afsagt den 23. december 2016 af østre landsrets 16. afdeling

dom afsagt den 23. december 2016 af østre landsrets 16. afdeling (landsdommerne karsten bo knudsen, birgitte grønborg juul og thomas raaberg-møller (kst.)). 16. afd. nr. b-2937-15: h.a. plastas aps (advokat michael hertz) mod natur- og miljøklagenævnet (kammeradvokaten v/advokat britta moll bown) denne sag, der er anlagt den 9. marts 2015, er ved kendelse af 21. december 2015 henvist til behandling ved østre landsret i medfør af retsplejelovens § 226, stk. 1. sagen drejer sig om natur- og miljøklagenævnets afgørelse af 13. februar 2015 om påbud efter naturbeskyttelseslovens § 3 vedrørende to søer, der var etableret i strid med vand- løbsloven og planloven. sagsøgeren, h.a. plastas aps, har nedlagt påstand om, at natur- og miljøklagenævnet skal anerkende, at natur- og miljøklagenævnets afgørelse af 13. februar 2015 i sag nmk-43- 00446, er ugyldig, og at sagen skal hjemvises. sagsøgte, natur- og miljøklagenævnet, har påstået frifindelse. sagsfremstilling natur- og miljøklagenævnet traf den 13. februar 2015 afgørelse om ikke at give h.a. plastas aps medhold i en klage over odsherred kommunes påbud til h.a. plastas aps om fysisk lovliggørelse af to søer på matr.nr. 6t, fårevejle by, fårevejle (de to søer er i det følgende benævnt ”sø a” og ”sø b”). - 2 - natur- og miljøklagenævnet traf den 17. september 2015 afgørelse om ikke at genoptage sagen. i natur- og miljøklagenævnets afgørelse af 13. februar 2015 hedder det blandt andet: ”… afgørelse i sag om odsherred kommunes påbud om fysisk lovliggørelse af søer og afvandingsforhold på en ejendom i fårevejle natur- og miljøklagenævnet har truffet afgørelse efter naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, jf. § 3. natur- og miljøklagenævnet giver ikke medhold i klagen over odsherred kommunes påbud af 27. juni 2013, og afgørelsen står således ved magt. natur- og miljøklagenævnets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. § 17 i lov om natur- og miljøklagenævnet1. eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder, jf. naturbeskyttelseslovens § 88, stk. 1. afgørelsen er truffet af nævnet, jf. § 5, stk. 1, i lov om natur- og miljøklage- nævnet. klagen til natur- og miljøklagenævnet odsherred kommune har meddelt påbud om fysisk lovliggørelse af søer og af- vandingsforhold på matr.nr. 6t, fårevejle by, fårevejle. afgørelsen er den 28. juni 2013 påklaget af advokatfirmaet hertz jakobsen på vegne af påbudsadressaten. klager gør navnlig gældende, at: - odsherred kommune savner lovhjemmel til at meddele de omhandlede påbud. - odsherred kommune har set bort fra, at de omhandlede søer og afløbene fra disse er etableret ulovligt uden de fornødne tilladelser, og at etablering i et vist omfang er sket på fremmed ejendom uden tilladelse fra ejeren. - odsherred kommune kan ikke påbyde retablering af ulovligt etablerede forhold, som er søgt lovliggjort af klager. - odsherred kommune kan ikke påbyde klager at foretage afvanding af sø a. - odsherred kommune ser bort fra, at der på golfbanen er etableret en række søer og vandløb, uden fornødne tilladelser, som tilfører meget betydelige mængder vand til klagers ejendom med betydelig ulempe for klager, og som medfører, at klagers ejendom er blevet vandlidende. sagen er således fra kommunens side utilstrækkeligt oplyst. 1 lovbekendtgørelse nr. 736 af 14. juni 2013 om natur- og miljøklagenævnet med senere ændringer. - 3 - klager anfører videre, at klagen vedrørende påbuddet efter naturbeskyttelses- lovens § 73, stk. 5, beror på, at der efter klagers opfattelse ikke er tale om påbud om lovliggørelse af et ulovligt forhold, men derimod tale om et påbud om at retablere et ulovligt forhold, således at påbuddet ikke kan meddeles med hjemmel i § 73, stk. 5. som følge heraf er klagen ligeledes omfattet af den almindelige klageadgang til natur- og miljøklagenævnet, jf. naturbeskyttelseslovens § 78, stk. 1, 1. pkt. klager har senere uddybet sine klagepunkter, jf. nedenfor. sagens oplysninger sagen omhandler søer og afvandingsforhold på matr.nr. 6t, fårevejle by, fåre- vejle, beliggende ordrupvej 11, fårevejle. ifølge www.lifaois.dk ejes matrikel 6t af ha plastas aps, der har adresse på ord- rupvej 19 (matr.nr. 6m, fårevejle by, fårevejle). ordrupvej 19 ejes af henning andersen a/s, c/o bp plast aps. ejendommen ordrupvej 19 administreres af achton a/s. ifølge cvr-registret er henning andersen a/s stifter af ha plastas aps. det fremgår af de historiske adkomster på www.tinglysning.dk, at hav invest a/s v. henning andersen har ejet matr.nr. 6t i perioden fra 2. september 1986 til 23. juni 2005, hvor matr.nr. 6t blev solgt til husbutikken aps. den 24. august 2011 er lyst endeligt skøde af salg af matr.nr. 6t til dragsholm golfresort aps (skødedato 27. juni 2006). af offentlig meddelelse af 20. februar 2012 fremgår, at matr.nr. 6t blev solgt på tvangsauktion til henning andersen a/s (skødedato 9. februar 2012). der er herefter den 1. juli 2013 lyst endeligt skøde af salget af matr.nr. 6t til ha plastas aps (skødedato 10. juni 2013). det fremgår af www.lifaois.dk, at henning andersen a/s købte matr.nr. 6m den 10. december 1987 (skødedato). matr.nr. 6t ligger i byzone, og har mod syd skelgrænse mod matr.nr. 57, fårevejle by, fårevejle, der ligger i landzone. matr.nr. 57 ejes af dragsholm golfanlæg a/s. på historiske kort (høje og lave målebordsblade fra hhv. 1942-1899 og 1900- 1940) ses et vandløb, der forløber hen over matr.nr. 57 og videre via matr.nr. 6m. midt på en tværgående vej forsvinder signaturen for vandløb. højdekurverne på kortene viser et stort fald i terrænet mod sydøst. fra syd ses et forløb med to søer, der er forbundne med et vandløb, der løber op igennem matr.nr. 6t. højdekurverne er faldende mod sydøst. på et topografisk kort over ejendommene ses, at der på matr.nr. 6t er markeret en mindre sø (herefter sø b), og at der hen over skelgrænsen mellem matr.nr. 6t og 57 er markeret en større sø (herefter sø a). herudover fremgår et vandløb, der går fra den større sø mod vest langs skelgrænsen mellem matr.nr. 6t og 57 og videre mod vest langs skelgrænsen mellem matr.nr. 6m og 57. vandløbet ændrer herefter retning mod nord, stadig langs skelgrænsen mellem matr.nr. 6m og 57. - 4 - sø a, der ligger hen over skellet mellem matr.nr. 6t og 57, er registreret som be- skyttet efter naturbeskyttelseslovens § 3. sø b på matr.nr. 6t er ikke § 3-regi- streret. vandløbet er heller ikke § 3-registreret. en gennemgang af ortofotos over ejendommene viser følgende om søerne: - sommerfoto 1995, 1999, 2002: ingen af søerne kan ses - sommerfoto 2004: sø a fremgår, og strækker sig over dele af matr.nr. 57 og 6t - forår- og sommerfoto 2006: sø a fremgår, og strækker sig over dele af matr.nr. 57 og 6t. søen fremstår mindre end i 2004. herudover fremgår sø b på matr.nr. 6t. - sommerfoto 2008: sø a fremstår nogenlunde som på sommerfoto 2004. sø b fremstår lidt mindre end på fotos fra 2006. - forår- og sommerfotos 2010: sø a fremstår nogenlunde som på fotos fra 2008. sø b fremstår nogenlunde som på foto fra 2006. - forårsfotos 2011 og 2012: sø a og b fremstår som på fotos fra 2010. - sommerfoto 2012: sø a fremstår mindre end i foråret 2012, mens sø b ikke længere kan ses på ortofotoet. - sommerfoto 2014: sø a fremstår som i 2012, mens sø b ikke længere kan ses på fotoet. herudover kan der på fotos fra forår og sommer 2010 og forår 2011 og 2012 ses en rende/grøft fra sø a i retning mod sø b. renden ser ikke ud til at have kontakt med sø b. på foto fra sommer 2012 kan ses en svag aftegning af rendens tidligere forløb mod sø b, som på dette tidspunkt ikke længere fremgår af fotoet. sagsforløb sagen handler om søer og afvandingsforhold på matr.nr. 57, 6t og 6m. fra matr.nr. 57 og hen over den nordligt liggende matr.nr. 6t løber et drænrør. rø- ret løb oprindeligt til vandløbet ”mejerirenden”, og derfra videre ud til nordkanalen og lammefjorden. da der blev etableret en regnvandsledning ved ordrupvej, der ligger nord for matr.nr. 6t, blev drænet ført hertil. i 2003 blev dragsholm golfbane anlagt på bl.a. matr.nr. 57. i forbindelse hermed blev sø a etableret hen over skellet mellem matr.nr. 57 og 6t. søen blev etableret som en ”indskudt” sø på drænsystemet. drænet blev altså afbrudt før indløb til søen, således at drænvandet løber ud i en lavning og danner søen. ved afløbet fra søen (videre via drænet) er påsat en afløbsstuds, som fungerer sådan, at når vandstanden i søen overstiger 0,5 m løber vandet ned i studsen og videre via drænet til regnvandsledningen til ordrupvej. ved afløbet er tillige etableret en brønd. som følge af problemer med afvanding via drænledningen blev afløbet fra sø a midlertidigt i 2003 koblet til en ledning med tag- og pladsvand på matr.nr. 6m, som ligger nordvest for matr.nr. 6t. dette skete uden tilladelse. afledningen blev senere påbudt lovliggjort, og er tilbageført til drænet, der løber over matr.nr. 6t og til regnvandsledningen ved ordrupvej. - 5 - i januar 2004 blev der afholdt møde mellem tidligere dragsholm kommune, dragsholm golfanlæg, den tidligere ejer af matr.nr. 6t m.fl. om det varslede på- bud. der blev indgået aftale om, at afløbet fra sø a snarest og inden den 15. marts 2004 skulle omlægges fra sø a til en planlagt ny sø (sø

1. b)på matr.nr. 6t. afløbet fra sø a skulle midlertidigt føres til det gamle dræn, som forudsattes erstattet af en ny regnvandsledning, der skulle etableres i forbindelse med en kommende byggemodning af området. vandstanden i sø a skulle fremadrettet reguleres ved en overløbsanordning. i december 2006 blev lokalplan 121 for et område til boligbebyggelse ved dragsholm golfbane i fårevejle kirkeby vedtaget. sø a omtales i lokalplanen, hvor der i § 6.5 og § 8.2 findes bestemmelser om en mulig udvidelse af søen. sø b er ikke omtalt eller vist på bilag til lokalplanen. området er imidlertid ikke blevet byggemodnet, og der er ikke sket boligbe- byggelse i overensstemmelse med lokalplanen, ligesom det gamle dræn ikke er blevet erstattet af en ny regnvandsledning. afløbsforholdene på de omhandlede ejendomme er således stadig ikke godkendt af kommunen. i perioden 2004-2006 blev sø b etableret. søen er etableret som en ”indskudt” sø på drænsystemet. i 2012 tømte ejeren af matr.nr. 6t (klager) sø a for vand, og blokerede herefter afløbet fra søen ved at isætte en afløbsstuds, der var så høj, at sø a løb over sine bredder – både ud over klagers og golfbanens matrikler. samtidig fjernede klager sø b. den 3. maj 2012 modtog odsherred kommune en anmeldelse fra dragsholm golfanlæg om, at der blev foretaget opfyldning på matr.nr. 6t. kommunen tog på tilsyn samme dag og konstaterede, at der var sket en del jordopfyldning på grunden. kommunen gav standsningspåbud til maskinføreren, som var i gang med jordopfyldningen. det fremgår af tilsynsnotatet, at kommunen vurderede, at både sø a og sø b, som begge var over fem år, havde et naturligt dyre- og planteliv og var over 100 m2, hvorfor begge søer var omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3. kommunen tog en del fotos på tilsynet, som er fremsendt til natur- og miljøklagenævnet sammen med tilsynsnotatet. herudover er der fremsendt fotos fra opfølgende tilsyn foretaget hhv. 24.-25. juli 2012, 25. august 2012, 26. februar 2013 og 18. april 2013. efter forsøg på at opnå en mindelig løsning i sagen, meddelte odsherred kommune den 27. juni 2013 påbud til klager om at lovliggøre forholdene ved- rørende sø a og sø b samt retablere drænet fra afløbsbrønden ved sø a til til- slutningen til regnvandssystemet ved ordrupvej. afgørelsen odsherred kommune meddelte den 27. juni 2013 påbud til klager om lovliggø- relse af forholdene på klagers ejendom. påbuddet er meddelt med henvisning til vandløbslovens § 54, jf. § 6, samt naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 1 og 5, jf. § 3. - 6 - om forholdet efter vandløbsloven fremgår, at tilførslen af vand til matr.nr. 6t kommer fra et moseområde nordvest for matriklen og at vandet løber over matr.nr. 57, inden det løber ind på matr.nr. 6t. ved ordrupvej løber vandet ud i en offentlig regnvandsledning. det fremgår videre, at det kan ses af historiske kort, at vandet oprindelig løb som åbent vandløb hen over matr.nr. 6t og videre via mejerirenden til nordkanalen (lammefjorden) øst for fårevejle kirkeby. kommunen har ikke kendskab til, hvornår grøften over matr.nr. 6t blev rørlagt. det oplyses, at rørlægningen på matr.nr. 6t i forbindelse med kloakering af fåre- vejle blev tilsluttet regnvandsledningen ved ordrupvej, at regnvandsledningen løber ud i nordkanalen og at pladsvand og vand fra befæstede arealer på ordrupvej 19 også er ført til regnvandsledningen. det fremgår videre, at sø a blev etableret i forbindelse med etablering af golf- banen og at sø a ligger i skel mellem matr.nr. 57 og 6t. der løber et dræn ind i søen, og der blev monteret en afløbsstuds, således at overløb fra sø a skete, når vandstanden heri oversteg 0,5 m. afløbsstudsen ved sø a skal således sikre, at vandstanden i søen ikke overstiger 0,5 m og samtidig sikre, at afløb fra søen først sker, når vandstanden når 0,5 m. afløbet er nu blokeret, og det er ved flere besigtigelser i perioden fra 9. maj 2012 og frem konstateret, at afvandingen ikke er retableret og at der derfor er en meget høj vandstand i sø a. på baggrund heraf meddelte odsherred kommune påbud om retablering af afløbet fra sø a til ordrupvej inden for en frist på 4 uger. forholdes vurderes at være en overskridelse af vandløbslovens § 6 om hindring af vandets frie løb. det fremgår, at drænet skal retableres og være fuldt funktionsdygtigt fra af- løbsbrønden ved sø a til tilslutningen til regnvandssystemet ved ordrupvej. om forholdene efter naturbeskyttelsesloven fremgår bl.a., at tilløb til sø a ligger på golfbanens areal i den vestlige del af søen. grøften, der omkranser bygningerne på matr.nr. 6m, udmunder i sø a. kommunen finder, at naturbeskyttelsesloven ikke forholder sig til tilblivelsen af en sø, men kun om den opfylder kriterierne for at være beskyttet efter lovens § 3. en niveauregulering/afvanding af søen vil efter kommunens opfattelse kræve, at der meddeles en dispensation hertil, idet kommunen fastholder, at sø a er omfattet af lovens § 3. det fremgår videre, at afløbsstudsen og dermed muligheden for at regulere vandstanden i sø a befinder sig på matr.nr. 6t. de ulovlige reguleringer, der er fo- retaget i den seneste tid, formoder kommunen derfor er foretaget af lodsejeren. det oplyses, at afløbsstudsen i sø a på et tidspunkt i 2012 blev fjernet, således at vandstanden faldt markant. dette medførte en større fiskedød som følge af den meget lave vandstand, der indfandt sig i søen. det oplyses videre, at der siden er isat en afløbsstuds, der rækker så langt op, at sø a løber over – både tilbage på golfbanen og ind over matr.nr. 6t. afløbsstudsen er sat så højt, at broen, der ligger i skel mellem matr.nr. 57 og 6t, er oversvømmet, hvilket er dokumenteret på en besigtigelse den 6. juni 2013. efter kommunens opfattelse kræver disse ændringer af forholdene ved sø a dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3. om sø b fremgår, at den er etableret i perioden år 2004-2006. i forsommeren 2012 eksisterede den stadig. søen har således eksisteret i minimum syv år, hvilket - 7 - efter kommunens opfattelse er ensbetydende med, at der har indfundet sig et naturligt dyre- og planteliv i søen som medfører, at søen er beskyttet efter naturbeskyttelseslovens § 3. gravningsarbejdet i forbindelse med søen har medført, at søen er fjernet og erstattet med en ”grøft” på ca. 50 m, hvor der be- finder sig lidt løbende vand i bunden. det oplyses, at der længst mod øst er ef- terladt dunhammer, som indikerer, hvor sø b har ligget. herefter fremgår det mere konkrete indhold af påbuddene vedrørende sø a og sø b, idet kommunen understreger, at påbuddene ikke er udtryk for krav om en aktiv bevaringsindsats: - sø a: der skal inden for en frist på 4 uger retableres en bredzone svarende til den tidligere udbredelse og hældning. det skal samtidig sikres, at vandet forbliver i søen med en vanddybde på 50 cm ved montering af en passende studs efter kommunens anvisninger. dette kan f.eks. gøres ved at genmontere den oprindelige afløbsstuds. - sø b: inden for en frist på 4 uger skal sø b genskabes mellem sø a og ordrupvej, hvor den tidligere fandtes, og efter kommunens anvisninger. retableringen skal udføres sådan, at der igen på afløbet fra sø a skal være mulighed for opmagasinering af vand i søen. det fremgår, at kommunen vil være åben over for at etablere en erstatningssø et andet sted på matriklen. odsherred kommunes bemærkninger kommunen præciserer, at det ikke påbydes ejeren af matr.nr. 6t at afvande sø a, men alene at føre vandet videre over ejendommen. som forholdene er nu, hindres vandets frie løb i strid med vandløbslovens § 6. drænets forløb er afbrudt ved sø a og drænet er ikke fuldt funktionsdygtigt på matr.nr. 6t fra afløbsbrønden ved sø a til regnvandsledningen ved ordrupvej. kommunen anfører videre, at det efter naturbeskyttelseslovens § 3 ikke er tilladt at ændre på tilstanden af søer på mere end 100 m2, hvori der har indfundet sig et naturligt dyre- og planteliv. efter kommunens opfattelse gælder dette også i tilfælde, hvor søen er ulovligt etableret, hvilket er tilfældet i nærværende sag. det følger heraf, at når en lodsejer ændrer/fjerner ulovligt etablerede, men nu beskyttede søer, er det i sig selv en overtrædelse af naturbeskyttelsesloven, som kommunen som tilsynsmyndighed skal påse. det oplyses, at sø a er 1600 m2 og at sø b er/var 325 m2. afslutningsvist oplyser odsherred kommune, at der er indledt en lovliggørel- sessag vedrørende golfbanens søer og vandløbet. odsherred kommune har den 21. august 2013 på forespørgsel fra klager oplyst, at det er kommunens opfattelse, at der ikke er givet tilladelse til etablering af sø a og sø b. kommunen formoder, at golfbanens ejer og den tidligere ejer af matr.nr. 6t har taget for givet, at lokalplanen, hvori søen omtales, i sig selv var en tilladelse til etablering af søen. det oplyses, at dragsholm kommune tilsyneladende ikke havde foretaget sig noget efter planloven. det anføres, at dragsholm kommune måske har anset sø a som lovlig, idet den i kommunens øjne var et reservoir/forsinkelsesbassin for afvanding af golfbanen. kommunen fastholder, at 6 - 8 - søerne som følge af deres alder og det naturlige dyre- og planteliv deri, er omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, uanset om de er lovligt eller ulovligt anlagte. klagers uddybende klagepunkter klager har den 5. november 2013 uddybet sine klagepunkter. klager anfører navnlig, at de meddelte påbud er uhjemlede, da der hverken i forhold til vand- løbsloven eller naturbeskyttelsesloven er tale om ulovlige forhold. såfremt nævnet måtte finde forholdene ulovlige er det dog ikke klager, men dragsholm golfanlæg, der er ansvarlig for de ulovlige forhold. det gøres gældende, at sagen er utilstrækkeligt oplyst fra kommunens side, da kommunen bl.a. ser bort fra konsekvenserne af, at sø a og sø b er ulovligt anlagte – og af en anden end lodsejeren. om odsherred kommunes påbud efter vandløbslovens § 6 og § 54 anfører klager bl.a., at det anses som ubestridt, at dragsholm golfanlæg uden vandløbs- myndighedens tilladelse har bortledt vand fra sø a og forandret vandets naturlige tilstand, hvilket er en overtrædelse af vandløbslovens § 6, stk. 2. det anføres, at såfremt denne ulovlige bortledning som oplyst er sket uden klagers accept, har klager efter lovens § 59 a været berettiget til at afbryde den ulovlige bortledning. hvis det i stedet antages, at den ulovlige bortledning af vand fra sø a er sket med accept fra den daværende ejer, har klager efter vandløbslovens § 59 a været forpligtet til at afbryde bortledningen, jf. lovens § 6, stk. 2. det understreges, at det ikke har været muligt at bortlede vand fra sø a via et dræn uden tilladelse fra vandløbsmyndighedens side. endvidere bemærkes, at kommunens påbud ikke forholder sig til, at sø a i 2004 blev betragtet som et spildevandsteknisk anlæg. for så vidt angår påbudsdelen om retablering af drænet er klager enig i, at klager har pligt til at vedligeholde drænene på sin ejendom, hvorfor denne del af påbuddet er opfyldt. om overtrædelse af naturbeskyttelseslovens § 3 i relation til sø a har klager tre principielle indvendinger, som efter klagers opfattelse hver især bør føre til ugyldighed: ”for det første bestrides det, at en sø, der ulovligt er etableret uden de fornødne tilladelser efter vandløbsloven og planloven (landzonetilladelse) er omfattet af beskyttelsen i naturbeskyttelseslovens § 3, fordi der måtte være indtrådt et såkaldt ‘naturligt dyreliv’. på dette punkt kan henvises til, at selvom en § 3 beskyttet sø kan vokse ind og ud af beskyttelsen, kan en § 3 beskyttet sø ikke vokse ud af forbuddet mod tilstandsændringer, hvis tilstandsændringen skyldes en ulovlig handling. det samme gælder naturligvis mht. at vokse ind i beskyttelsen. når det i retspraksis er anerkendt, at manglende overholdelse af vandløbsregulativers krav om vedligeholdelse kan betyde, at søer vokser ind i beskyttelsen eller ændre forståelsen af, hvad der forstås ved tilstandsændringer, er dette begrundet med, at beskyttelsen er indtrådt som følge af en uretmæssig undladelse. men heraf følger ikke, at beskyttelsen efter § 3 også kan indtræde som følge af en uretmæssig handling. denne forskel hænger sammen med, at § 3 alene indeholder et forbud mod handlinger, der medfører tilstandsændringer, men ikke omfatter undladelser, da det ikke på grundlag af § 3 er muligt at påbyde - 9 - lodsejere bestemte handlepligter for at sikre en bestemt tilstand i de biotoper, der er beskyttet efter § 3. ... for det andet gøres det gældende, at kommunens påbud forudsætter, at der i § 3 er hjemmel til at kræve, at en lodsejer opretholder en bestemt vandstand i en sø. som anført ovenfor er der ikke i § 3 hjemmel til at forpligte en lodsejer til aktive foranstaltninger, hvorfor det på forhånd er udelukket, at klager kan påbydes at opretholde en bestemt vandstand. når bredden omkring sø a er ændret, skyldes det alene, at vandet i søen er løbet over sine bredder. hvis klager efter naturbeskyttelsesloven skulle forpligtes til at vedligeholde bredden i en bestemt tilstand, vil det enten kræve en fredningskendelse eller en plejeaftale. ingen af disse dele foreligger i den foreliggende sag, hvorfor påbuddet også af denne grund er ugyldigt. for det tredje bemærkes, at kommunen selv erkender, at klager ikke kan påbydes at afvande sø a, men alene henviser til, at klager har hindret “vandets frie løb” i modstrid med vandløbslovens § 6. vandets frie løb fra en sø omfatter imidlertid ikke bortledning gennem et ulovligt etableret afløb til et drænrør, som der udførligt er redegjort ovenfor i relation til påbuddet efter vandløbsloven. hertil kommer, at forbuddet mod tilstandsændringer i naturbeskyttelseslovens § 3 ikke hjemler krav om en bestemt vedligeholdelse af drænrør, da forbuddet som nævnt ikke kan udløse handlepligter. klagers pligt til at vedligeholde drænrør kan alene følge af vandløbsloven, og som det er belyst ovenfor, er der ikke i vandløbslovens § 6 hjemmel til at forpligte klager til at sikre en ikke tilladt bortledning af vand fra sø a, hvortil i øvrigt kommer, at bortledningen af vand fra sø a til den kommunale regnvandsledning i ordrupvej muligvis skal ske efter miljøbeskyttelseslovens § 28.” om overtrædelse af naturbeskyttelseslovens § 3 i relation til sø b anfører klager, at det er ubestridt, at søen er etableret ulovligt uden de fornødne tilladelser efter vandløbsloven og planloven. alle betragtninger vedrørende sø a gør sig ifølge klager også gældende for sø b, hvorfor påbuddet bør findes ugyldigt af de samme grunde. hertil anfører klager, at det i påbuddet er anført, at sø b skal etableres, så den kan virke som ”opmagasinering” af vand fra afløbet fra sø a. klager finder som følge heraf, at sigtet med påbuddet er at etablere de afløbsforhold, som dragsholm golfanlæg har behov for, hvilket ikke er et lovligt hensyn efter naturbeskyttelsesloven. der foreligger således også ugyldighed som følge af magtfordrejning. sagens videre forløb den 8. november 2013 anmodede odsherred kommune om, at natur- og mil- jøklagenævnet ophævede klagens opsættende virkning. kommunen henviste til, at dragsholm golfbane havde store afvandingsproblemer på grund af det blokerede afløb på matr.nr. 6t. klager bemærkede den 8. november 2013 hertil bl.a., at odsherred kommune ikke har begrundet anmodningen. klager henviser til, at forholdene har bestået i - 10 - sin nuværende form i mere end et år, hvorfor der ikke foreligger forhold, som kan begrunde, at klagen ikke skulle have opsættende virkning. der henvises til, at der er tale om klart uhjemlede forhold, komplicerede juridiske problemstillinger, sager som er uoplyste og med væsentlige konsekvenser for flere. den 10. november 2013 bemærkede advokatfirmaet kromann reumert på vegne af dragsholm golfanlæg bl.a., at golfanlægget som følge af klagers retsstridige blokering af afløbet fra sø a påføres ganske væsentlige vandgener i form af oversvømmede golfbanearealer. der henvises til, at kun en mindre del af det vand, der ledes til sø a, stammer fra golfanlæggets arealer. størstedelen af det tilledte vand til sø a stammer fra opstrøms liggende arealer. herudover anføres, at såfremt nævnet imødekommer ønsket om at ophæve påbuddenes opsættende virkning, sikres vandafledningsforholdene i nævnets sagsbehandlingstid. klagers henvisning til, at forholdene har bestået i et år, kan ikke tillægges vægt, når der henses til, at odsherred kommune gennem hele perioden har været i dialog med og afholdt møder med klager (og dennes advokat) med henblik på at finde en mindelig løsning inden udstedelse af påbuddet. i denne periode blev golfanlægget arealer oversvømmet gang på gang. golfanlægges advokat støtter således ønsket om at ophæve klagens opsættende virkning. den 11. november 2013 tilføjede odsherred kommune, at ønsket om ophævelse af klagens opsættende virkning skyldes, at golfanlægget har store afvan- dingsproblemer som følge af det blokerede afløb på matr.nr. 6t. den 11. februar 2014 sendte natur- og miljøklagenævnet klagers uddybede klage i høring hos odsherred kommune og advokaten for dragsholm golfanlæg med henblik på at tage stilling til kommunens ønske om at ophæve klagens opsættende virkning. dragsholm golfanlæg er ikke kommet med bemærkninger til høringen. odsherred kommune har den 27. februar 2014 bl.a. fastholdt, at sø a og sø b er omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, uanset at de er ulovligt anlagt. det er den oprindelige udformning med en vandstand på 50 cm, som er beskyttet mod tilstandsændringer. der henvises til, at klager i flere tempi har ændret vandstanden lige fra tømning med stor fiskedød til følge til hævning af vandstanden, så overfladevand løber tilbage på matr.nr. 57 og 6t og videre ud til ordrupvej. kommunen anfører i forlængelse heraf, at påbuddet alene skal sikre, at klager ikke aktivt kan ændre vandstandsforholdene i sø a efter forgodtbefindende. vandstanden i søen kan derimod godt have udsving som følge af naturlige årsager. kommunen henviser særligt til, at det er den af klager for højt anbragte afløbsstuds, som medfører, at arealerne nær søen bliver vandlidende. med henvisning til mødereferatet fra januar 2004 fastholdes også, at både golf- anlægget samt den nuværende og tidligere ejer af matr.nr. 6t var orienteret om, at sø a blev anlagt hen over skellet mellem matr.nr. 57 og 6t. det fastholdes også, at parterne kendte til den kommende etablering af sø b. kommunen oplyser, at der i forbindelse med kloakering af fårevejle kirkeby - 11 - er lagt stik ind på arealet til spildevand og regnvand fra den lokalplanlagte, kommende bebyggelse. arealet blev dog aldrig byggemodnet, og det er derfor stadig en drænledning, som løber fra sø a til ordrupvej, som bredejeren er for- pligtet til at vedligeholde, jf. vandløbslovens § 35. odsherred kommune redegør herefter for, hvilke vandmængder der tilføres sø a fra golfanlæggets arealer og konkluderer, at der er tale om en marginal vandmængde, som på golfanlæggets areal forsinkes på grund af de indskudte søer på golfbanen. der er ikke ændret på vandskel. kommunen er opmærksom på, at der findes ulovligt anlagte søer på golfanlægget. kommunen oplyser, at den er i færd med at lovliggøre disse forhold. med henvisning til, at den tidligere ejer af matr.nr. 6t midlertidigt, uden tilladelse tilsluttede afløbet fra sø a til en ledning med tag- og pladsvand fra matr.nr. 6m, redegør dragsholm kommune for, at en tidligere ansat hos dragsholm kommune har oplyst, at de ødelagte dræn på matr.nr. 6t er repareret og at afløbet fra sø a er ført tilbage til drænet, som løber i en lige linje fra sø a til en brønd ved ordrupvej. at der tidligere er henvist til miljøbeskyttelsesloven skyldes, at den planlagte – men ikke anlagte – regnvandsledning er et spildevandsanlæg. kommunen anfører også, at sø a ikke er optaget som et spildevandsanlæg, hvorfor vandløbsloven og naturbeskyttelsesloven stadig er gældende. med henvisning til, at vandet ifølge historiske kort altid har løbet fra arealet ved golfanlægget og ind over matr.nr. 6t, er en blokering af afløbet fra sø a en over- trædelse af vandløbslovens § 6 og en tilstandsændring af søen i strid med naturbeskyttelseslovens § 3. kommunen oplyser, at den ikke har modtaget do- kumentation fra klager om, at dele af påbuddet er opfyldt, jf. klagers oplysning om vedligeholdelsen af drænet på matr.nr. 6t. kommunen oplyser slutteligt, at den først i forbindelse med anmeldelsen af gravearbejdet i maj 2012 og den efterfølgende sagsbehandling er blevet op- mærksom på, at den sagsbehandling, der var foretaget i tidligere dragsholm kommune var mangelfuld. klager har den 10. marts 2014 til kommunens bemærkninger supplerende anført, at der i det væsentlige ser ud til at være enighed om sagens faktiske om- stændigheder mellem sagsparterne. det oplyses bl.a., at klager i løbet af 2012 har tildækket den gravede rende mellem sø a og sø b, tildækket sø b og blokeret overløbsrøret i sø a. herefter anfører klager i det væsentlige de samme ar- gumenter, som i den uddybede klage af 5. november 2013: at de meddelte påbud er uhjemlede, da der ikke kan påbydes retablering af ulovlige forhold og at odsherred kommune har tilsidesat sin oplysningspligt ved ikke at undersøge sagen tilstrækkeligt forud for meddelelse af påbud. efter klagers opfattelse krævede etableringen af sø a landzonetilladelse samt tilladelse efter vandløbslovens § 6, stk. 1 og 2, alternativt tilladelse efter vand- løbslovens § 17. etableringen af overløbsstudsen kræver efter klagers opfattelse ligeledes tilladelse efter vandløbslovens § 6, da det ændrer vandets naturlige afløb og forandrer vandstanden ved at hindre vandets frie løb. det anføres videre, at den midlertidige tilslutning af afløbet fra sø a til den offentlige kloak skete uden der - 12 - blev meddelt tilladelse efter miljø-beskyttelseslovens § 28. det gøres videre gældende, at sø a retligt har status som et spildevandsanlæg. der er i den forbindelse ikke afgørende, om søen formelt er ”optaget” som et spil- devandsanlæg idet klassificeringen af en spildevandsanlæg efter retspraksis beror på, om en rørledning udleder vand, der må klassificeres som spildevand – uanset rørledningens benævnelse. om sø b anfører klager, at odsherred kommune erkender, at der ikke er meddelt tilladelse til at etablere sø b, men kommunen forholder sig ikke til, hvilke tilladelser der skulle være indhentet forud for anlæggelsen. klager gør gældende, at det forhold, at parterne i 2004 kendte til, at sø b senere skulle etableres, ikke medfører, at den nuværende ejer er forpligtet til at acceptere sø b og den gravede rende, da den i 2004 indgåede aftale ikke kan erstatte de fornødne offentligretlige tilladelser, som kommunen erkender ikke er meddelt. klager anfører, at til trods for, at kommunen siden 2003 har været vidende om de ulovlige forhold på klagers og golfanlæggets ejendom, er der ikke sket lov- liggørelse af forholdene. da der ikke fra kommunens side var sket retlig lov- liggørelse af forholdene vedrørende sø a og sø b har klager været såvel berettiget som forpligtet til at lovliggøre de ulovlige forhold på sin ejendom, jf. planlovens § 63, stk. 1, og vandløbslovens § 59. om påbudshjemlen i vandløbslovens § 54 anfører klager bl.a., at den alene vedrører lovligt etablerede vandløb og ikke ulovlige indretninger. der henvises også til, at der ikke efter vandløbsloven gælder en forpligtelse for en lodsejer til at vedligeholde et drænrør, så det kan tjene som en regnvandsledning for afledning af vand fra en sø tilhørende en anden lodsejer. dette må rettelig ske gennem lukkede rør eller gravede kanaler. om påbuddet efter naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, vedrørende sø a, anfører klager bl.a., at sø a ikke er omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, da søen er ulovligt anlagt. der er endvidere ikke hjemmel i § 73, stk. 5, til at pålægge lodsejere aktive handlepligter til opretholdelse af en § 3-beskyttet tilstand. klager anfører, at mens søer opstået ved ulovlige undladelser, f.eks. manglende vedligeholdelse af vandløb, kan blive § 3-beskyttet over tid, gør det samme sig ikke gældende i tilfælde, hvor en sø er etableret ved ulovlige handlinger. der henvises i den forbindelse til en artikel i tidsskrift for miljø (tfm 2013.165) af professor, dr.jur. peter pagh. klager anfører videre, at det forhold, at søen eksi- stens er afhængig af den ulovligt etablerede overløbsstuds taler for, at søen ikke kan være omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3. det konkluderes, at odsherred kommune ikke har hjemmel i naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, til at meddele det givne påbud vedrørende sø a. om påbuddet efter naturbeskyttelseslovens § 73, stk. 5, vedrørende sø b, anfører klager, at påbuddet er ugyldigt, da sø b ikke er omfattet af naturbeskyttel- seslovens § 3, da sø b er etableret uden de fornødne tilladelser og i øvrigt uden tilladelse fra klager, som ejer matr.nr. 6t. klager har derfor efter naturbeskyttel- seslovens § 74 været forpligtet til at lovliggøre forholdene, uanset at det ikke er klager, der har foretaget den ulovlige ændring på arealerne. klager har således fysisk lovliggjort sø b og afløbsrenden ved at fylde søen og renden op. det an- - 13 - føres videre, at påbuddet vedrørende sø b ikke har den fornødne bestemthed, hvorfor det også af denne grund er ugyldigt. odsherred kommune har i brev af 2. april 2014 i det væsentlige fastholdt de tidligere anførte synspunkter. det anføres supplerende bl.a., at kommunen er uenig i klagers definition af et spildevandsanlæg, men at det vurderes at være sagen uvedkommende, da søen uanset om den var et spildevandsteknisk anlæg ville være omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3. kommunen fastholder, at til trods for, at sø a og sø b er anlagt uden tilladelse efter vandløbslovens § 6 og § 17 på det tidligere afvandingssystem, har søerne nu eksisteret så længe, at de er beskyttet efter naturbeskyttelseslovens § 3. kommunen fastholder, at den først i 2012 blev bekendt med de ulovlige forhold. klager har den 7. april 2014 i det væsentlige fastholdt de tidligere fremførte synspunkter. det anføres supplerende, at odsherred kommune ved kommunal- reformen i 2007 indtrådte i det retlige ansvar for dragsholm kommunes for- sømmelser, hvorfor det er irrelevant for sagen, at odsherred kommune først i 2012 blev bekendt med de ulovlige forhold. klager anfører også, at det følger af almindelige fortolkningsprincipper, at der ikke kan vindes hævd på ulovligt etablerede forhold, medmindre dette udtrykkeligt er anført i lovgivningen. det anføres videre, at selvom et ulovligt forhold kan bortfalde ved retsfortabende passivitet fra en myndigheds side på grundlag af princippet om berettigede for- ventninger, forudsætter det væsentligt længere tid end i den foreliggende sag. det anføres videre, at grundsætningen om retsfortabende passivitet vedrørende ulovlige forhold bygger på princippet om berettigede forventninger, hvorfor retsfortabende passivitet alene kan berettige borgerne, men ikke forpligte borgerne over for den myndighed, der måtte have udvist den retsfortabende passivitet. den 28. april 2014 traf natur- og miljøklagenævnet delafgørelse om klagens opsættende virkning. med henvisning til klagesagens juridiske og natur- og vandløbsfaglige kompleksitet fandt nævnet, at klagen over påbuddene skulle have opsættende virkning. det betyder, at retablering af søerne afventer natur- og miljøklagenævnets afgørelse. natur- og miljøklagenævnets bemærkninger og afgørelse i sagens behandling har deltaget natur- og miljøklagenævnets 10 medlemmer: line theil elikofer (formand), ole pilgaard andersen, pelle erik andersen- harild, jeppe vejlby brogård, torben hansen, henrik høegh, marianne højgaard pedersen, peter thyssen, jens vibjerg og henrik waaben. sagen vedrører odsherred kommunes påbud om lovliggørelse af søer og af- vandingsforhold på matr.nr. 6t, fårevejle by, fårevejle. efter at have gennemgået sagens dokumenter finder natur- og miljøklagenævnet, at følgende kan lægges til grund: - dragsholm golfanlæg blev etableret i 2003, og i forbindelse hermed blev sø a anlagt tværs over skel mellem klagers matr.nr. 6t og golfanlæggets matr.nr. 57. 11 - 14 - - sø a blev etableret ved at afbryde et dræn i en naturlig lavning i terrænet. sø a blev derfor en indskudt sø på drænet, der løber over matr.nr. 6t til ordrupvej. - afløbet fra sø a blev etableret som et overløb ude i søen, som har forbin- delse til drænet. afløbsstudsen skulle sikre, at overløb fra søen først skete, når vanstanden heri oversteg 0,5 m. - sø b blev etableret i perioden sommer 2004 til forår 2006. - der er ikke meddelt nogen form for tilladelser m.v. til anlæggelse af sø a eller sø b - klager har i løbet af 2012 tildækket den gravede rende fra sø a mod sø b, tildækket sø b og blokeret overløbsrøret i sø a. odsherred kommune meddelte den 27. juni 2013 påbud til klager om at lov- liggøre forholdene vedrørende sø a og sø b samt retablere drænet fra afløbs- brønden ved sø a til tilslutningen til regnvands-systemet ved ordrupvej. klager har den 5. november 2013 oplyst, at den del af påbuddet, der omhandler vedligeholdelse af drænet fra sø a til regnvandsledningen er opfyldt. nævnet skal således alene tage stilling til odsherred kommunes lovliggørelsespåbud vedrørende sø a og sø b. etablering af sø a og sø b – tilladelseskrav sø a er etableret ved at afbryde dræn i en naturlig lavning i terrænet, således at den fungerer som en indskudt sø på en drænledning. søen ligger primært i landzone. en mindre del ligger i byzone. efter natur- og miljøklagenævnets opfattelse har etablering af søen i hvert fald krævet en tilladelse efter vandløbslovens § 17 om regulering, idet dræn er blevet afbrudt i forbindelse med etableringen. ved regulering af et vandløb forstås ændring af vandløbets skikkelse, herunder vandløbets forløb, bredde, bundkote og skråningsanlæg, jf. lovens § 16. planlovens § 35, stk.1 bestemmer, at der ikke i landzone må ske ændring i an- vendelsen af ubebyggede arealer uden kommunens tilladelse. etablering af en kunstig sø betragtes som en ændret anvendelse som kræver landzonetilladelse. det kræver dog ikke tilladelse efter planloven at afbryde dræn i jorden, hvorved den naturlige vandstand i et område genskabes, eller at afbryde pumpningen i et inddæmmet område2. i forbindelse med søen etableres en overløbsstuds, som sikrer, at vandstanden i sø a ikke overstiger 0,5 m. på den baggrund finder nævnet, at etableringen af søen tillige har krævet landzonetilladelse, da den naturlige vandstand i området netop ikke genskabes som følge af overløbsstudsens funktion. søens udbredelse fastholdes dermed i et ”kunstigt” niveau. det fremgår af sagens oplysninger, at odsherred kommune finder, at etableringen af sø a både krævede landzonetilladelse og tilladelse efter vandløbslovens § 6 og § 17. 2 lov om planlægning med kommentarer, 2. udgave, s. 291. - 15 - det fremgår ikke af sagens oplysninger, om sø b er etableret på samme måde som sø a ved at afskære dræn. efter nævnets opfattelse må etablering af sø b kræve, at vand, der førhen blev bortledt fra matr.nr. 6t nu samles i søen. det har derfor formodningen for sig, at drænet over matr.nr. 6t, der løber til regnvandsledningen ved ordrupvej også i forbindelse med etablering af sø b er blevet afbrudt, således at vandet samles i søen. det bemærkes i den forbindelse, at det oplyses af odsherred kommune i bemærkningerne af 2. april 2014, at der ikke foreligger en tilladelse efter vandlovens § 6 og § 17 til etablering af sø b på det eksisterende afvandingssy- stem. natur- og miljøklagenævnet må således lægge til grund, at en lovlig etablering af sø b i hvert fald kræver en reguleringstilladelse efter vandløbslovens § 17 samt en tilladelse efter vandløbslovens § 21, jf. § 2, stk. 1, til anlæggelse af nye søer. kan ulovligt etablerede søer blive omfattet af beskyttelsen i naturbeskyttelses- lovens § 3? ifølge naturbeskyttelseslovens3 § 3, stk. 1, må der ikke foretages ændring i til- standen af naturlige søer, hvis areal er på over 100 m2. der skal være tale om søer, damme eller vandhuller, det vil sige vandområder, hvor der har udviklet sig et karakteristisk plante- og dyreliv i tilknytning til søen. bestemmelserne omfatter både naturligt forekommende søer og søer, vandhuller og damme, som helt eller delvis er blevet til ved menneskelig indsats. de[t] kan f.eks. være gadekær, møllesøer og andre opstemningsanlæg, færdigt udgravede grus-, ler-, tørve- og mergelgrave, vandingshuller, vildtdamme, andedamme og visse regnvandsbassiner mv. til søarealet medregnes både udstrækningen af den sammenhængende åbne vandflade og det tilstødende vådområde med en vegetation bestående af vand- og sumpplanter subsidiært det tilstødende område, der er uden landvegetation, på grund af temporær vanddækning dvs. temporær udtørret søbund. endvidere er det, jf. lovens § 3, stk. 1, søens tilstand, der er beskyttet. efter natur- og miljøklagenævnets opfattelse er udgangspunktet for vurderingen af, hvorvidt en biotop er omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, om biotopen opfylder de størrelsesmæssige og biologiske krav for at være beskyttet natur. beskyttelsen er som udgangspunkt uafhængig af, om biotopen er blevet til ved menneskelig indgriben. en biotop kan efter nævnets opfattelse vokse sig ind i § 3-beskyttelsen, uanset at biotopen er frembragt ulovligt. det forudsætter dog, at der ikke er reageret mod ulovligheden inden for en rimelig tid efter, at forholdet er kommet til til- synsmyndighedens og/eller lodsejerens kundskab. 3 lovbekendtgørelse nr. 951 af 3. juli 2013 af lov om naturbeskyttelse. - 16 - herudover indgår det i vurderingen af, om § 3-beskyttelsen er indtrådt, om til- ladelse til aktiviteten ville være blevet meddelt på tidspunktet, hvor ulovligheden fandt sted. heri ligger, at der skal foretages en afvejning af de forskellige beskyttelsesinteresser over for hinanden. den konkrete sag er der botanisk og størrelsesmæssigt tale om ”§ 3-søer” det fremgår af sagens oplysninger, at sø a (etableret i 2003) er vejledende re- gistreret som § 3-sø, mens sø b (etableret i perioden sommer 2004 til forår 2006 og nedlagt i 2012) ikke er vejledende registreret. odsherred kommune var i maj 2012 på tilsyn i anledning af nærværende sag. det fremgår af tilsynsnotatet, at kommunen vurderede, at begge søer havde et naturligt dyre- og planteliv, og at de begge var over 100 m2. kommunen har fremsendt notatet og fotos fra tilsynet. natur- og miljøklagenævnet finder ikke anledning til at tilsidesætte odsherred kommunes vurdering af, at begge søer på indgrebstidspunktet levede op til de botaniske og størrelsesmæssige kriterier for at være § 3-søer. de[t] er indgået i vurderingen, at kommunen har været på tilsyn på stedet, at søerne i 2012 var hhv. 9 og 6-8 år gamle, og at selv ret nyanlagte vandhuller ifølge naturstyrelsen hurtigt kan få etableret et naturligt dyreliv og således blive omfattet af na- turbeskyttelseslovens bestemmelser4. er der tale om tilstandsændringer i sø a er der sket ændringer af afløbsstudsen, således at der nu er isat en af- løbsstuds, der rækker så langt op, at sø a løber over sine bredder. dette er i modsætning til tidligere, hvor den oprindeligt monterede afløbsstuds sikrede, at vandstanden i søen blev fastholdt til ca. 0,5 m. efter natur- og miljøklagenævnets opfattelse er den ændring af vandspejlet, som har fundet sted som følge af ændringen af afløbsforholdene fra sø a, omfattet af begrebet tilstandsændringer i naturbeskyttelseslovens § 3. nedlæggelsen af sø b er tillige omfattet af begrebet tilstandsændringer. betydningen af, at søerne er opstået ved ulovlige aktiviteter det er i sagen ubestridt, at både sø a og sø b er opstået som følge af ulovlige aktiviteter. søerne var på tidspunktet for tilstandsændringerne ”§ 3-søer”. udgangspunktet for sagens afgørelse er efter natur- og miljøklagenævnets op- fattelse, at sø a og sø b er omfattet af beskyttelsen i naturbeskyttelseslovens § 3, da de på tidspunktet for klagers tilstandsændring af sø a og nedlæggelse af sø b opfyldte de størrelsesmæssige og botaniske kriterier for at være omfattet af § 3- beskyttelsen. 4 http://naturstyrelsen.dk/naturbeskyttelse/national-naturbeskyttelse/beskyttede-naturtyper- 3/naturplejeportalen/smaa-soeer-og-vandhuller/ - 17 - spørgsmålet er herefter, om der er særlige forhold i sagen, som gør, at ud- gangspunktet ikke skal følges. efter sagens oplysninger finder nævnet, at det kan lægges til grund, at tidligere dragsholm kommune var vidende om de ulovlige etableringer af sø a og sø b. kommunen må formodes at have haft kendskab til etablering af golfanlægget, herunder sø a, ligesom det fremgår af referatet fra et møde i januar 2004, hvor bl.a. kommunen deltog, at der var problemer med afløbet fra sø a og at det blev aftalt, at der skulle etableres en ny sø b. odsherred kommune oplyser, at den først efter anmeldelsen af tilstandsændringerne i sø a og sø b i maj 2012 blev opmærksom på, at den sagsbehandling, der blev foretaget af dragsholm kommune var mangelfuld. efter natur- og miljøklagenævnets opfattelse burde dragsholm kommune i rimelig tid efter det i januar 2004 afholdte møde have reageret over for sø a, som på dette tidspunkt allerede var (ulovligt) etableret. dragsholm kommune burde også have fulgt op på den aftale, der blev indgået på mødet om at etablere sø b, med henblik på at sikre, at søen blev etableret lovligt. da dragsholm kommune således har været vidende om søernes eksistens, herunder at der ikke var meddelt de fornødne tilladelser hertil, og ikke har reageret herpå i perioden indtil kommunen som følge af kommunalreformen blev nedlagt, finder nævnet, at sø a og sø b må anses for lovligt bestående med den konsekvens, at de blev omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3 fra det tidspunkt, hvor der havde indfundet sig et naturligt dyre- og planteliv i søerne. at nuværende odsherred kommune ikke havde kendskab til de ulovlige forhold før maj 2012 findes ikke at kunne ændre herved, idet kommunen må anses for at være indtrådt i den tidligere kommunes retsstilling. hertil kommer efter nævnets opfattelse, at ingen af de tidligere ejere af matr.nr. 6t har reageret over for anlæggelsen af sø a eller sø b til trods for, at de har været vidende herom. ejerne burde således inden rimelig tid have påberåbt sig de ulovlige forhold, såfremt de ønskede at hindre, at søerne over tid udviklede sig til § 3-søer. nævnet finder heller ikke, at det forhold, at matr.nr. 6t under kommunens sagsbehandling har fået en ny ejer kan ændre på vurderingen, idet sagen allerede verserede på købstidspunktet og dermed var kendt for køberen. natur- og miljøklagenævnet finder således efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder, at sø a og sø b på tidspunktet for tilstandsændringerne i 2012 var omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, hvorfor ændringerne ikke lovligt kunne foretages uden de fornødne dispensationer i medfør af lovens § 65, stk. 3. … afgørelse på denne baggrund har natur- og miljøklagenævnet enstemmigt besluttet, at der ikke gives medhold i klagen over odsherred kommunes påbud af 27. juni 2013. afgørelsen står således ved magt. …” - 18 - den 14. januar 2004 blev der holdt et møde mellem kommunen, da dragsholm kommune, og de berørte lodsejere, hvorunder afløbsforholdene vedrørende sø a og etableringen af sø b blev drøftet. ifølge referatet fra mødet deltog blandt andre: arne frejbæk (
2. af)fra dragsholm kommune, curt andersen (
3. ca)fra dragsholm golfanlæg a/s, der ejede naboejendommen til matr. nr. 6t, henning andersen (ha), som var direktør for den daværende ejer af matr. nr. 6t (hav invest a/s), erik winther (ew), som var ultimativ ejer af husbutikken aps, der senere erhvervede matr. nr. 6t, og bjarne bantz (bba) fra hedeselskabet. af referatet fremgår blandt andet: ”dagsorden dragsholm kommune havde indkaldt til mødet for at drøfte hvorledes det varslede påbud om retablering af det tidligere afløb fra søen på dragsholm golfanlæg og henning andersens ejendomme mest hensigtsmæssigt kan re- tableres. indledning af bød velkommen og bba ridsede formålet med mødet op. bba oplyste at kommunen ønsker afløbene fra golfanlægget og ha’s ejendomme adskilt både af praktiske og administrative årsager. … de nuværende, midlertidige afløbsforhold i forbindelse med sommerens oversvømmelser har ha og ca som nødfo- ranstaltning tilsluttet afløbet fra søen til afløbsledningen fra ha’s virksomhed. endvidere blev der ved samme lejlighed udført en midlertidig, lav vold nordøst om søen på matr. nr. 6a og 6m for at forebygge overfladisk afstrømning fra søen. de fremtidige afløbsforhold ha oplyste at ew har købt arealerne sydøst for ha’s virksomhed med henblik på byggemodning og bebyggelse med parcelhuse. efter nærmere drøftelse af, hvorledes kommunens overordnede ønsker til afløbsforholdene kan indarbejdes i den forestående byggemodning af arealerne sydøst for ha’s virksomhed blev det aftalt at: • ew snarest muligt og inden d. 15. marts 2004 omlægger afløbet fra søen på matr. nr. 6a og 6m til en planlagt sø i den fremtidige bebyggelse sydøst for ha’s virksomhed. … - 19 - • ew etablerer den planlagte sø og fører midlertidigt afløbet fra søen til det gamle dræn. det gamle dræn forudsættes erstattet af en ny regn- vandsledning i forbindelse med den forestående byggemodning. • de endelige afløbsforhold i den planlagte bebyggelse, og herunder fra søen på matr. nr. 6a og 6m forudsættes behandlet og godkendt i forbindelse med den sædvanlige byggesagsbehandling af ew’s samlede byggeprojekt. … af bekræftede, at det varslede påbud om retablering af den gamle drænledning bortfalder ved gennemførelse af ovennævnte aftaler. ” der er under sagen enighed om, at sø a blev etableret i 2003, mens sø b blev etableret på et tidspunkt i perioden 2004-2006, at begge søer blev etableret ulovligt, idet der ikke blev meddelt tilladelse efter vandløbsloven og for så vidt angår sø a tillige planloven, at søerne i 2012 opfyldte arealkravene i naturbeskyttelseslovens § 3, og at der i 2012 havde udviklet sig et karakteristisk plante- og dyreliv i tilknytning til søerne. der er under sagen endvidere enighed om, at sø a blev etableret af dragsholm golfanlæg a/s. der er derimod ikke enighed om, hvem der etablerede sø b, men der er enighed om, at etableringen af både sø a og sø b kan være sket med accept fra den daværende ejer af matr. nr. 6t. om selskabet henning andersen a/s, der i august 2011 erhvervede matr. nr. 6t og i 2012 foretog de indgreb, som førte til odsherreds kommunes påbud, er det oplyst, at selskabet i august 2011 var ejet af ma ca holding aps. ma ca holding aps er stiftet af og ejet af direktør kim achton. henning andersen, der deltog i mødet den 14. januar 2004, var medlem af selskabets bestyrelse indtil den 15. juli 2010. om sagsøgeren, h.a. plastas aps, der erhvervede matr. nr. 6t i 2013, er det oplyst, at sel- skabet den 2. juli 2007 blev stiftet af henning andersen a/s og fortsat er ejet af dette selskab. direktøren i h.a. plastas aps er kim achton, og selskabet har ingen bestyrelse. procedure h.a. plastas aps har i sit påstandsdokument af 2. november 2016 anført blandt andet: - 20 - ”… hovedanbringender. at to søer, der er etableret ulovligt efter planloven og vandløbsloven, ikke kan vokse ind i forbuddet mod tilstandsændringer efter naturbeskyttelseslovens § 3, så længe der ikke er sket retlig lovliggørelse efter planloven og vandløbsloven. at naturbeskyttelseslovens § 3 ikke har forrang for planlovens § 35 og vand- løbslovens §§ 6 og 16. at når en kommune som følge af retsfortabende passivitet ikke kan kræve et ulovligt forhold efter planloven og vandløbsloven fysisk lovliggjort, kan forholdet først anses for retligt lovliggjort, når kommunen har meddelt de fornødne retligt lovliggørende tilladelser, da der ikke kan vindes hævd på en ulovlig tilstand. at når en kommune som følge af retsfortabende passivitet ikke kan kræve et ulovligt forhold efter planloven og vandløbsloven fysisk lovliggjort, er kommunen efter planlovens § 51 og vandløbslovens § 54a forpligtet til at foranledige et ulovligt forhold lovliggjort ved retligt lovliggørende tilladelser, der meddelelse under iagttagelse af de procesgarantier med bl.a. partshøring, der er fastsat i forvaltningsloven, før det ulovlige forhold kan anses for ophørt. … sagens juridiske indhold. som det fremgår ovenfor, er der enighed om, at etableringen af sø a og sø b samt afløb til drænledning og forbindelsen mellem sø a og sø b, er sket uden de fornødne tilladelser efter vandløbsloven og planloven. der er som anført li- geledes enighed om, at der ikke var meddelt retlig lovliggørende tilladelse, da den daværende ejer i 2012 foretog de angivne dispositioner. det er derfor sagsøgers opfattelse, at de to søer på dispositionstidspunktet i 2012 var ulovlige. da den til enhver tid værende ejer efter planlovens 63 og vandløbslovens § 59 a under strafansvar er forpligtet til at lovliggøre ulovlige forhold, uanset om de ulovlige forhold skyldes dispositioner fra tidligere ejere af ejendommen, er det sagsøgers opfattelse, at den daværende ejer har været berettiget til at fjerne de ulovlige forhold, som medførte at ejendommen matr. 6t var stærkt vandlidende. det er derfor sagsøgers opfattelse, at odsherreds kommunes påbud påbyder sagsøgeren at genetablere ulovlige forhold, hvilket der efter sagsøgers opfattelse ikke er hjemmel til, hverken i vandløbsloven eller planloven. professor peter pagh, har i tidskrift for miljøret, 96, 2016, side 224, bl.a. kommenteret denne sag, og har angivet: - 21 - ”hertil kommer de alvorlige retssikkerhedsmæssige problemer, der opstår, når ejeren bringes i en situation, hvor ejeren i alle tilfælde vil overtræde en strafsanktioneret regel, fordi en manglende opfyldning af den ulovligt etablerede sø udgør en overtrædelse af planloven og vandløbsloven, mens en opfyldning af søen udgør en overtrædelse af naturbeskyttelsesloven. denne modsigelse kan kun løses, hvis § 3 ikke omfatter biotoper, der er etableret ulovligt, hvilket yderligere kan begrundes med, at det må kræve udtrykkelige holdepunkter i lov, hvis retsordenen skal beskytte et ulovligt forhold.” sagsøgte har to hovedanbringender i denne sammenhæng. det ene er, at der i denne sag var indtrådt retsfortabende myndighedspassivitet i forhold til at stille krav om lovliggørelse overfor ejendommens ejer, og at dette medfører, at for- holdene var blevet lovlige (i hvert fald senest i 2012 forud for den daværende ejers dispositioner), selv om der ikke var meddelt retligt lovliggørende tilladelser. det andet er, at naturbeskyttelseslovens § 3 har forrang fremfor tilladelsesbe- stemmelserne i vandløbsloven og planloven. det bemærkes, at spørgsmålet om forrang alene kan være relevant, såfremt forholdene ikke anses som lovlige på tidspunktet for den daværende ejers dispositioner. disse forhold vil blive behandlet i det følgende. ad. retsfortabende myndighedspassivitet – lovligt/ulovligt forhold. sagsøgte gør overordnet gældende (i duplikken s. 6-7), ”forholdet kan være lovligt bestående enten som følge af passivitet fra myndighedernes side eller simpelthen som følge af, at der er forløbet mange år siden det ulovlige forholds etablering. det er førstnævnte, der er tilfældet i nærværende sag.” sagsøgte gør således gældende, at de ulovlige forhold efter planloven og vandløbsloven er blevet lovlige som følge af retsfortabende myndighedspassivitet. sagsøgte har hverken i den omtvistede afgørelse eller i processkrifterne i nær- værende sag præciseret nærmere, hvad sagsøgte forstår ved myndighedens rets- fortabende passivitet. af bl.a. mad 2015.343 fremgår den beskrivelse som sagsøgte i en række sager benytter vedrørende retsfortabende passivitet: ”der er ikke i planloven fastsat frister for, hvornår en kommune i en sag om lovliggørelse skal have truffet afgørelse eller skal have foretaget bestemte sagsbehandlingsskridt. retten til at kræve lovliggørelse kan imidlertid fortabes efter en vis tid på grund af passivitet. ved bedømmelsen af, om kommunen har fortabt retten til at kræve lovliggørelse, må der generelt – foruden den forløbne tid – lægges vægt på, om ejeren af ejendommen har haft grund til at tro, at kommunens tavshed i forhold til en konstateret ulovlighed er udtryk for en form for accept af det ulovlige forhold, og om - 22 - det må anses for at være kommunens ansvar eller risiko, at kravet om lovliggørelse ikke er blevet rejst på et tidligere tidspunkt.” sagsøger kan tilslutte sig denne principielle forståelse af begrebet ”retsfortabende passivitet” i forhold til krav om fysisk lovliggørelse. sagsøger finder det tvivlsomt, om betingelserne for myndighedspassivitet er opfyldt i den forelig- gende sag, men sagsøger vil ikke bestride, at det i nærværende sag lægges til grund, at betingelserne for at påberåbe sig retsfortabende passivitet i forhold til at kræve fysisk lovliggørelse var opfyldte, da den daværende ejer i 2012 foretog en delvis fysisk lovliggørelse efter vandløbsloven og planloven, idet det skal præciseres, at odsherred kommune, på dette tidspunkt, hverken forholdt sig hertil eller orienteret sagsøger herom. uenigheden mellem sagens parter mht. retsfortabende passivitet drejer sig således alene om retsvirkningen af retsfortabende passivitet. betænkning 981/1983 om håndhævelse af bygge- og miljølovgivningen, der udgør forarbejderne for de nugældende regler om håndhævelse, anfører side 36: ”i alle situationer som de nævnte er det naturlige udgangspunkt for op- nåelse af lovgivningens formål, at der – hvis det er fysisk muligt – skal tilvejebringes lovlige tilstande. den ulovligt opførte bygning skal rives ned eller ændres, så den opfylder lovens krav, den ulovligt foretagne til- plantning skal fjernes og den ulovligt drevne virksomhed skal ophøre eller udøves på lovlig måde. der skal med andre ord ske fysisk lovliggørelse. dette er imidlertid kun udgangspunktet. lovlige tilstande kan normalt også tilvejebringes ved, at den pågældende aktivitet godkendes efterfølgende. hvis dette sker, foreligger der ikke længere nogen ulovlig tilstand. der har med andre ord fundet en retlig lovliggørelse sted.” og på side 37: ”der kan ikke vindes hævd på opretholdelse af en tilstand, som er etableret i strid med offentligretlige forskrifter. den tid, der er forløbet mellem etableringen af forholdet og dets konstatering, vil imidlertid indgå som et moment i afgørelsen af, om der skal ske retlig lovliggørelse. tidsmomentet udtrykker ikke blot et hensyn til lovovertræderen og eventuelt andre, der har indrettet sig på de faktiske eksisterende forhold. efter særlig lang tids forløb kan det under tiden også være noget usikkert, hvordan vedkommende myndighed ville have bedømt en forudgående ansøgning, idet vurderingen nu vanskeligt kan foretages upåvirket af udviklingen i den forløbne tid. tidsfaktorens betydning forstærkes, hvis myndighederne gennem længere tid har forholdt sig passive efter at have fået kendskab til ulovligheden. dette gælder normalt også selvom passiviteten er udvist af en anden myndighed end den, hvis tilladelse skulle have været indhentet.” og derefter yderligere side 37: - 23 - ”de hidtil nævnte momenter (god tro, forventninger, tidsforløbet, tab, samfundsmæssigt værdispild) vil, når de foreligger i en sag, alle trække i retning af, at der finder retlig lovliggørelse sted.” betænkningen angiver således to veje til lovlig tilstand – fysisk eller retlig lov- liggørelse – og angiver, at myndighedspassivitet er et moment, som trækker i retning af, at der finder retlig lovliggørelse sted. mørup, juristen 2012, side 154, har kommenteret betænkningen og anfører bl.a.: ”betænkningens opfattelse af, at der kræves en hjemmel i loven til at di- spensere, for at bl.a. passivitet og lang tids forløb kan føre til, at et forhold ikke skal lovliggøres fysisk, er tvivlsom. den harmonerer ikke med praksis.” ”bortset fra dette hjemmelsspørgsmål harmonerer opfattelsen i betænk- ningen med både praksis og den almindelige forvaltningsretlige teori, for så vidt som man anser passivitet som en særlig omstændighed, der afskærer visse følger af, at der foreligger et ulovligt forhold.” som understreget af mørup, afskærer den retsfortabende passivitet alene visse følger af et ulovligt forhold, men betyder ikke, at forholdet dermed er blevet lovligt. betænkningen tillægger ikke myndighedspassivitet den virkning, som gøres gældende fra sagsøgtes side, men støtter derimod sagsøgers opfattelse, hvor efter at det forhold, at en myndighed udviser retsfortabende passivitet i forhold til at kræve fysisk lovliggørelse af et ulovligt forhold, ikke medfører at det ulovlige forhold dermed bliver lovligt, men alene betyder, at myndigheden mister adgangen til at kræve det ulovlige forhold fysisk lovliggjort af ejeren og at forholdet derfor skal retligt lovliggøres for at forholdet kan blive lovligt. betænkningen dannede bl.a. grundlaget for lovforslag om ændring af forskellige miljø- og planlægning, lff 1983-1984.2.78, som senere blev til lov nr. 250 af 23. marts 1984. på side 4, under almindelige bemærkninger, anføres følgende: ”det er imidlertid udvalgets indtryk, at myndighederne ikke i almindelighed betragter det som en utvetydig pligt, at et konstateret ulovligt forhold skal søges lovliggjort enten fysisk eller retligt. udtrykkelige lovbestemmelser om en sådan pligt vil efter udvalgets opfattelse have praktisk betydning for retshåndhævelsen og i hvert fald bidrage til en større ensartethed i reaktionen mod konstaterede ulovligheder. der foreslås derfor en lovfæstelse af en pligt til at søge lovliggørelse i de enkelte planlægnings- og miljølove. det er herved forudsat, at myndighedens pligt til at søge lovliggørelse kun omfatter overtrædelser, der ikke er af ganske underordnet betydning.” forslaget, som indsætter § 54a i vandløbsloven, indeholder i de specielle be- mærkninger, de samme betragtninger; at myndighederne ikke har betragtet det som en utvetydig pligt for myndigheden at søge lovliggørelse og at bestemmelsen lovfæster denne utvetydige pligt. - 24 - lovgiver har således ønsket at lovfæste myndighedernes pligt til at søge et ulovligt forhold lovliggjort og præciseret, at dette skal ske ved fysisk eller retlig lovliggørelse. af lovforslagets bemærkninger til § 1 nr. 4, hvilke bemærkninger der henvises til i § 2 nr. 1 om vandløbslovens § 54a, anføres: ”udvalget har i den forbindelse peget på, at modellen for en sådan be- stemmelse kan være kommuneplanlovens § 46.” og senere ”… bør en bestemmelse i miljøbeskyttelsesloven, der fastslår tilsynspligtens indhold, ikke affattes efter modellen i kommuneplanlovens § 46. det foreslås derfor lovfæstet i miljøbeskyttelsesloven, at tilsynsmyndigheden har pligt til at søge et ulovligt forhold bragt til ophør.” af vejledning om håndhævelse af naturbeskyttelsesloven, planloven og byg- geloven, udarbejdet af erhvervs- og byggestyrelsen og skov- og naturstyrelsen, maj 2007, og fortsat gældende, anføres: ”3.3.7. retlig eller fysisk lovliggørelse lovliggørelse kan enten ske fysisk, ved at bringe ejendommen tilbage til den oprindelige tilstand eller standse den ulovlige aktivitet, eller retligt, ved efterfølgende dispensation, tilladelse, eller tilvejebringelse af en lov- liggørende lokalplan. tilsynsmyndigheden bør vejlede ejer/bruger om adgangen til – og proce- duren for – at søge retlig lovliggørelse, fx når der udarbejdes varslingsbrev og påbud. hvis ejer/bruger under behandlingen af en håndhævelsessag ønsker retlig lovliggørelse, ved fx at søge dispensation, skal tilsynsmyndigheden tage stilling til ansøgningen efter de gældende regler og procedurer herom. håndhævelsessagen udsættes, indtil tilsynsmyndigheden har vurderet, om der er grundlag for at dispensere. hvis sagen bliver påklaget, udsættes håndhævelsessagen normalt indtil der foreligger en endelig afgørelse. kan der ikke ske retlig lovliggørelse, enten fordi der ikke er hjemmel til at give den ansøgte tilladelse eller dispensere, eller fordi tilsynsmyndigheden af andre grunde giver afslag, bør tilsynsmyndigheden meddele påbud om fysisk lovliggørelse. hvis tilsynsmyndigheden vurderer, at der kan ske delvis retlig lovliggørelse, bør der meddeles påbud om fysisk lovliggørelse af den del af det ulovlige forhold, der ikke kan retligt lovliggøres.” vejledningen angiver, i lighed med betænkningen, at der er to muligheder for lovliggørelse; fysisk eller retlig. - 25 - myndighedens pligt til at lovliggøre ulovlige forhold efter planlovens § 51 og vandløbslovens § 54 a – som kan bestå i fysisk eller retlig lovliggørelse – ophører ikke pga. myndighedens retsfortabende passivitet overfor ejeren i relation til at kræve fysisk lovliggørelse. retsfortabende myndighedspassivitet må ses som følge af den forvaltningsretlige grundsætning om berettigede forventninger og må derfor anses for en rettighed for borgerne og ikke for myndigheden, som derfor ikke bliver frigjort fra sine forpligtelser. det må derfor afvises, at en myndigheds retsfortabende passivitet kan forpligte borgerne til at opretholde en ulovlig tilstand, medmindre denne lovliggøres ved en retlig lovliggørelse, hvorved den forpligtede ejer samtidigt er sikret de pro- cesgarantier, der følger af forvaltningsloven, jf. i samme retning bendt andersen & ole christiansen, den kommenterede kommuneplanlov (3. udg.) 1989, s. 482 nederst. dette støttes ligeledes af håndhævelsesbetænkningen, hvori det anføres side 37: ”hvis et byggeri eller andet forhold er etableret uden den nødvendige tilladelse dertil, kan forholdet kun lovliggøres retligt ved en efterfølgende tilladelse, når sagsbehandlingsregler som de nævnte er iagttaget.” og yderligere anføres side 46: ”de eventuelle sagsbehandlingsregler, som skal følges af den kompetente myndighed, før en ansøgning om tilladelse kan imødekommes, skal også iagttages, inden der sker retlig lovliggørelse ved en efterfølgende tilladelse. sådanne regler – især høringsforskrifter – sigter typisk på, at vedkommende myndighed bliver gjort opmærksom på eventuelle modhensyn, og har derved værdi også ved spørgsmål om retlig lovliggørelse.” og på side 47: ”når forvaltningsmyndigheden beslutter retlig lovliggørelse, kan afgørelsen herom påklages af tredjemænd m.v., der er klageberettiget over for afgørelser efter den pågældende lov.” sagsøgte gør, som ovenfor anført gældende, at såfremt en offentlig myndighed udviser retsfortabende passivitet i forhold til at kræve fysisk lovliggørelse af et ulovligt forhold, medfører dette ikke alene, at myndigheden mister retten til at kræve fysisk lovliggørelse, men tillige, at forholdet anses for lovligt bestående uden retlig lovliggørelse. resultatet, hvis man følger sagsøgtes opfattelse, er således, at der de facto er sket en retlig lovliggørelse, men uden at sagsbehand- lingsregler er fulgt, uden at procesgarantier, herunder høringsforskrifter er over- holdt og ikke mindst uden at beslutningen er omfattet af klageadgang. det kan konstateres, at sagsøgte selv, i sager, herunder sager der vedrører na- turbeskyttelsesloven, angiver, at ulovlige forhold ikke bliver lovlige uden lov- liggørende dispensation. - 26 - således kan henvises til mad 2014.404ø, der vedrørte sagsøgtes afslag på retlig lovliggørende dispensation fra strandbeskyttelseslinjen til fire ulovligt opførte sommerhuse, og hvor sagsøgte vedrørende lovliggørelse af ulovlige forhold pga. myndighedspassivitet mere principielt udtalte: ”det følger af naturbeskyttelseslovens § 73, at tilsynsmyndigheden skal foranledige et ulovligt forhold lovliggjort – enten fysisk eller retligt medmindre forholdet har underordnet betydning. efter naturbeskyttel- seslovens § 74 påhviler det den til enhver tid værende ejer af ejendom at berigtige et ulovligt forhold. retten og pligten til lovliggørelse gælder uanset, at der kan være gået lang tid, siden den ulovlige indretning blev etableret. det forhold, at der er gået lang tid, uden at myndighederne er skredet ind over for et ulovligt byggeri, vil efter omstændighederne kunne medføre, at myndigheden mister muligheden for håndhævelse på grund af passivitet. passivitetstilfældene er karakteriseret ved, at ejeren ved, at myndigheden er bekendt med ulovligheden og med rimelig grund har indrettet sig i tillid til, at den manglende reaktion indebærer en form for godkendelse. også uden (kritisabel) passivitet fra myndighedernes side vil meget lang tids ikke-håndhævelse af et ulovligt forhold efter omstæn- dighederne kunne føre til, at der ud fra indrettelseshensyn bør gives lov- liggørende dispensation.” (fremhævet af sagsøger.) afgørelsen er tiltrådt af østre landsret, som anfører: ”landsretten finder i øvrigt ikke, at andre forhold, herunder tilsynsmyn- dighedens manglende påtale af de ulovlige huse i forbindelse med be- handlingen af byggesager mv. eller andre myndigheders eventuelle kend- skab til husene – som der ikke har været pligt til at indberette til tilsyns- myndigheden – kan medføre, at der ud fra indrettelseshensyn bør gives lovliggørende dispensation.” (fremhævet af sagsøger.) i mad 2013.2848 om lovliggørende dispensation fra strandbeskyttelseslinjen til bibeholdelse af bl.a. en bålplads og en sandkasse, udtalte sagsøgte: ”natur- og miljøklagenævnet finder, at der bør dispenseres til bålpladsen og lågen, idet begge anlæg ifølge det oplyste har eksisteret på ejendommen i ca. 28-30 år, hvorfor nævnet finder, at retten til at kræve disse forhold fjernet må anses for at være fortabt pga. forældelse.” (fremhævet af sagsøger) trods dette og således i strid med sagsøgtes egne angivelser i ovenstående af- gørelser, gør sagsøgte i duplikken (s. 4) gældende, at sagsøgers synspunkt som gøres gældende i denne sag, er tiltrådt i retspraksis og henviser til u 1985.1000 h og u 2011.2028 h samt til førsteudgaven af den kommenterede kommuneplanlov og en mere ubestemt henvisning til senere forfattere. som det fremgår ovenfor, har lovgiver specifikt præciseret, at bestemmelsen i vandløbslovens § 54a ikke skal affattes efter modellen i kommuneplanlovens § - 27 - 46, hvorfor fortolkningsbidrag, som knytter sig til denne bestemmelse, ikke er relevant i forhold til vandløbslovens § 54a. sagsøgtes synspunkt er som ovenfor anført i direkte modstrid med håndhævel- sesbetænkningen, lovforslaget om ændring af forskellige miljø- og planlæg- ningslove og uden støtte i bendt andersen & ole christiansen, den kommen- terede kommuneplanlov (3. udg.) 1989, s. 482 nederst. synspunktet er endvidere i strid med sagsøgers egen angivelse i mad 2013.2848 og mad 2014.404 ø, som er tiltrådt af østre landsret. synspunktet er ligeledes i strid med professor peter paghs betragtninger i tidskrift for miljøret, nr. 165, 2016, hvor han anfører bl.a.: ”dette må efter min opfattelse føre til, at det ikke er tilstrækkeligt at kon- statere, at det ikke længere er muligt at lovliggøre forholdet, men at det tillige er nødvendigt at bringe det ulovlige forhold til ophør med en afgø- relse, der samtidigt anfører, fra hvilket tidspunkt afgørelsen har virkning.” sagsøgtes anbringende støttes ikke af de to påberåbte højesteretsdomme, således som det fremgår af mørup (juristen 2012, s. 151), med direkte henvisning til disse to domme: ”det er fastslået i retspraksis, at adgangen til at påtale en overtrædelse af en servitut kan bortfalde ved passivitet. det gælder også, hvor hånd- hævelsen har hjemmel i planlovens § 43. servitutter kan endvidere ophøre ved frihedshævd, hvilket forudsætter råden i mindst 20 år i strid med servitutten. da håndhævelsesadgangen efter planlovens § 43 er fakultativ, er det uproblematisk i forhold til legalitetsprincippet at anse denne håndhævelsesadgang for bortfaldet på grund af passivitet. hvor kommunen er påtaleberettiget, kan den alt efter omstændighederne have pligt til at håndhæve servitutten, men et brud på denne pligt vil i givet fald være et brud på en privatretlig forpligtelse, ikke på legalitetsprincippet.” det skal endvidere bemærkes, at håndhævelsesbetænkningen og lovforslaget meget præcist angiver, at der skal ske lovliggørelse, enten fysisk eller retlig lovliggørelse. når der skal ske retlig lovliggørelse, skal myndigheden overholde de gældende sagsbehandlingsregler, herunder foretage høringer, ligesom myndighedens beslutning er underlagt klagemulighed. dette gøres ganske illusorisk, såfremt den blotte myndighedspassivitet i forhold til krav om fysisk lovliggørelse, skulle frigøre myndigheden fra at foretage sagsbehandling i forbindelse med retlig lovliggørelse og fritage kommunens beslutning for klagemulighed. supplerende bemærkes, at sagsøgtes synspunkt medfører, at det ikke er muligt at anføre på hvilket tidspunkt det ulovlige forhold er blevet lovligt, hvilket på udmærket vis illustreres i nærværende sag, hvor de to omhandlede søer ifølge sagsøgte på et ikke nærmere bestemt tidspunkt skifter retlig status fra at være ulovlige til at være lovlige og beskyttet mod ændringer, uden ejeren af den berørte - 28 - ejendom er blevet orienteret om denne meget vidtgående ændring af søernes status. sagsøger bestrider ikke, at der er enkelte afgørelser fra natur- og miljøklage- nævnet som mad 2014.354 og mad 2015.500, hvor nævnet har tillagt rets- fortabende passivitet den virkning, at forholdet af nævnet er blevet anset for lovligt. men sagsøger bestrider, at disse afgørelser kan tillægges præjudice for retsvirkningen af retsfortabende passivitet. for det første skal det anføres, at nævnets praksis ikke er konsistent, og at afgø- relsen i mad 2014.354 direkte modsiges af nævnets afgørelser i mad 2008.1223 henholdsvis mad 2010.3175, hvor der i samme situation som den, der forelå i mad 2014.354, blev meddelt retligt lovliggørende dispensation. tilsvarende stadfæstede naturklagenævnet i mad 2005.977 retlig lovliggørende landzonetilladelse pga. myndighedernes retsfortabende passivitet. for det andet må anføres, at nævnets fortolkning ikke er prøvet ved domstolene, hvilket hænger sammen med, at den ejer, som har fået medhold ikke kan indbringe sagen, og at danmarks naturfredningsforening ikke haft grund til at søge dette prøvet, da sagen, som følge af myndighedspassivitet og dermed for- tabelse af muligheden for at kræve fysisk lovliggørelse, i alle tilfælde måtte forventes at føre til en retligt lovliggørende dispensation. sagsøger mener derfor ikke sagsøgtes egen praksis kan tillægges betydning i forhold til de meget entydige tilkendegivelser i forarbejderne til reglerne om pligtmæssig retlig lovliggørelse. som anført ovenfor, er ejeren af en ejendom, jfr. planlovens 63 og vandløbslovens § 59 a under strafansvar, forpligtet til at lovliggøre ulovlige forhold, uanset om de ulovlige forhold skyldes dispositioner fra tidligere ejere af ejendommen. følger man sagsøgtes synspunkt, så har en ejer ingen mulighed for at vide, om et forhold på ejendommen er lovligt eller ulovligt, henset til, at et åbenbart ulovligt forhold, kan være lovligt – som følge af myndighedsfortabende passivitet – uanset ingen myndighed har forholdt sig hertil, og uanset ejeren ikke har modtaget nogen meddelelse om retlig lovliggørelse. hvis forholdet er ulovligt, og ejeren ikke foretager lovliggørelse, kan han straffes. hvis forholdet er lovligt, kan ejeren blive pålagt at retablere det forhold, som han har fjernet. en sådan retsstilling strider mod grundlæggende retssikkerhedshensyn, og må afvises, når der ikke er klare holdepunkter herfor i den gældende lovgivning. man kan ikke have en retstilstand, hvor en ejer den ene dag er forpligtet til at fjerne en sø, og den næste dag er forpligtet til ikke at fjerne søen, når ejeren ikke er underrettet om, hvornår søen skifter retlig status fra ulovlig til beskyttet. sådan en situation opstår ikke, hvis man følger sagsøgers anbringende, hvorefter et forhold ikke bliver lovligt alene som følge af myndighedens retsfortabende passivitet, men først, når der efterfølgende er sket retlig lovliggørelse af forholdet. dette betyder nemlig, at man præcist kan angive, hvornår et forhold er lovligt eller ulovligt. dette er i fuld overensstemmelse med håndhævelsesbetænkningen, - 29 - lovforslaget om ændring af forskellige miljø- og planlægningslove og sagsøgers egen angivelse i mad 2013.2848 og mad 2014.404 ø, som er tiltrådt af østre landsret. ad. forrang for naturbeskyttelseslovens § 3. det er efter sagsøgtes afgørelse og sagsøgtes duplik uklart, om sagsøgte gør gældende, at naturbeskyttelseslovens § 3 har forrang i forhold til vandløbslovens §§ 6 og 16 og planlovens § 35, hvis landsretten måtte give sagsøger medhold i, at de to søer ikke kan anses for lovligt bestående. men såfremt sagsøgte fastholder, at naturbeskyttelseslovens § 3 kan tillægges en sådan forrang i forhold til vandløbslovens §§ 6 og 16 og planlovens § 35, afviser sagsøger, at dette er tilfældet, da der intet er anført i lovtekst eller i motiverne til naturbeskyttelseslovens § 3 eller de to andre love om en sådan forrang. det må kræve særlig holdepunkt i lovtekst eller motiver, hvis en bestemt lovregel skal tillægges forrang over for andre lovbestemmelser, og sådanne holdepunkter findes hverken i lovteksten eller i motiverne til naturbeskyttelseslovens § 3 eller motiverne til vandløbsloven og planloven. sagsøger vil endvidere henvise til, at den af sagsøgte antagne forrang for na- turbeskyttelseslovens § 3 er afvist af vestre landsret i tfl 2016.326 v, hvor natur- og miljøklagenævnets afgørelse omkring beskyttelse efter naturbeskyt- telseslovens § 3 tilsidesættes. i vejledning om håndhævelse af naturbeskyttelsesloven, planloven og bygge- loven, udarbejdet af erhvervs- og byggestyrelsen og skov- og naturstyrelsen, maj 2007, som fortsat er gældende, anføres: ”1.4.1. vandløbsloven naturbeskyttelseslovens regler om vandløb og søer lapper ind over reglerne i vandløbsloven. vandløbslovens regler om tilsyn og håndhævelse svarer stort set til reglerne i naturbeskyttelsesloven, planloven og byggeloven. denne vejledning retter sig ikke direkte mod håndhævelse af vandløbsloven. den fremgangsmåde og de grundlæggende principper, der beskrives i vejledningen, vil dog i vidt omfang også kunne anvendes i håndhævel- sessager efter vandløbsloven.” af vejledningen fremgår det ikke, at naturbeskyttelsesloven skulle have forrang frem for vandløbsloven, tværtimod. såfremt man fra de myndigheder, som har udarbejdet vejledningen, skulle have været af den opfattelse, at der skulle gælde forrang, burde dette have været anført det pågældende sted i vejledningen. sagsøgte bestrider ikke, at forrangsfortolkningen ikke har støtte i lov eller motiver. - 30 - i stedet begrunder sagsøgte naturbeskyttelseslovens § 3’s forrang med tre andre argumenter. det første er, at naturbeskyttelseslovens § 3 ”gælder umiddelbart og ikke kræver forudgående tilladelse”, mens der kræves tilladelse efter planloven og vandløbsloven (duplikken s. 5-6). det andet argument er, at § 3 er ”den mest restriktive bestemmelse”, idet tilladelse efter planlovens § 35 og vandløbslovens §§ 6 og 16 ikke kræver særlige grunde (duplikken s. 6). det tredje argument er, at § 3 er en forbudsbestemmelse, og at der efter vandløbsregulerings- bekendtgørelsens § 19 ikke kan tillades ændringer efter vandløbsloven og planloven, hvis der ikke er meddelt dispensation fra naturbeskyttelseslovens § 3. ingen af disse argumenter, kan hverken hver for sig eller samlet, bære en retsfølge som hævdet af sagsøgte. disse tre argumenter kommenteres i det følgende. i relation til det første argument om, at beskyttelsen efter § 3 gælder umiddelbart, gør sagsøger gældende, at kravet om tilladelse i planlovens § 35 og reglerne om tilladelse til ændring af vandets naturlige løb og ændring af vandløb i vandløbslovens §§ 6 og 16, ligeledes er umiddelbart gældende. sagsøger afviser derfor, at der på dette punkt er nogen forskel mellem bestemmelsernes rets- virkning. i relation til sagsøgtes andet argument om, at § 3 er den mest restriktive be- stemmelse, fordi der kun kan meddeles dispensation i særlige tilfælde, sam- menblander sagsøgte retsfaktum med retsfølge. på samme måde som planlovens § 35 og vandløbslovens §§ 6 og 16 anfører, i hvilke tilfælde der kræves tilladelse, anfører § 3, i hvilke tilfælde der kræves dispensation. dette er ikke mere eller mindre restriktivt. at der herefter kun i særlige tilfælde kan meddeles dispensation efter naturbeskyttelseslovens § 3, kan ikke selvstændigt udvide § 3’s anven- delsesområde. tværtimod kan anføres, at når det er vanskeligere at opnå dispensation fra § 3, kan dette begrunde, at § 3’s anvendelse fortolkes mindre udvidende end anvendelsesområdet for tilladelseskravet efter planlovens § 35 og vandløbslovens §§ 6 og 16. i relation til sagsøgtes tredje argument om, at der ved regulering af søer og vandløb først kan meddeles tilladelse efter vandløbsloven og planloven, når der er meddelt de fornødne tilladelser efter naturbeskyttelsesloven, bestrider sagsøger ikke, at tilladelser skal meddeles i den anførte rækkefølge. men sagsøger afviser, at dette kan begrunde, at § 3 har forrang, da en dispensation fra § 3 ikke kan erstatte en tilladelse efter vandløbsloven eller planloven. er der meddelt dispensation efter naturbeskyttelseslovens § 3 til et indgreb, vil det således fortsat være nødvendigt at få tilladelse efter vandløbslovens §§ 6 og 16 og planlovens § 35, der varetager andre hensyn end § 3, og som i øvrigt fortolkes ganske restriktivt, så lovliggørende tilladelser normalt ikke gives. sagsøgtes argumentation forudsætter, at afgørelser efter naturbeskyttelseslovens 3 skulle være tillagt bonusvirkning i forhold til tilladelser efter planloven og vandløbsloven. dette må afvises, da bonusvirkning forudsætter udtrykkelig lovhjemmel, og der ikke er tillagt afgørelser efter § 3 bonusvirkning. - 31 - i relation til § 3’s forrang har sagsøgte endvidere henvist til sagsøgtes egne tid- ligere afgørelser i mad 1998.1507 og formandsafgørelse i mad 2014.502. som anført i replikken afviser sagsøger, at de to afgørelser kan tillægges den af sagsøgte hævdede præjudice for nærværende sag. i mad 1998.1507 var det således uklart, om der forelå en overtrædelse af lokalplanen, og i mad 2014.502 var spørgsmålet alene, om der skulle ske § 3 registrering af en fortsat bestående sø etableret uden landzonetilladelse, hvilket natur- og miljøklagenævnet ved formandsafgørelse besvarede bekræftende. efter sagsøgers opfattelse er afgørelsen i mad 2014.502 forkert, da en ejers passivitet ikke i sig selv kan medføre, at et ulovligt forhold bliver lovligt, og der i øvrigt ikke foreligger myndighedspassivitet i denne sag. sagen er i alle tilfælde uden præjudice for den foreliggende sag, da ejeren ikke havde fjernet søen forud for søens registrering som § 3 beskyttet, og ejeren fra kommunen var positivt orienteret om registreringen inden ejeren foretog sine dispositioner. sagsøgtes anbringende om forrang for naturbeskyttelsesloven savner ethvert grundlag, som det fremgår af ovenstående.” natur- og miljøklagenævnet har i sit påstandsdokument af 2. november 2016 anført: ”… natur- og miljøklagenævnet gør til støtte for frifindelsespåstanden gældende, at nævnets afgørelse af 13. februar 2015 er lovlig og gyldig. natur- og miljøklagenævnet fastholder, at sø a og sø b er omfattet af beskyt- telsen i naturbeskyttelseslovens § 3, uanset søerne er etableret kunstigt, og der ikke formelt er meddelt tilladelse til søerne efter planlovens § 35 (kun sø
4. a)og vandløbslovens § 6 og § 17. nærmere om beskyttelsen efter naturbeskyttelseslovens § 3 ifølge naturbeskyttelseslovens § 3, stk. 1, må der ikke foretages ændringer i til- standen af naturlige søer, hvis areal er på over 100 m2. det fastholdes for det første, at søerne er beskyttede, når der botanisk og stør- relsesmæssigt er tale om § 3 søer. bestemmelsen omfatter både naturligt fore- kommende søer og søer, vandhuller og damme, som helt eller delvis er blevet til ved menneskelig indsats. dette er anført i forarbejderne til naturbeskyttelsesloven fra 1991, og det er fast antaget i administrativ praksis og tiltrådt i retspraksis. natur- og miljøklagenævnet har ikke fundet anledning til at tilsidesætte ods- herred kommunes vurdering af, at begge søer på indgrebstidspunktet levede op til de botaniske og størrelsesmæssige kriterier for at være § 3-søer, jf. nævnets afgørelse af 13. februar 2013, side 14 og tilsynsnotatet af 8. maj 2012 med til- hørende fotos. søernes beskyttelse er ikke efter naturbeskyttelsesloven betinget af nogen tilla- delse til etableringen eller af en konstatering af søernes eksistens. søerne er - 32 - således umiddelbart beskyttede mod tilstandsændringer, når de er vokset ind i beskyttelsen. søerne var i 2012 henholdsvis 9 år og 6-8 år gamle, og som anført i afgørelsen af 13. februar 2015, side 14, kan selv ret ny anlagte vandhuller få etableret et naturligt dyre- og planteliv og dermed blive omfattet af beskyttelsen. nævnet har heller ikke fundet grundlag for at tilsidesætte odsherred kommunes vurdering af, at indgrebene foretaget i 2012 er ulovlige tilstandsændringer. det må således lægges til grund, at der i sø a er sket ændringer af afløbsstudsen, således at der er isat en afløbsstuds, der rækker så langt op, at sø a løber over sine bredder. dette er i modsætning til tidligere, hvor den oprindeligt monterede afløbsstuds sikrede, at vandstanden i søen blev fastholdt til ca. 0,5 m. nedlæggelsen af sø b er tillige en ulovlig tilstandsændring. søerne beskyttede uanset tilladelse efter anden lovgivning søerne er efter naturbeskyttelseslovens § 3 beskyttede, uanset der ikke formelt er meddelt tilladelse efter planloven og vandløbsloven til søernes etablering. naturtypens tilstedeværelse eller indtræden er som anført ikke betinget af nogen tilladelse efter naturbeskyttelsesloven, og der kræves heller ikke i de fleste tilfælde nogen tilladelse efter anden lovgivning. men naturbeskyttelseslovens § 3 må forstås således, at beskyttelsen gælder uanset omstændighederne ved na- turtilstandens opståen og således også, om der i den konkrete sag faktisk kræves tilladelse efter anden lovgivning, i dette tilfælde planloven og vandløbsloven. det medgives, at der ikke i forarbejderne til naturbeskyttelseslovens § 3 er taget udtrykkeligt stilling til den situation, at en sø er etableret uden nødvendig tilladelse efter anden lovgivning. det er heller ikke overraskende, at forarbejderne ikke tager stilling til et sådant specielt tilfælde. derimod findes der som anført i natur- og miljøklagenævnets afgørelse af 17. september 2015 en prioriteringsregel i § 19 i bekendtgørelsen om vandløbsre- gulering og restaurering, hvorefter tilladelse til bl.a. regulering og etablering af søer ikke kan gives forinden, der foreligger en endelig afgørelse efter bestem- melserne i bl.a. naturbeskyttelsesloven. natur- og miljøklagenævnet er således uenigt i, at søerne ikke kan opnå be- skyttelse, når disse er etableret uden tilladelse efter anden lovgivning. søerne havde i 2012 allerede opnået beskyttelse mod tilstandsændringer, fordi søerne opfyldte betingelserne i naturbeskyttelseslovens § 3 for at være beskyttede søer. dette er forståelsen af bestemmelsen i naturbeskyttelseslovens § 3, og et andet synspunkt ville tværtimod kræve særlige holdepunkter i forarbejderne. der henvises til det i afgørelsen af 13. februar 2015, side 13 anførte. søerne lovligt bestående (replikken side 5-6) det fastholdes dernæst, at de konkrete omstændigheder i sagen ikke kan føre til, at søerne alligevel ikke er beskyttede. det medgives, at søerne er etableret uden tilladelse efter planloven (kun sø
5. a)og vandløbsloven, men søerne er vokset ind i § 3 beskyttelsen, og søerne måtte på indgrebstidspunktet i 2012 anses for lovligt bestående i forhold til planloven og vandløbsloven. - 33 - det følger således af almindelige principper for tilsyn og håndhævelse af be- stemmelserne i miljølovgivningen, herunder også planloven og vandløbsloven, at forhold etableret uden fornøden tilladelse ikke kan kræves lovliggjort (fysisk lovliggørelse eller retlig lovliggørelse ved dispensation), når tilsynsmyndigheden i en længere periode med kendskab til det ulovlige forhold har undladt at søge forholdet lovliggjort. det anførte er tillige tiltrådt i retspraksis, jf. højesterets domme i ufr 1985.1000 og ufr 2011.2028. der henvises ligeledes til det i bendt andersen og ole christiansen i kommuneplanloven med kommentarer, 1979, side 441, anførte om, at myndighedernes passivitet gennem længere tid over for et ulovligt forhold medfører, at lovliggørelsesreglerne næppe kan bringes i anvendelse. dette er ligeledes tiltrådt af nyere forfattere. i denne sag må det med baggrund i mødereferatet af 14. januar 2004 lægges til grund, at dragsholm kommune i 2004 var bekendt med sø a’s eksistens og accepterede etableringen af sø b. den daværende ejer af matr. nr. 6t, hav invest a/s v/henning andersen, var ligeledes bekendt med sø a’s eksistens og må antages at have tiltrådt, at skovbo a/s v/erik winther ville etablere sø b. den tidligere dragsholm kommune burde i rimelig tid inden mødet i januar 2004 have reageret over for sø a, som på det tidspunkt allerede var ulovligt etableret. dragsholm kommune burde også have fulgt op på den aftale, der blev indgået på mødet, om at etablere sø b med henblik på at sikre, at søen blev etableret lovligt. at nuværende odsherred kommune ikke havde kendskab til de ulovlige forhold før maj 2012 ændrer ikke herved, idet kommunen må anses for at være indtrådt i den tidligere kommunes retsstilling. under disse omstændigheder må søen på indgrebstidspunktet i 2012 betragtes som lovligt bestående, og der er ikke grundlag for at fravige udgangspunktet om, at søerne er beskyttede mod tilstandsændringer. odsherred kommunes påbud er med rette adresseret til sagsøger som ejer af matr. nr. 6t, jf. naturbeskyttelseslovens § 74. det bemærkes, at sagen var under behandling på købstidspunktet i juni 2013 og måtte være køber/sagsøger bekendt. sagsøger burde også være bekendt med, at fjernelsen af søen var en ulovlig tilstandsændring efter naturbeskyttelseslovens § 3. forhold reguleret efter forskellige regler efter natur- og miljøklagenævnets opfattelse skal miljømyndighederne ved administrationen af reglerne i naturbeskyttelsesloven og de øvrige miljølove føre tilsyn med, at reglerne overholdes efter deres indhold og formål. i de tilfælde, hvor et forhold er reguleret af flere af lovene, og der ikke er fastsat undtagelser eller udtrykkelige regler for den rækkefølge, som afgørelserne træffes efter, bør myndighederne træffe afgørelse efter den mest restriktive bestemmelse, i dette tilfælde naturbeskyttelseslovens § 3, først. der henvises til vejledning om naturbeskyttelseslovens § 3, afsnit 6.4 og til veit koester i naturbeskyttelsesloven med kommentarer, 2009, side 78. natur- og miljøklagenævnet har i forlængelse heraf i afgørelsen af 17. september 2015 anført, at det ved bedømmelsen af forholdet efter planloven og vand- - 34 - løbsloven må lægges til grund, at søerne er beskyttede efter naturbeskyttelses- lovens § 3. der henvises til veit koester side 95 og til bent christensen, for- valtningsret – prøvelse, 1994, side 293. i den konkrete sag må det imidlertid være afgørende, at søerne må betragtes som lovligt bestående efter planloven og vandløbsloven, og det er derfor ikke længere aktuelt at træffe afgørelse om retlig lovliggørelse efter reglerne i planloven og vandløbsloven. om forrang og bonusvirkning (replikken side 7-8) det medgives, at der ikke i naturbeskyttelsesloven findes en udtrykkelig regel om, at § 3 beskyttelsen gælder forud for andre regler (forrang), og der findes heller ikke en udtrykkelig regel om, at beskyttelse efter § 3 medfører, at det ikke er nødvendigt at indhente tilladelser, som i øvrigt påkræves efter lovgivningen (bonusvirkning). det hænger sammen med, at beskyttelsen efter § 3 gælder umiddelbart og ikke kræver forudgående tilladelse, hvilket igen hænger sammen med karakteren af det beskyttede (vandløb, søer, enge, heder og moser). når det antages, at også naturtyper, som opstår ved menneskers indgriben, jf. lovforslag l 70 af 24. oktober 1991, afsnit 3.1, er beskyttede, opstår imidlertid den situation, at naturtypens etablering principielt kan kræve tilladelse efter vandløbsloven og i nogle tilfælde planloven. det må anses for at være i overensstemmelse med almindelige principper for lovfortolkning, såfremt myndighederne i en sådan situation som anført i vej- ledningen til naturbeskyttelsesloven først træffer afgørelse efter den mest re- striktive bestemmelse – i dette tilfælde naturbeskyttelseslovens § 3 – og lægger denne afgørelse til grund for afgørelser efter øvrige regler, hvor tilladelse ikke kræver ”særlige grunde”. dette må i hvert fald gælde, når det er kommunalbe- styrelsen, der skal træffe afgørelse efter alle regelsæt. i nærværende sag er der den yderligere komplikation, at søerne er etableret uden fornøden tilladelse, men søerne må dog betragtes som lovligt bestående, og regelsammenstødet er dermed ikke aktuelt. mad1998.1507 m.fl.(replikken side 9) i denne sag havde amtet som tilsynsmyndighed før kommunalreformen meddelt lovliggørende dispensation til opfyldning af en sø, der var beskyttet efter naturbeskyttelseslovens § 3. naturklagenævnet stadfæstede afgørelsen om di- spensation under hensyn til, at der var tale om et byzoneareal, der var lokal- planlagt til byggeri og til bygherrens rimelige forventninger til realiseringen af lokalplanen. i nærværende sag har nævnet alene taget stilling til, at sø a og sø b på tidspunktet for tilstandsændringerne var omfattet af § 3, hvorfor ændringerne ikke kunne foretages uden dispensation efter naturbeskyttelseslovens § 65, stk. 3, jf. afgørelsen af 13. februar 2015, side 15. mad 2008.1223 omtalt af sagsøger i replikken side 11 er på linje hermed. naturklagenævnet anførte imidlertid i mad1998.1507, at det var usikkert, om der var handlet ulovlig ved søens opståen, men ulovligheden burde i givet fald være gjort gældende inden for rimelig tid efter skadens konstatering i 1992. det er således samme retsopfattelse, der er lagt til grund i denne sag, som i nærværende sag. forholdet måtte betragtes som lovligt bestående i forhold til vandløbsloven. - 35 - der henvises endvidere til mad2014.502 og afgørelsen af 23. december 2015 ligeledes omtalt af sagsøger. det skal understreges, at såfremt et forhold er lovligt bestående, kan der ikke længere være tale om, at en afgørelse om retablering af en naturbeskyttet sø skulle tvinge ejeren til at begå en strafsanktioneret overtrædelse af vandløbsloven og eventuelt planloven, jf. det af sagsøger anførte i tilknytning til peter paghs artikel i tfm2015.96. mere om lovligt bestående forhold (replikken side 10-12) natur- og miljøklagenævnet fastholder, at når et forhold er lovligt bestående, kræves ikke yderligere en retlig lovliggørelse i form af en tilladelse. forholdet kan være lovligt bestående enten som følge af passivitet fra myndighedernes side eller simpelthen som følge af, at der er forløbet mange år siden det ulovlige forholds etablering. det er førstnævnte, der er tilfældet i nærværende sag. de af sagsøger omtalte afgørelser i mad2009.3149 og mad2007.2262 er udtryk for vurderinger af lang tids forløb. i mad2009.3149 fandt naturklagenævnet, at huset efter mere end 30 år måtte anses for lovligt. der skulle herefter ikke ske lovliggørelse. i mad 2014.354 fandt nævnet, at der var udvist myndighedspassivitet, og vejen anlagt ulovligt gennem mosen derfor måtte anses for lovligt bestående uden lovliggørende di- spensation. princippet om, at et forhold skal betragtes som lovligt bestående som følge af passivitet eller mange års forløb, er i de fleste tilfælde sammenfaldende med ejerens forventning eller interesse i, at forholdet betragtes som lovligt. princippet tjener samtidig det formål at få ryddet op i forholdene og skabe afklaring af retstilstanden. det medgives, at nævnet i mad2013.2848 meddelte dispensation til en bålplads og en låge, der havde været upåtalt i mange år. dette er efter natur- og miljøklagenævnets retsopfattelse ufornødent, når forholdet vurderes som lovligt bestående. natur- og miljøklagenævnet vurderer omvendt i mange sager, som indbringes for nævnet, at forholdet skal lovliggøres fysisk eller retligt ved tilladelse/dispensation og dermed, at forholdet ikke skal betragtes om lovligt bestående. det kan skyldes, at der ikke er udvist passivitet, eller at der ikke er forløbet så mange år, at det i sig selv fører til, at forholdet er lovligt bestående. de af sagsøger omtalte afgørelser i mad 2007.2262, mad 2014.477 og mad 2013.3162 er eksempler på afgørelser om fysisk lovliggørelse efter lang tids forløb. der er tale om konkrete afvejninger af beskyttelsesinteressen og omstændighederne i sagen. virkningen af, at forholdet må betragtes som lovligt bestående, er, at søen er lovlig. der er herefter ikke nogen forpligtelse til lovliggørelse, og det er derfor en konstruktion, når sagsøger side 11 (overskriften midt for) anfører, at en for- pligtelse til lovliggørelse forvandles til en forbrydelse. situationen er sammen- lignelig med andre tilfælde, hvor en ejer med eller uden kendskab til § 3-be- skyttelsen foretager et indgreb, som udgør en forbudt tilstandsændring. - 36 - sagsøgers synspunkt om, at henning andersen a/s blot lovliggjorde forholdene efter planloven og vandløbsloven, kan ikke tages til følge. det bemærkes, at personen henning andersen faktisk var bekendt med, at etableringen af afløbet fra sø a til sø b var en opfyldelse af aftalen beskrevet i mødereferatet fra 2004, som dragsholm kommune havde billiget. sagsøger kan ikke have været af den opfattelse, at henning andersen a/s var forpligtet til at blokere afløbet og fjerne søen. … natur- og miljøklagenævnet har … i afgørelsen af 13. februar 2015 vurderet, at både etableringen af sø a i 2003 og sø b i 2004-2006 krævede tilladelse efter vandløbsloven, og at en sådan tilladelse ikke foreligger formelt. som anført er det natur- og miljøklagenævnets opfattelse, at søerne må betragtes som lovligt bestående, jf. afgørelsen side 15. de af sagsøger fremhævede afgørelser i mad2012.1619 og mad2015.208 omhandlede begge en situation, hvor ejeren af arealer ned til et vandløb ændrede en grøfts/drænrørs afløb i strid med vandløbslovens § 6, og afgørelserne svarer dermed til 2012-situationen i nærværende sag. nævnet tiltrådte i begge sager, at der skulle ske fysisk lovliggørelse og forudsatte dermed, at der ikke var forløbet så lang tid, at der ikke længere kunne ske lovliggørelse. …” parterne har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med deres påstandsdokumenter. h.a. plastas aps har herunder anført, at det ikke bestrides, at natur- og miljøklagenævnets afgørelse er gyldig, hvis det lægges til grund, at sø a og sø b i 2012 måtte anses som lovligt bestående efter vandløbsloven og planloven. landsrettens begrundelse og resultat landsretten lægger som ubestridt til grund, at sø a er etableret cirka 2003 uden fornøden tilladelse efter vandløbsloven og planloven, og at sø b er etableret i perioden 2004-2006 uden fornøden tilladelse efter vandløbsloven. i 2012 foretog den daværende ejer af ejendommen matr.nr. 6t, hvor søerne er beliggende, ændringer i søerne, idet en afløbsstuds i sø a blev ændret, så vandstanden steg, ligesom sø b blev nedlagt. odsherred kommune traf den 27. juni 2013 afgørelse om, at ændringerne var i strid med naturbeskyttelseslovens § 3 og meddelte påbud om lovliggørelse efter denne bestemmelse. natur- og miljøklagenævnet stadfæstede den 13. februar 2015 afgørelsen. - 37 - sagsøgeren, der er ejer af matr.nr. 6t, har nedlagt påstand om, at natur- og miljøklagenævnets afgørelse er ugyldig, navnlig under henvisning til at søerne var etableret ulovligt, og at der ikke senere er meddelt retlig lovliggørelse. formålet med naturbeskyttelsesloven er ifølge lovens § 1 blandt andet at beskytte naturen med dens bestand af vilde dyr og planter. ifølge naturbeskyttelseslovens § 3 må der ikke foretages ændring i tilstanden af naturlige søer, hvis areal er på over 100 m2. det er ubestridt under sagen, at søerne på indgrebstidspunktet opfyldte de størrelsesmæssige og biologiske krav for at være omfattet af naturbeskyttelseslovens § 3, da der på dette tidspunkt havde udviklet sig et karakteristisk dyre- og planteliv i tilknytning til søerne. natur- og miljøklagenævnet har i afgørelsen anført, at en biotop, der opfylder de størrel- sesmæssige og biologiske krav i lovens § 3 for at være beskyttet natur, efter nævnets op- fattelse kan ”vokse sig ind i § 3-beskyttelsen”, uanset at biotopen er frembragt ulovligt, hvis der ikke er reageret mod ulovligheden inden for rimelig tid efter, at forholdet er kommet til tilsynsmyndighedens og/eller lodsejerens kundskab. det indgår desuden i vurderingen, om tilladelse til aktiviteten ville være blevet meddelt på tidspunktet, hvor ulovligheden fandt sted. der skal således foretages en afvejning af de forskellige beskyttelsesinteresser. det fremgår af referatet af mødet i januar 2004 mellem de kommunale myndigheder, da dragsholm kommune, og de berørte lodsejere, herunder en repræsentant for det selskab, der da var indehaver af ejendommen matr.nr. 6t, samt den senere ejer af ejendommen, at alle var indforstået med ændringen af afløbsforholdene fra sø a og etableringen af sø b svarende til forholdene på tidspunktet for ændringerne i 2012. som anført i natur- og miljøklagenævnets afgørelse burde dragsholm kommune, der var tilsynsmyndighed efter vandløbsloven og planloven, have sikret lovliggørelse. da imidlertid hverken ejeren af matr.nr. 6t eller kommunen efterfølgende har påberåbt sig de ulovlige forhold, uanset at de var vidende herom, og da der heller ikke i øvrigt foreligger omstændigheder, som kan føre til et andet resultat, tiltræder landsretten, at søerne a og b i 2012 var omfattet af beskyttelsen i naturbeskyttelseslovens § 3, således at ændringerne i strid med denne bestemmelse ikke lovligt kunne foretages. - 38 - myndighederne var herefter berettigede til at udstede påbud som sket, uanset at der ikke forinden var sket retlig lovliggørelse efter vandløbsloven og planloven. natur- og miljø- klagenævnet frifindes derfor for den nedlagte påstand. efter sagens resultat, omfang og karakter skal h.a. plastas aps betale sagsomkostninger for landsretten til natur- og miljøklagenævnet med 75.000 kr. beløbet vedrører udgifter til advokatbistand inkl. moms. thi kendes for ret: natur- og miljøklagenævnet frifindes. i sagsomkostninger for landsretten skal h.a. plastas aps betale 75.000 kr. til natur- og miljøklagenævnet. det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.