandør. efter hans opfattelse kan problemet med buler og rust kun løses ved at nedbryde de eksisterende bygninger og genopbygge tørreanlægget på ny. niels aage iversen har forklaret, at han er salgsdirek- tør i lindab. han har fået forevist vareprøven samt billederne af tørreanlægget i ghana. der optræder buler, også på indersiden af panelerne, men bulerne påvirker ikke tørrefunktionen og er altså af rent kosmetisk art. bulerne opstår, når der er store varmeforskelle. når luftlommerne er sprængt, sker der ikke mere, idet antallet af buler stabiliserer sig. der sker ingen forringelse af anlæggets funktionsevne. i ordrebekræftelsen af 28. juli 1995 fra lindab til v.j. engineering udgør posterne 1-4 ca. 25.000 kr. den øvrige udgift vedrører paneler. lindab producerer både i stål og aluminium. der er ingen forskel i kvadratmeter- prisen på disse metaltyper. produkterne i stål har farven silvermetalic, og kun fagmænd kan da se forskel på stål og aluminiumspaneler. han kan ikke sige, om det havde medført en forskel, hvis det til pas timbers leverede produkt havde været i aluminium. skønsmanden, civilingeniør jørgen møller har vedstået sin erklæring og supplerende forklaret, at der ved udtørring af træ frigives syre, primært eddikesyre, der er et stærkt opløsningsmiddel. tunge træsorter afgiver mere syre end lette. syremængde, varme, fugtighed og ventilation er forhold, der påvirker metallerne i et tørreanlæg. da panelerne i det af sagen omfattede tørreanlæg er af stål, er det antagelig rust, der kan ses på billederne af tørreanlægget, men det er ikke helt sikkert. der ville sandsynligvis også være sket angreb på en aluminiumsplade, hvorved der ville forekomme et hvidt pulver, men dette ses ikke så let. en forzinket stålplade er mere sårbar overfor fugt end aluminium. det havde derfor kunnet betyde en forskel, hvis der var leveret i aluminium i stedet for stål. i løbet af en årrække vil der forsvinde et ydre lag på den nederste del af stålpanelerne, der er mest udsat for fugt. en konstant påvirkning med eddikesyre - 12 - vil medføre en korrosion på 1/10 mmm pr. år. forbindelsen mellem skum og pladen vil måske også løsnes. helle jørgensen har forklaret, at hun den 25. september 1995 var tilstede under læsningen hos lindab, og at der blev læsset i tre containere fra klokken 13 til klokken 22. procedure: v.j. engineering har gjort gældende, at der er foretaget kontraktsmæssig levering til nienkemper, herunder at der ikke foreligger en mangel derved, at der er leveret plader af stål fremfor aluminium. det til nienkemper leverede tørreanlæg svarer til det til virksomheden hardkop leverede. nienkemper har tidligere besigtiget dette anlæg og udtrykt ønske om, at det var netop et sådant anlæg, man ønskede. nienkemper har bevisbyrden for, dels at der er mangler ved det leverede, dels at dette har medført et tab. det fremgår af skønserklæringens besvarelse af spørgsmål 2, at stål ved påkørsel, stød og slag perforeres mindre end aluminium. skønserklæringen giver ej heller holdepunkter for den antagelse, at stålplader har en kortere levetid end aluminiumsplader. nienkemper har i øvrigt forsømt at foranstalte syn og skøn med en sagkyndigs besigtigelse af det leverede tørreanlæg til dokumentation for, at der overhovedet er rust, tæring og buler i panelerne. til dokumentation for, at der er lidt et tab, er det ej heller nok at tilvejebringe en skrivelse fra pas timbers, hvorefter denne har tilbageholdt et beløb. sammenfattende har nienkemper hverken ført bevis for, at der foreligger en mangel eller, at der er lidt et tab. ved at underskrive fragtlisterne af 25. september 1995 har nienkemper accepteret og godkendt de leverede paneler. det må lægges til grund, at heinz nienkemper har deltaget i læsningen af panelerne på nævnte dato fra kl. 13 til kl. 22, og han må her have haft tilstrækkelig lejlighed til at foretage den fornødne undersøgelse af varen. heinz nienkemper har under dette forløb ikke på noget tidspunkt fremsat indsigelser eller bemærkninger om, at panelerne ikke var kontraktsmæssige. at heinz nienkemper har forsømt at foretage en sådan undersøgelse, som ordentlig forretningsbrug tilsiger, afskærer i sig selv nienkemper fra at gøre mangelsbeføjelser gældende, idet heinz nienkemper den 25. september 1995 burde have konstateret, at panelerne var af stål. - 13 - nienkemper har ikke afgivet rettidig og tilstrækkelig specificeret reklamation. der er først reklameret i maj 1998 ved en neutral reklamation, hvilket er mere end to år efter modtagelsen af leverancen. nienkemper har derfor også af denne grund fortabt alle misligholdelsesbeføjelser. nienkemper har gjort gældende, at det af v.j. engineering leverede anlæg er mangelfuldt, dels fordi panelpladerne var af stål i stedet for aluminium, hvorfor der ikke er leveret som aftalt, dels fordi pladerne har udviklet buler og er begyndt at ruste, hvilke mangler slutkunden pas timbers ikke selv har mulighed for at afhjælpe. nienkemper har løftet bevisbyrden for manglernes tilstedeværelse. heinz nienkempers forklaring, hvorefter det var afgørende for ham, at pladerne var af aluminium, må lægges til grund. endvidere har skønsmanden oplyst, at der rent faktisk består en væsentlig forskel på aluminium og stål, bl.a. f.s.v.a. holdbarheden heraf og derved, at aluminium ikke ruster. afholdelse af syn og skøn i ghana ville have medført uforholdsmæssigt store omkostninger og kunne i øvrigt ikke anses for nødvendigt for at afklare sagens hovedspørgsmål, herunder spørgsmålet, om der blev leveret i stål eller aluminium. når denne bevisbyrde er løftet, har v.j. engineering bevisbyrden for, at buler og rust i pladerne er uskadelige og uden betydning for anlægget, og et sådant bevis er ikke ført af v.j. engineering. at manglen medfører et tab for nienkemper er dokumenteret derved, at pas timbers har tilbageholdt et beløb svarende til det i denne sag omtvistede. ved ordrebe- kræftelsen af 28. juli 1995 fra lindab til v.j. engineering er det endvidere dokumenteret, at det tilbageholdte beløb ikke overstiger panelpladernes værdi, jf. niels aage iversens forklaring om, at panelpladernes pris udgør langt den største del af nettoprisen anført i dette bilag. nienkemper har ikke mistet adgangen til at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende som følge af manglende undersøgelse af panelpladerne. formålet med heinz nienkempers tilstedeværelse i jels den 25. september 1995 var alene at deltage i læsningen, ikke at foretage undersøgelse. der må lægges vægt på hans forklaring, hvorefter nienkemper fik et nøglefærdigt produkt, og at han derfor ikke fandt anledning til at foretage nogen form for kontrol af varen, der ifølge kontrakten klart skulle være i aluminium. det bemærkes tillige, at niels aage iversen har oplyst, at kun fagmænd kan se forskel på stål- og aluminiumsplader, når stålproduktet har farven silvermetallic. af samme grund er der ikke under læsningen i jels sket en godkendelse eller accept af varen, der forpligter nienkemper. - 14 - der er ej heller sket for sen reklamation overfor v.j. engineering. ifølge konvention om internationale køb artikel 39, pkt. 1, skal køber reklamere inden rimelig tid efter, at han har opdaget eller burde have opdaget manglen. køber behøver ikke at specificere, hvilke misligholdelsesbeføjelser der gøres gældende. ifølge artikel 38, pkt. 2, kan undersøgelsen af en vare, der efter af- talen skal sendes, udskydes til efter varens ankomst til bestemmelsesstedet. f.s.v.a. såvel rust og buler som levering i stål i stedet for aluminium reklamerede pas timbers overfor nienkemper straks efter, at disse mangler blev opdaget i ghana, og nienkemper viderereklamerede straks overfor v.j. engineering. ifølge artikel 39, pkt. 2, skal køber som udgangspunkt under alle omstændigheder give meddelelse til sælger inden 2 år efter varens faktiske overgivelsesdag. denne frist er ligeledes overholdt. retten skal udtale: det lægges til grund, at der ganske kort tid efter opstillingen i ghana som følge af varmepåvirkning opstod buler i de af v.j. engineering leverede panelplader. endvidere lægges til grund, at omfanget af disse buler er øget lidt i tiden efter opstillingen, men i øvrigt ikke kendes nøjagtigt. det er ubestridt, at panelpladerne ikke er leveret i aluminium, men i stål med belæg- ning, selvom det af ordrebekræftelsen til nienkemper fremgår, at levering skal ske i aluminium, hvorfor den leverede ydelse må betegnes som ukontraktsmæssig. de af v.j. engineering leverede panelplader var derfor behæftet med mangler. heinz nienkemper har ikke i forbindelse med læsningen i jels den 25. september 1995 foretaget en egentlig undersøgelse af panelpladerne med den virkning, at nienkemper er afskåret fra at gøre misligholdelsesbeføjelser gældende. det bemærkes herved dels, at heinz nienkemper var tilstede i en helt anden anledning, nemlig for at deltage i læsningen af varen, dels at det ifølge niels aage iversen krævede en grundig undersøgelse at konstatere, at pladerne ikke var af aluminium. da levering til slutkunden pas timbers fandt sted i februar 1996, og da v.j. engineerings skrivelse af 8. juni 1996 og nienkempers skrivelse af 31. juli 1996 kun kan forståes således, at der forinden disse tidspunkter har fundet reklamation sted, må reklamation anses for at være sket inden rimelig tid efter, at manglerne burde være opdaget, og dermed rettidigt. efter skønserklæringen og afhjemlingen af skønsmanden kan det ihverfald ikke ubetinget fastslåes, at den foreliggende mangel ved leverancen er værdifor- - 15 - ringende, om end aluminium efter skønsmandens oplysninger antagelig i visse henseender er mere resistent end stål. da det må lægges til grund, at nienkemper havde en forventning om og lagde vægt på at modtage et produkt, der var udført i aluminium og ikke bulede, findes der dog, under hensyn til at ydelsen var ukontraktsmæssig, at burde tilkendes nienkemper et sådant forholdsmæssigt afslag, at denne af den nedlagte påstand alene skal udrede 200.000 kr. med ren- ter som påstået. t h i k e n d e s f o r r e t : sagsøgte, nienkemper maschinenbau g.m.b.h. & co. kg, betaler inden 14 dage fra denne doms afsigelse til sagsøger, vald. jørgensen engineering a/s under konkurs, 200.000 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 28. januar 1997, til betaling sker. inden samme frist betaler sagsøgte 20.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøger samt omkostningerne ved syn og skøn. mette christensen palle mikkelsen willy goldby (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den