- aem udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 17. april 2018 v-15-16 sangenic international limited northumberland business park west (advokat anders valentin) mod lamico a

§ 341a, stk.

1, at erklæringer, der er ensi- digt indhentet før sagens anlæg, kan fremlægges. lamico har endvidere gjort gældende, at bilag 14 ikke udgør bevis for, at det rent faktisk er lamicos folie, som er testet. dette bestrides. det fremgår klart af både resumeerne, grafen og tabellerne i bilag 14, at testen er af lamicos produkt. lamico har – på trods af sangenics opfordringer – imidlertid ikke formået at dokumente- re en antibakteriel effekt i produkterne. lamico har fremlagt bilag j og bilag x-z som dokumentation. ingen af disse bilag viser imidlertid, at lamicos produkter har en antibakteriel virkning. bilag j er en analyserapport af imsl, dvs. det samme laboratorium, som har udarbejdet analyserapporten i bilag 14.

1. bilag j dokumenterer imidlertid ikke, at imsl skulle have fået forelagt (endsige testet) den plasticfilm, som bruges i netop lamicos produkter. bilag j henviser end ikke til lamico (i almindelighed), ensidige (konkret) til lamicos om- stridte produkter. bilag j kan derfor lige så godt være en analyse af et hvilket som helst andet produkt end lamicos. bilag j dokumenterer kun, at imsl har testet en plasticfilm, som er påført "1 % biomaster 542". til sammenligning fremgår det af fakturaen i bilag k, at lamicos film kun indehol- der "0,5 sølvadditiv", hvilket må forstås som 0,5 % biomaster
2. - 32 - bilag x og y angiver, at der anvendes biomaster i lamicos produkter, men der er ingen angivelse af mængderne, ligesom der mangler oplysninger om, hvilken effekt, den på- gældende mængde måtte have. bilag x og y dokumenterer derfor heller ikke, at lamicos plasticfilm skulle indeholde 1% biomaster. endelig indeholder bilag z ingen henvisning til lamico. lamico har, ex tuto, gjort gældende, at hvis lamicos egne produkter ikke er antibakteriel- le, så må det lægges til grund, at sangenics produkter heller ikke er antibakterielle, med henvisning til, at lamico og sangenic anvender samme leverandør af antibakteriel mate- riale, addmaster ltd. det er for det første udokumenteret, at sangenic og/eller lamico anvender addmaster ltd som leverandør. bilag æ angiver blot, at sangenics plastfilm er biomaster-beskyttet og antibakteriel. der er for det andet intet grundlag for at drage den slutning, at blot fordi sangenic an- vender samme leverandør som lamico (hvad der bestrides som udokumenteret), så skul- le lamicos produkter have samme antibakterielle effekt som sangenics produkter.
3. erstatning for krænkelsen (påstand 3) det følger af designlovens § 37, at lamico - som har anvendt designet uden samtykke fra sangenic - skal betale et rimeligt vederlag til sangenic for anvendelsen af designet samt erstatning for den yderligere økonomiske skade, som krænkelsen har påført sangenic. lamico har oplyst at have solgt 13.104 kassetter, hvorpå designet har været anvendt, men har intet oplyst om salgspris og fortjeneste. sangenic har opfordret lamico at frem- lægge oplysninger dels om den gennemsnitlige salgspris for henholdsvis "vores"-, "tibel- ly"- og "denlilleprut"-kassetterne, dels om den gennemsnitlige fortjeneste for henholds- vis "vores"-, "tibelly"- og "denlilleprut"-kassetterne. sangenic har imidlertid aldrig mod- taget disse oplysninger, hvilket retten skal tillægge processuel skadevirkning til fordel for sangenic, jf.

§ 344, stk.2.

lamico har gjort gældende, at oplysningerne ud- gør erhvervshemmeligheder, og at det derfor ikke kan tillægges lamico processuel ska- devirkning, at lamico ikke har fremlagt oplysningerne. dette bestrides, idet der ikke er hjemmel til at unddrage sig processuel skadevirkning med en henvisning til, at der er tale om erhvervshemmeligheder. 5. lamicos selvstændige erstatningspåstand lamico har gjort gældende, at sangenic er erstatningsansvarlig, jf.

§ 428

, som følge af det ophævede forbud og påbud.

§ 428hjemler erstatning efter både et objektivt ansvar og et culpaansvar.

sangenic er ikke objektiv ansvarlig efter

§ 428

, idet der alene pålægges ob- jektivt ansvar efter denne bestemmelse, hvis forbuddet/påbuddet blev ophævet, fordi en eneret efterfølgende måtte have vist sig ikke at bestå, jf. stk. 1, eller fordi designrettighe- den har vist alene at bestå i et mindre omfang, og forbuddet/påbuddet derfor har haft for stor udstrækning, jf. stk. 2. - 33 - det foreliggende forbud/påbud blev imidlertid ikke ophævet som følge af de grunde som nævnt i

§ 428, stk.

1 og 2, men derimod som følge af at sangenic ikke an- lagde hovedsagen inden for 2 ugers fristen i

§ 425, stk.

1. lamico har gjort gældende, at lamico er erstatningsberettiget, idet sangenics designret har vist sig ikke at bestå i forhold til spørgsmålet om eftergørelse i citatøjemed, jf. design- forordningens art. 20, stk. 1, litra c. dette bestrides. designforordningens art. 20, stk. 1, litra c, forholder sig netop ikke til, hvorvidt en de- signrettighed består eller ej. bestemmelsen angår alene, hvornår en tredjemand kan gøre brug af et design – der består – uden samtykke fra rettighedshaveren. sangenic er derfor kun erstatningsansvarlig, hvis sangenic burde have undladt at begære forbud/påbud, jf.

§ 428, stk.

3. det gøres gældende, at sangenic var fuldt berettiget til at begære forbud/påbud nedlagt, idet der som følge af forbudssagen er en formodning for, at lamicos afbildning af sangenics design udgør en krænkelse efter de- signforordningen. lamico har gjort gældende, at sangenic har handlet culpøst ved ikke at anlægge hoved- sag med den konsekvens, at forbuddet ophæves. det understreges, at sangenic har anlagt hovedsag (nemlig nærværende hovedsag). lamico har endvidere gjort gældende, at manglende overholdelse af fristen i retsplejelo- vens § 425, stk. 1, må sidestilles med, at sangenic har hævet forbudssagen. dette bestri- des. der kan ikke drages en sådan slutning, idet sangenic har anlagt nærværende hoved- sag og desuden ikke har ophævet forbudssagen af egen drift. i øvrigt bestrides lamicos erstatningsopgørelse. det er udokumenteret, at lamico skulle have mistet dansk supermarked som kunde som en direkte, endsige indirekte, følge af forbudssagen, men hertil kommer, at lamico selv – frivilligt – afstod fra at anvende det krænkende design, inden denne hovedsags afgørelse samt, at forbuddet kun var i kraft fra medio september 2015 til primo marts 2016. sagsomkostninger til lamicos egen advokat i forbudssagen kan under alle omstændig- heder ikke overstige sagsomkostninger tilkendt sangenic. endelig kan der ikke tilkendes erstatning eller tort for uberettiget nedlagt forbud, allere- de fordi forbuddet ikke var nedlagt med urette, og fordi der reelt slet ikke kan være lidt et tab, eftersom forbuddet/påbuddet alene var i kraft i begrænset tid.” for lamico er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdoku- ment/sammenfattende processkrift af 5. januar 2018, hvoraf fremgår blandt andet: ”processuelt - 34 - til støtte for lamicos påstand 1, afvisning i forhold til sangenics påstand 1 gøres gæl- dende, at lamico ikke er rette sagsøgte, og deraf ikke rette adressat for søgsmålet angå- ende etiketten. det gøres gældende, og er i øvrigt ubestridt, at emballagen med den påståede krænkende afbildning var fremstillet af lamicos kunder dansk supermarked og den lille prut. etiketterne (…) blev leveret af supermarked og den lille prut og blev af lamico lagt i emballagen inden levering af produkterne til dansk supermarked og den lille prut. det gøres derfor gældende, at lamico ikke er rette sagsøgte, da det er dansk supermar- ked og den lille prut, som har fremstillet såvel etiket og tegning/afbildning af blespan- den, hvorfor en retssag og erstatningskrav rettelig skulle være rettet mod dansk super- marked og den lille prut, idet det aldrig kan være lamicos adfærd som kan udgøre en designkrænkelse - lamico anvender sædvanligvis etiketten i bilag 5 for sine produkter og gør ikke brug af tegning/afbildning af sangenics design. 1. anvendelse af afbildning af design såfremt retten når frem til, at lamico kan holdes ansvarlig for afbildningen gøres til støt- te for frifindelsespåstanden, overordnet gældende, at lamico ikke har krænket sangenics design jf. designlovens § 9 og designforordningens artikel 19. ordlyden af designlovens § 9 stk. 1 og designforordningens artikel 19 netop ikke inde- holder et forbud mod afbildning, hvorfor hvis denne i øvrigt er foretaget loyalt – ikke in- debærer en krænkelse af nogen ret til designet, selvom der i øvrigt var tale om en direkte afbildning af designet. dette hænger naturligt samme med formålet med designloven; at beskytte mod efterligninger af designet. det gøres hertil gældende, at lamico opfylder undtagelsesbetingelserne i eu- designforordningens artikel 20 stk. 1 litra c. sagen har været udsat på domstolens afgørelse i sagerne c-24/16 og c-25/16, da disse vedrører det hidtil uafklaret lovspørgsmål i forhold til undtagelsesbestemmelsen i 20 stk. 1 litra c og tilsvarende designlovens § 10 nr. 3 som var omdrejningspunktet i sø- og han- delsrettens sag a-11-15 og ankesagen for landsretten i b-2145-15. domstolen har nu truffet afgørelse (…); ”artikel 20, stk. 1, litra c), i forordning nr. 6/2002 skal fortolkes således, at en tredjemand, som uden samtykke fra indehaveren af de rettigheder, der tillægges ved et ef-design, bruger billeder – herunder ved hjælp af sin hjemmeside – af produkter, der svarer til sådanne design, i forbindelse med et lovligt salg af produkter, der har til formål at anvendes som tilbehør til de specifikke pro- dukter, der hidrører fra indehaveren af de rettigheder, der tillægges ved disse design, med henblik på at forklare eller vise den samlede anvendelse af de produkter, der herved sælges, og rettighedsin- dehaverens produkter, foretager en eftergørelse i »citatøjemed« som omhandlet i artikel 20, stk. 1, litra c), idet en sådan handling således er tilladt i henhold til denne bestemmelse, for så vidt som den opfylder de tre kumulative betingelser, der er fastsat heri, hvilket det tilkommer den nationale ret at efterprøve” - 35 - modsat sø- og handelsretten i a-11-15 og ankesagen for landsretten i b-2145-15, anlæg- ger domstolen en anden fortolkning, og når frem til, at anvendelse af indehaverens de- signs, uden samtykke, i forbindelse med tredjemands lovlige salg af produkter som tilbe- hør til indehaverens produkter falder ind under undtagelsesbestemmelsen i designfor- ordningens art. 20 stk. 1 litra c om ”eftergørelse i citatøjemed” – i tråd med lamicos an- bringender. spørgsmålet om hvorvidt man må anvende/”citere” en afbildning af et design med hen- blik på at angive, at et produkt passer til dette design/produkt er derfor nu afklaret, hvor- for det nu i denne sag og efter domstolens afgørelse må lægges endegyldigt til grund, at lamico kan beråbe sig anbringendet om ”eftergørelse i citatøjemed” jf. designforordnin- gens art. 20 stk. 1, litra c; de rettigheder, der er knyttet til ef-designet, kan ikke udøves i forbindelse med:

1. c)eftergørelse i citatøjemed eller til undervisningsbrug, for så vidt sådanne handlinger er foreneli- ge med god forretningsskik og ikke i urimeligt omfang skader den normale udnyttelse af designet, og såfremt kilden angives. det gøres således gældende, at anvendelsen ovenfor er lovlig efter designforordningen, da der jf. afgørelserne i c-24/16 og c-25/16 er tale om eftergørelse i citatøjemed, som er forenelig med god forretningsskik og ikke i urimeligt omfang skader den normale udnyt- telse af designet. lamico opfylder således de kumulative betingelser i designforordnin- gens art. 20, 1, litra c. det skal afvises, at afbildningen ikke tjener til at ”forklare” eller ”vise den samlede an- vendelse” som anført af sangenic. det fremgår netop på etikettens forside, at ”refill’en passer til følgende blespande sangenic/tommee tippee og inkobaby”, hvorfor afbildningen på bagsiden netop tjener til at forklare og vise hvilken spand refillen passer til. 1.1 god markedsføringsskik det gøres gældende, at handlingen er forenelig med god forretningskik, og der er ikke er tale om en krænkelse af god forretningsskik. begrebet god forretningsskik i designforordningens art. 20 stk. 1 litra c viser jo, at det er tilladt at citere et design i forretningsøjemed – en forretningsmæssig disposition kan ikke i sig selv udgøre en hindring for at citere et design, hvilket der er tale om i denne sag. meningen med alt dette er selvfølgelig, at det skal være muligt at henvise til designet og- så ved at bringe billeder af det, som det er sket i bilag 2-4, for at vise, som det er tilfældet i denne sag, at en reservedel, man sælger, passer ind som forbrugsdel i designet. det gøres gældende, at dette er fuldt lovligt og i overensstemmelse med god forretningskik og sædvanen i branchen ang. salg af produkter som ”passer til”. det er ubestridt, at emballagen med den påståede krænkende afbildning er fremstillet af lamicos kunde dansk supermarked. varemærket på etiketten, tibelly, tilhører dansk supermarked a/s og er registreret som eu varemærke 012720488. etiketterne (…) leve- res af supermarked og lægges af lamico i emballagen inden levering af produkterne til dansk supermarked. - 36 - det er dansk supermarked, som har fremstillet såvel etiket og tegning/afbildning af blespanden som lamicos direktør karl-erik wessman har forklaret for sø- og handels- retten og landsretten har han ikke haft nogen indflydelse overhovedet på hverken teg- ning eller udvikling af label. det har ikke været lamcios idé men udelukkende dansk supermarked. da lamicos kunde ”denlilleprut” så tegningerne ville de også i stil med dansk super- marked anvende det på lamicos produkter (…). dette har lamico ikke haft nogen ind- blanding i. lamico har i forbindelse med markedsføringen af den refill, som også passer til sange- nics blespand efter ønske fra dansk supermarked og netto på brugsanvisningen en skit- se af omridsene af dels lamicos blespand, dels en blespand, som kan minde om sange- nics. formålet hermed er selvsagt at oplyse forbrugeren om, at lamicos refill også passer til sangenics blespande. der henvises i øvrigt til forsiden af lamicos emballage (…): lamico, dansk supermarked og den lille prut forsøger jo ikke at gøre gældende, at man sælger sangenics blespand, man oplyser loyalt, at de indsatser til spandene, man sælger, også passer til sangenics spande. 1.1.1. analogi til varemærkeloven – god markedsføringskik fra varemærkelovningen kendes undtagelsesbestemmelse, at ”indehaveren af en varemær- keret kan ikke forbyde andre i overensstemmelse med god markedsføringsskik at gøre erhvervsmæs- sig brug af varemærket, når dette er nødvendigt for at angive anvendelse af en vare eller tjeneste- ydelse, navnlig som tilbehør eller reservedel” jf. varemærkelovens § 5. med afgørelserne i afgørelserne i c-24/16 og c-25/16 gøres gældende, at der i designret- ten ikke gælder et nødvendighedskriterie, hvilket i øvrigt heller ikke fremgår af design- forordningens art. 20, 1., c. det gøres dog gældende ud fra et markedsmæssigt synspunkt, at der var et behov for den konkrete afbildning (…). det er ikke nok at henvise til, at refillposerne passer til ”sangenic”, idet sangenic også producerer andre blespande og har gjort det i hvert fald de sidste 3 år (…): - 37 - denne oplysning er ny i forhold til sagen for retten i første instans i forbudssagen, hvil- ken manglende oplysning givetvis motiverede sø- og handelsretten til at udtale: ”det er ikke godtgjort, at denne brug, der ikke kan antages at være nødvendig for lamicos mulig- heder for relevant markedsføring af sine produkter, er omfattet af undtagelsesbestemmelsen i de- signforordningens art. 20, 1.,
2. c)om ”eftergørelse i citatøjemed”. det gøres som sagt gældende, at der ikke er et nødvendighedskriteriet i designforordnin- gens art. 20, 1., c, og ovenstående bekræfter, at anvendelsen af designet er i overens- stemmelse med god forretningskik. som bilag g og h er fremlagt billeder af en anden sangenic blespand. refillposerne der sælges (…) passer netop ikke til denne spand, hvorfor det ikke blot er nødvendigt at gen- give en grafisk afbildning af sangenics blespand men endvidere også en loyal oplysning til forbrugeren og loyalt overfor sangenic i øvrigt. i modsat fald risikeres det, at en for- bruger køber en refill, som slet ikke passer til produktet. således er der tale om både loyal markedsføring og et behov, da det ikke kan forventes at forbrugeren kan husket navnet på spanden som i øvrigt ikke fremgår på selve produktet. det er ikke nok at henvise til navnene på produkterne. der er ingen forbrugere som kan huske om en spand hedder tommee tippee simplee eller tommee tippee tec. navnene fremgår heller ikke på selve produktet kun på emballagen, hvorfor det allerede af den grund er nødvendigt at gengive en afbildning af produktet. derfor er der tale om loyal markedsføring, da det ikke kan forventes at forbrugeren kan huske navnet på spanden. det gøres i tilknytning hertil gældende, at refillposerne, som sælges, kan sammenlignes med reservedele til biler eller refills til kuglepenne eller støvsugerposer, eller alt muligt andet forbrugsudsyr, som passer til andre fabrikater, end den som er reservedelsfremstil- lerens eget. som bilag i er fremlagt et eksempel på uautoriserede reservedele - støvsuger- poser – til mieles støvsugere. det vil ses, at der er stregtegninger af mieles designregistre- - 38 - rede støvsugere på forsiden. det er tilladeligt også efter designloven, da benyttelsen er loyal, præcis på samme måde som refillposerne i denne sag. desuden skal gøres gældende, at der findes en lang række andre blespande på markedet – ganske ligesom støvsugere – hvorfor der er et reelt behov for at henvise til en tegning af produktet, så forbrugeren ikke tager fejl. der kan derfor i forhold til god markedsføringskik analogiseres med praksis efter vare- mærkelovens § 5, hvorefter indehaveren af en varemærkeret ikke kan forbyde, at andre i overensstemmelse med god markedsføringsskik, at gøre erhvervsmæssig brug af: ”vare- mærket, når dette er nødvendigt for at angive anvendelsen af en vare eller tjenesteydelse, navnlig som tilbehør eller reservedele. bestemmelsen er udtryk for et universelt princip, som også finder anvendelse på designområdet, at man kan sælge produkter som passer til ved loy- al angivelse af designet som i denne sag i overensstemmelse. det gøres gældende, at der ikke er tale om en krænkelse, idet afbildningen er loyal og en konsekvens af, at lamico producerer uoriginale reservedele til sangenics produkt, hvor- for der består en naturlig forbindelse herimellem som er helt lovligt. dette bekræftes endvidere af præmis 75 i generaladvokatens forslag til afgørelse i c- 24/16 og c25/16 (…) som domstolen referer til i præmis 76. ”når der henses til denne forordnings opbygning, bør begrebet »citatøjemed« efter min opfattelse ikke fortolkes alt for strengt. dette begreb har nemlig til formål at fremme innovation og derved gøre unionen mere konkurrencedygtig. det vil imidlertid uden tvivl afskrække innovationslysten, hvis der opstilles hindringer for, at en kreativ virksomhed kan udvikle nye varer, der har til formål at være kompatible med eksisterende varer, der er beskyttet ved ef-design, som en anden virksom- hed er indehaver af (præmis 75) 1.2 anvendelsen skader ikke i urimeligt omfang den normale udnyttelse af designet det gøres gældende, at afbildningen på etiketten på ingen måde i urimeligt omfang ska- der den normale udnyttelse af designet. det skal afvises, at forbrugere kan få det indtryk, at der består en erhvervsmæssig forbindelse mellem lamico og sangenic. det gøres gældende, at det tydeligt fremgår, at refillen er produceret af lamico, hvorfor lamicos gengivelse af en blespand, som ligner sangenics og samtidig brug af betegnel- serne ”sangenic/tommee tippee” er retmæssig og gør det muligt for forbrugere at kon- statere, at produktet passer til sangenic’s produkt som svarer til ef-designet. sangenic fremfører, at man ikke har angivet at sangenic tommee tippee er to selvstæn- dige varemærker som ikke tilhører lamico, men det skal afvises, at der består et sådan krav og sangenic har heller ikke gjort gældende, at der er tale om en varemærkekrænkel- se – hvilket der i øvrigt heller ikke ville være, da det fremgår tydeligt, at refillen ”passer til” sangenic tommee tippee, hvilken praksis er fuldstændig lovlig. dette er desuden irrelevant i forhold til brugen af designet, som ikke tager skade af af- bildningen i denne sag. det fremgår klart, at produktet – refillen – er produceret af lami- co aps for dansk supermarked/netto/den lille prut, hvorfor det aldrig kan komme på tale, at forbrugere skulle få det indtryk, at der består en erhvervsmæssig forbindelse mel- lem lamico og sangenic. - 39 - det må også afvises, at der skulle være tale om sammenlignende reklame som påstået af sangenic. refillen passer både til sangenics blespand tommee tippee og lamicos ble- spand inkobaby og det er ikke sammenlignende reklame men derimod forbrugeroplys- ning, loyalt at oplyse, at refillen passer til disse to typer af blespande. det gøres gældende, at der ikke er tale om sammenlignende reklame i strid med mar- kedsføringslovens §5 stk. 2 nr. 7 (nuværende §21 stk. 2 nr. 7) som anført af sangenic. der er på ingen måde tale om en sammenligning af produkterne og der tilføres ingen infor- mation om, at lamicos blespand er bedre end sangenic blespand eller anden sammenlig- ning af de to produkters kvaliteter i øvrigt. der er ganske enkelt ikke tale om ”sammen- lignende reklame”, hvor lamico i reklamesammenhæng skulle udnytte sangenics mar- kedsposition, renommé eller utilbørlig udnytte sangenics design. allerede af den grund er der ikke tale om en anvendelse som i urimeligt omfang skader den normale udnyttelse af designet. der er i denne sag tale om ganske normal udnyttelse af sangenics design ved at vise at refillen passer til sangenics design, hvilket er ganske lovligt og på ingen måde skadeligt. afbildningen kan helt enkelt ikke - og slet ikke i uri- meligt omfang – ”skade den normale udnyttelse af designet. 1.3 kildeangivelse der gøres endvidere gældende, at lamico også opfylder betingelserne for kildeangivelse jf. præmis 84 i c-24/16 og c-25/16 ”under disse omstændigheder – for at opfylde betingelsen om at angive kilden – skal den angivelsesmåde, der er valgt med henblik herpå, gøre det muligt for en almindeligt oplyst, rimeligt opmærksom og velunderrettet forbruger let at identificere den han- delsmæssige oprindelse for det produkt, som svarer til ef-designet” det gøres gældende, at der er loyalt henvist til sangenics navn sangenic, som står lige under afbildningen. dette opfylder betingelserne for ”at identificere den handelsmæssige op- rindelse for det produkt, som svarer til ef-designet”. det kan ikke gøres mere tydeligt og det skal afvises, at det ikke forstås som at sangenic står bag dette produkt/design. det frem- går netop på etikettens forside, at ”refill’en passer til følgende blespande sangenic/tommee tippee, hvorfor afbildningen på bagsiden og den gentagne angivelse af sangenic/tommee tippee netop tjener til at forklare og vise hvilken spand refillen passer til. den handelsmæssige oprindelse for det produkt, som svarer til ef-designet er ganske enkelt sangenic tommee tippee, hvilket også ses af sangenics emballage (…). at lamico er udeladt under inkobaby har ingen betydning for bedømmelse. der er netop tale om en uoriginal refill, hvor det også fremgår, at denne er produceret af lamico. det gøres gældende, at lamico opfylder undtagelsesbetingelserne og den foretagne af- bildning i bilag 2-4 er lovlig eftergørelse i citatøjemed. der er tale om en afbildning som er forenelig med god forretningsskik, anvendelsen skader ikke designet, og sangenic er endvidere angivet som kilde jf. bilag 2-4. 2. tysk højesterets dom af 7. april 2011, i zr 56/09 (
3. kg)ice, grur 2011/1117 sø- og handelsretten fremhævede i sine præmisser (dommes s. 9) den tyske højesterets dom af 7. april 2011, i zr 56/09 (
4. kg)ice, grur 2011/1117: - 40 - den brug af designet, som sangenic kan forbyde, er beskrevet i art. 19

§ 428

, herunder dansk rets almindelig regler om erstatning, idet sangenic har anlagt sag om forbud og påbud, hvorfor sangenics manglende anlæggelse af hovedsag rettidigt, hvor forbuddet blev ophævet, er ansvarspådragende adfærd, som har resulteret i et tab for lamico. det gøres under alle omstændigheder gældende, at sangenic har handlet culpøst, efter- som sangenic ikke har anlagt hovedsag rettidigt jf.

§ 425stk.

1. det er i den grad culpøs adfærd at anlægge en forbudssag og få nedlagt forbud og sende breve ud (…) jf. nedenfor med oplysning herom, for derefter ikke at anlægge hovedsag, med den konsekvens at forbuddet ophæves. det gøres gældende, at dette under alle omstæn- digheder må sidestilles med, at sangenic har hævet forbudssagen, hvorfor lamico har krav på både erstatning og sagsomkostninger. forbudssagen medførte blandt andet, at lamico mistede dansk supermarked som kun- de, hvilket udgør et ikke ubetydeligt økonomisk tab for lamico. der henvises til udarbej- det revisorerklæring (…), hvor tabet opgøres til 228.922,00 kr. i perioden september 2015 til november
2. det er et faktum, at dansk supermarked ophørte med at aftage produkter fra lamico ef- ter forbuddet blev nedlagt, og forbudssagen var en direkte årsag hertil. det har i den for- bindelse ingen betydning, at lamico frivilligt ophørte med at anvende afbildningen af sangenics design og at forbuddet kun var i kraft medio september 2015 til primo marts
3. skaden var sket for lamico, og det skal på ingen måde være gratis for sangenic at nedlægge et forbud for derefter at ophæve det igen ½ år senere, uanset årsagen hertil. den skadevirkning som forbuddet har medført hæfter sangenic for. det samlede krav kan således opgøres til følgende: 40.610,00 kr. betalte sagsomkostninger til sangenics advokat grundet nu ophævet for- bud (…) 80.000,00 kr. sagsomkostninger til egen advokat i forbudssagen 40.000,00 kr. tort for uberettiget nedlagt forbud 70.000,00 kr. ompakningsomkostninger; kartoner/ompaknings fo- lie/labels/arbejdstid m.v. (…) 228.922,00 kr. mistet fortjeneste ved tab af dansk supermarked som kunde jf. bilag t. 459.532,00 kr. ============ kravet er rundet op til 460.000,00 kr. og i øvrigt skal anføres, at tabet i form af mistet om- sætning fra dansk supermarked er fastsat i perioden september 2015 til november 2017, og tabet alene hvis det beregnes på en 5 årig periode vil være langt højere, men under alle omstændigheder indenfor det samlede krav, som lamico gør gældende. lamico har desuden erfaret, at sangenics moderselskab mayborn og den svenske distri- butør carab ab har udsendt breve, hvori blandt andet anføres, som udløber af forbuds- sagen i først instans, at lamico har handlet med krænkende produkter (…). - 44 - “the maritime and commercial court of copenhagen has ordered lamico to cease its manufactur- ing and sales of infringing products and to recall the products from danish retailers” og “et danskt företag, lamico aps, har tilverkat och salt kassetterna som klart gör intrång på pa- tenträttigheterna og “beslutat att lamico omedelbar måste upphøra med sin tilverkning och försäljning av dessa produkter”. der er tale om urigtige oplysninger, idet lamico ikke har solgt krænkende produkter el- ler krænket nogle patentrettigheder i øvrigt. sangenic har ikke opfyldt lamicos provoka- tion ”oplyse og dokumentere med navn, adresse samt land hvem modtagerne af brevene er, herun- der hvor mange der er udsendt”, hvilket må tillægges processuel skadevirkning derhen, at der skal betales erstatning til lamico. det gøres gældende, at sangenics handlemåde og fremførelse af urigtige udsagn tillige har medført en markedsforstyrrelse for lamico i sverige for hvilken sangenic er erstat- ningsansvarlig.
4. antibakteriel det gøres overordnet gældende, at lamicos kassetter har antibakteriel effekt og angivelse af betegnelsen ”antibakteriel” ikke er i strid med markedsføringslovens regler. hvis man slår antibakteriel op i den danske ordbog betyder det ”som modvirker bakterier”, hvorfor forstås, at lamicos folie modvirker bakterier. lamico har fået testet sin folie den
5. juli 2015 hos det engelske analysefirma industrial microbiological services ltd. det fremgår af bilag j, at der er tale om en anti-bakteriel ef- fekt med en reduktion på 99,92%. det gøres gældende, at det er lamicos produkt, som er testet. det gøres desuden gældende, at lamicos film indeholder 1% biomaster
6. der henvises til bilag n en e-mail af
7. juni 2016 fra lamicos danske folie agent lars godber nielsen fra ppnodic a/s (tidl. nordic print brokers). han bekræfter, at det er hans leverandør uniplast i estland som har foranlediget testen (…) og der fremlægges som bilag o en faktura fra uniplast oü i estland til ppnordic a/s, hvoraf også fremgår 1% antibacterial addictive - og ikke 0,5% som angivet i bilag k. det bemærkes endvidere, at det er addmaster ltd. der fremstår som kunde på testen re- kvireret af uniplast oü (…), idet addmaster ltd. er leverandør til uniplast oü. det er addmaster ltd. som producerer biomaster additive. det gøres med henvisning til bilag bilag p, en erklæring fra addmaster gældende, at de- res produkter opfylder kravene hertil. det gøres desuden gældende, at det er antibakteriel materiale ”biomaster” fra det engel- ske firma addmaster ltd., der anvendes i lamicos produkter (…) og bilag x-z, korre- spondance og bekræftelse fra lamicos tidligere leverandør. biomaster har en dokumente- - 45 - ret antibakteriel effekt og deraf gøres det samme gældende i forhold til lamicos produk- ter, da biomaster indgår heri. det er i øvrigt samme firma, addmaster ltd., som også leverer antibakteriel materiale (biomaster) til sangenics produkter (…). addmaster ltd. opfylder kravene vedrørende markedsføring og anvendelse af biocidholdige produkter som beskytter mod f.eks. bakte- rier. der er derfor ingen grund til at betvivle lovligheden af sølv additivet i produktet, og så- fremt sangenic mener at addmaster ltd’s antibakteriel materiale ikke lever op til krave- ne, må konkluderes, at sangenics produkter tilsvarende vil være i samme situation, da der er tale om samme leverandør af antibakteriel materiale; addmaster ltd. det skal derfor afvises, at lamicos produkter ikke er anti-bakterielle og endvidere viser testen i bilag j klart, at produktet har en anti-bakteriel effekt med en reduktion på 99,92% på 24 timer. de af sangenic ensidigt indhentede erklæringer i bilag 14 skal afvises, og kan ikke danne basis for andet resultat. sangenic har ikke ved syn og skøn godtgjort, at der skulle være noget at udsætte på lamicos materiale. det gøres gældende, at erklæringen i bilag p bekræfter, at alle aktivstoffer som er an- vendt i produktet, altså også lamicos, er købt fra leverandører som er oplistet på echa’s liste som godkendt. der er derfor ingen grund til at betvivle lovligheden af sølv additivet i produktet. lamico har opfordret sangenic til at dokumentere, at det vitterligt er lamicos folie, som der er testet jf. bilag 14.1 og 14.
8. denne provokation er ikke imødekommet og må tillæg- ges processuel skadevirkning derhen, at hele bilag 14 ikke kan lægges til grund i sagen. desuden gøres gældende, at de ensidigt indhentede erklæringer i bilag 14 ikke udgør be- vis for, at det rent faktisk er lamicos folie som er testet og desuden viser testene rent fak- tisk en bakteriel reduktion, således antibakteriel.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat indledende bemærkninger de etiketter, som lamico benyttede i forbindelse med markedsføringen af sine kassettepro- dukter, var fremstillet af lamicos kunder, dansk supermarked og den lille prut, og indgik efter det foreliggende i produkterne på disses initiativ. emballeringen af produkterne med brug af etiketterne blev inden leveringen forestået af lamico, der var og også fremstod som producent af produkterne, og etiketterne har således tjent til at markedsføre lamicos pro- dukter. under disse omstændigheder kan sangenics påstand 1 rettes mod lamico, og lami- cos afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. - 46 - som også fastslået i sø- og handelsrettens forbudskendelse af
9. september 2015, som stad- fæstet af østre landsret ved kendelse af
10. januar 2016, er det rettens vurdering, at afbild- ningen af blespandsproduktet på etiketterne udgør en gengivelse af sangenics registrerede ef-design (rcd 001115398-0008). gengivelsen af designet har fundet sted uden indehaveren af designet, sangenics, samtykke. det bemærkes, at parterne er konkurrenter på markedet for de omhandlede produkter. krænkelse - designforordningens art. 20, stk. 1, litra c, og eu-domstolens dom af
11. sep- tember 2017 om fortolkningen af designforordningens art. 20, stk. 1, litra c, har eu-domstolen den
12. september 2017 afsagt dom i sagerne c-24/16 og c-25/16, af hvis konklusion det blandt andet fremgår: ”artikel 20, stk. 1, litra c), i forordning nr. 6/2002 skal fortolkes således, at en tredjemand, som uden samtykke fra indehaveren af de rettigheder, der tillægges ved et ef-design, bruger billeder – herunder ved hjælp af sin hjemmeside – af produkter, der svarer til så- danne design, i forbindelse med et lovligt salg af produkter, der har til formål at anven- des som tilbehør til de specifikke produkter, der hidrører fra indehaveren af de rettighe- der, der tillægges ved disse design, med henblik på at forklare eller vise den samlede an- vendelse af de produkter, der herved sælges, og rettighedsindehaverens produkter, fore- tager en eftergørelse i »citatøjemed« som omhandlet i artikel 20, stk. 1, litra c), idet en så- dan handling således er tilladt i henhold til denne bestemmelse, for så vidt som den op- fylder de tre kumulative betingelser, der er fastsat heri, hvilket det tilkommer den natio- nale ret at efterprøve.” de omhandlede produkter, som lamico markedsfører, er refill-produkter, poser, som er til- tænkt at erstatte opbrugte poser i den blespand, som forefindes hos forbrugeren. det lægges til grund, at lamicos brug af en afbildning af de blespandsprodukter, som refill-produktet passer til, må anses for at være sket med henblik på at forklare - henholdsvis vise - den sam- lede anvendelse af refill-produktet, jf. eu -domstolens dom af
13. september
14. lamicos afbildning af sangenics designregistrerede blespandsprodukt tommy tippee tec, på etiketterne benævnt ”sangenic / tommee tippee” eller ”sangenic tommee tippee”, ud- gør således en eftergørelse i citatøjemed, som er tilladt, såfremt de tre kumulative betingelser i designforordningens art. 20, stk. 1, litra c, er opfyldt. - 47 - karakteristisk for de etiketter, der benyttes i forbindelse med markedsføringen af lamicos refill-produkter, er blandt andet, at lamico står angivet som producent, og at lamicos egen blespand, inkobaby, er afbildet på etiketten ved siden af sangenics blespand. på etiketten er lamicos eget blespandsprodukt betegnet ”inkobaby”, uden særskilt producentangivelse. det er rettens opfattelse, at betegnelsen for sangenics blespand, ”sangenic / tommee tip- pee” henholdsvis ”sangenic tommee tippee” i den sammenhæng nærliggende tillige opfat- tes som en produktbetegnelse uden specifik producentangivelse. begge blespandsprodukter kan således af forbrugeren blive anset for at hidrøre fra lamico. samtidig er der som anført af sangenic også en mulighed for, at lamico ved at benytte en afbildning af sangenics pro- dukt i den nævnte sammenhæng, vil kunne drage fordel af en goodwill, knyttet til sangenics navn for blespandsprodukter. det er samtidig rettens opfattelse, at den anførte betegnelse for sangenics blespand ikke op- fylder betingelsen i designforordningens art 20, stk. 1, litra c, om angivelse af kilde. som kil- deangivelse er betegnelsen upræcis og fremstår som allerede nævnt snarere som en ren pro- duktbetegnelse end som indeholdende en kildeangivelse. med henvisning til de anførte bemærkninger er det efter en samlet vurdering rettens opfat- telse, at lamico ikke har godtgjort, at lamicos brug af en afbildning af sangenics registrerede design opfylder undtagelsesbestemmelsen i designforordningens art. 20, stk. 1, litra c. sangenics påstand 1 tages herefter til følge. ”antibakteriel”. sangenics påstand 2 det er under sagen ubestridt, at sølvadditiv har en bakteriehæmmende effekt, og at lamico tilsætter sølvadditiv til sine refill-poser, efter det foreliggende i en koncentration på 1 %. herefter og efter sagens øvrige oplysninger, findes lamico tilstrækkeligt at have underbyg- get benyttelsen af sit anprisende udsagn ”antbakteriel”. - 48 - herefter og da der ikke ved de af sangenic ensidigt foranstaltede laboratorieforsøg findes at være tilvejebragt et grundlag for at nå en anden konklusion, kan sangenics påstand 2 ikke tages til følge, og lamico frifindes derfor for denne påstand. erstatning efter sagens udfald vedrørende sangenics påstand 1, og idet det af lamico anførte ikke fin- des at kunne føre til et andet resultat, frifindes sangenic for lamicos påstand 3 om erstatning og tort, jf.

§ 428

. vederlag/erstatning for lamicos designkrænkelse, som er fastslået ved nærværende dom, må ske på skønsmæssigt grundlag og med forsigtighed, da retten er uden nærmere holde- punkter for en udmåling. beløbet fastsættes herefter til 10.000 kr. sagsomkostninger efter sagens udfald, forløb og omstændigheder herunder henset til, at nærværende sag har afventet eu-domstolens dom af

1. september 2017 i sagerne c-24/16 og c-25/16 med betyd- ning for det omtvistede spørgsmål om forståelsen af designforordningens art. 20, skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til den anden part. thi kendes for ret: lamico aps tilpligtes at anerkende at have været uberettiget til at anvende et billede af ef- design nr. rcd 001115398-0008 på produkterne "vores" (bilag 2), "tibelly" (bilag 3) og "den- lilleprut" (bilag 4) lamico aps frifindes for sangenic international limited’s påstand
2. sangenic international limited frifindes for lamico aps’ påstand
3. - 49 - lamico aps skal inden 14 dage til sangenic international limited betale 10.000 kr. med til- læg af procesrente fra den
4. februar
5. ingen af parterne betaler sagsomkostninger til den anden part. claus elmeros claus forum petersen søren skovgaard pedersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den