sø- & handelsrettens dombog

‐ cri udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 11. marts 2009 blev af skifteretten i sagen p‐13‐06 blue water shipping a/s (advokat karsten steen jensen) mod ejendomsselskabet ttdp a/s u/konkurs (tidl. thermo team danmark a/

1. s)(advokat carsten brix) afsagt sålydende d o m: denne sag drejer sig om: - 2 - • hvorvidt en indbetaling foretaget af sagsøgeren, blue water shipping a/s, til advokaten for det senere konkursramte selskab, thermo team danmark a/s ‐ nu ejendomsselskabet ttdp a/s under konkurs ‐ har retsvirkning som en deponering. • hvorvidt der mellem sagsøgeren og thermo team danmark a/s blev ind‐ gået en aftale om en minimumskøbesum i forbindelse med overdragelse af thermo team danmark a/s’ transportvirksomhed til sagsøgeren. • hvorvidt sagsøgeren efter overtagelse af virksomheden har foretaget tilstrækkelige omkostningstilpasninger for at undgå tab. under denne sag, som er anlagt den 27. april 2006, har sagsøgeren, blue water shipping a/s, nedlagt påstand om, at sagsøgte, ejendomsselskabet ttdp a/s under konkurs tilpligtes at anerkende, at det beløb på 1.004.098,27 kr., som indestår på deponeringskonto i nordea bank danmark a/s i henhold til deponeringsloven, med tillæg af renter fra den 12. februar 2005 tilhører sagsøgeren i medfør af konkurslovens § 82. subsidiært har sagsøgeren gjort gældende, at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at det anmeldte krav for så vidt angår en million kr. er omfattet af konkurslovens § 97. sagsøgeren har nedlagt påstand om frifindelse over for sagsøgtes selvstændige på‐ stand. sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb end påstået. sagsøgte har nedlagt en selvstændig påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale sagsøgte rente svarende til rentelovens § 5, stk. 1, af en million kr. for perioden fra den 15. august 2004 til den 24. september 2004. sagens nærmere omstændigheder: - 3 - ved overdragelsesaftale af 11. juli 2004 indgik sagsøgeren og thermo team dan‐ mark a/s aftale om overdragelse af thermo team danmark a/s’ transportvirksom‐ hed til sagsøgeren. af aftalen fremgår det, at købesummen foreløbigt blev anslået til 2.665.000 kr. købe‐ summens fastsættelse var baseret på et resultatbudget for transportaktiviteterne for perioden fra overtagelsestidspunktet og 12 måneder frem før skat og renter på mi‐ nimum 1.700.000 kr. såfremt resultatet kom til at afvige fra det budgetterede, skulle købesummen i henhold til aftalens punkt 3 reguleres således: ”… overstiger resultatet før skat og renter i den nævnte periode ddk 1.770.000,00, sker der regulering af købesummen med faktor 1,5. den maksi‐ male købesum udgør dog dkk 3.000.000,00. bliver resultatet af transportaktiviteterne før skat og renter i den nævnte peri‐ ode mindre end dkk 1.770.000,00, skal købesummen reduceres. i denne situ‐ ation fastsættes købesummen til et beløb, svarende til det faktiske realiserede resultat før skat og renter ganget med en faktor på 1,5. købesummen skulle således udgøre det faktisk realiserede overskud ganget med faktor 1,5, dog højest 3 mio. kr. eventuel regulering af købesummen i overensstemmelse med denne bestem‐ melse … foretages når 12 måneders perioden er udløbet af parterne og deres revisorer i fællesskab og en eventuel restkøbesum afregnes, når der foreligger enighed om opgørelsen … købesummen berigtiges således: (
2. i)køber stiller ved aftalens underskrift bankgaranti for betaling af første rate af købesummen – aftalt til a’conto dkk 1.000.000,00. beløbet dkk 1.000.000,00 betales 15. august 2004, med mindre køber inden dette tidspunkt har meddelt sælger, at køber ønsker at hæve aftalen … køber forudsætter i øvrigt – såfremt betaling af første rate finder sted 15. au‐ gust 2004 – at denne rate primært anvendes til at opfylde sælgers forpligtelser overfor kreditorerne …”. - 4 - af det driftsbudget, der indgik i aftalen, fremgår det, at driften bestod af tre hoved‐ områder, lagerforretning i danmark, speditionsaktiviteter i danmark og speditions‐ aktiviteter i polen. det fremgår videre, at den primære omkostning i driften af lager‐ forretningen i danmark var husleje. ifølge aftalen overtog sagsøgeren 10 navngivne medarbejder og fik som følge af overtagelsen af disse medarbejdere ret til at mod‐ regne et nærmere fastsat refusionstilsvar. ved fax af 18. august 2004 foreslog sagsøgerens advokat klaus busk i forlængelse af en telefonisk drøftelse med thermo team danmark a/s’ advokat carsten mathiesen, at betaling af en mio. kr. skulle udskydes til den 10. september 2004. af faxen fremgår det blandt andet: ”… baggrunden for min anmodning er, at juli måneds resultat ikke lever op til de forventninger og forudsætninger, som køber har stillet … det har formentlig sammenhæng med, at det resultat, der nu foreligger er for juli måned, som jo næppe er retvisende for hele året som sådan. køber ønsker derfor at ”måle” virksomheden på dennes resultat for august måned og den 10.9.2004 vil man kunne tage stilling til, om aktiviteterne er som forudsat, og i givet fald betale købesummen. jeg præciserer, at blue water shipping a/s hellere end gerne betaler den af‐ talte købesum for aktiviteterne, men man vil ikke betale et beløb nu, såfremt det viser sig, at de resultater, der er stillet blue water shipping a/s i udsigt slet ikke kan overholdes. det er således blue water shipping a/s’ håb, at resultatet fra august vil vise, at aktiviteten trods alt er som forudsat, og at der er belæg for at betale første afdrag af købesummen. for en god ordens skyld bedes de bekræfte, at de og deres klient er enig i ovennævnte, og at fristen i købsaftalens punkt 3 udsættes til 10.9.2004 …” i fax af 20. august 2004 til advokat klaus busk accepterede advokat carsten mathie‐ sen forslaget og fremkom blandt andet med følgende bemærkninger: - 5 - ”… efter det for mig oplyste, er det lykkes blue water shipping a/s at over‐ tage thermo team denmark a/s’ kunder, ligesom der er indgået aftaler med de af thermo team denmark a/s anvendte vognmænd. en eventuel ophævelse af overdragelsesaftalen vil allerede af den årsag være umulig og meningsløs. hertil kommer, at køber inden den 15.8.2004 skulle have meddelt sælger, så‐ fremt køber ønskede at hæve aftalen eller kræve forholdsmæssigt afslag som følge af, at forudsætningerne for aftalen, som disse fremgår af aftalens § 9, i væsentligt omfang er bristet. en sådan ophævelse inden den 15.8.2004 er ikke sket, hvilket er blevet med‐ delt udadtil, f.eks. til thermo team denmark a/s’ bankforbindelse, ligesom undertegnede har disponeret på baggrund af, at en sådan ophævelse ikke er sket. jeg går derfor ud fra, at de vil have forståelse for, at jeg selvsagt ikke kan fra‐ falde at gøre den pågældende frist gældende, såfremt blue water shipping a/s mod parternes fælles forventning måtte ønske at ophæve den indgåede aftale. på den anden side kan jeg forstå, at både blue water shipping a/s og direktør jess greiff har en positiv forventning til de fremtidige resultater, hvorfor det i det gode samarbejdes navn ville være uhensigtsmæssigt på nuværende tids‐ punkt at bruge tid og kræfter på at diskutere fortolkningen og retsvirknin‐ gerne af den indgåede aftale. jeg accepterer derfor efter forudgående aftale med direktør jess greiff, at be‐ talingen af kr. 1 mio. rent forfaldsmæssigt udsættes til den 10.9.2004. dette sker på betingelse af, at de pågældende kr. 1 million forrentes med sæd‐ vanlig procesrente fra den 15.8.2004 til den 10.9.2004 …” af en mail af 24. september 2004, afsendt kl. 13.46 fra sagsøgerens accounting ma‐ nager iben beck‐hansen og stilet til advokat carsten mathiesens sekretær, dorthe back‐hansen, fremgår det blandt andet: ”… det skal hermed bekræftes at vi har overført kr. 1.000.000,00 til konto 2233 8476 858 462 til deponering vedr. køb af thermo team denmark a/s …”. - 6 - af en mail af samme dag, afsendt kl. 14.04 af dorthe bak‐hansen for advokat car‐ sten mathiesen til allan junge og carsten eskildsen med kopi til ”jge@bws.dk”, fremgår blandt andet følgende: ”… under henvisning til min telefonsamtale af d.d. med direktør allan junge bekræfter jeg herved vores aftale om, at blue water shipping a/s omgående overfører kr. 1 mio. til den tidligere af mig angivne nyoprettede klientkonto i nordea bank danmark a/s, hvortil undertegnede er enetegningsberettiget. til gengæld har vi aftalt, at jeg ikke råder over dette beløb uden udtrykkelig af‐ tale med direktør allan junge før den 10. november 2004 …”. den nyoprettede klientkonto havde konto nr. 2233 8476 858 462. i en mail af 10. november 2004 fra direktør allan junge til advokat carsten mathie‐ sen, med kopi til carsten eskildsen, klaus busk og ”kskov”, meddelte allan junge, at resultatet af de fire første måneder efter overtagelsen viste, at overskuddet i den omhandlede virksomhed ville ligge på maksimalt 350.000 kr., og at der derfor højst skulle ske betaling af 525.000 kr. af mailen fremgår det videre: ”… vi kan således – iht. nedenstående aftale ikke frigive den indbetalte kr. 1,0 mill. på nuværende tidspunkt. vi aftalte idag at vi nu kontakter og gennemgår tallene detaljeret sammen med jess greiff og vil kontakte dig umiddelbart herefter for at afklare dels en øko‐ nomisk tilbagebetaling samt en aftale hvordan vi stiller os til resten af aftale‐ perioden...” af en mail af 29. november 2004 fra allan junge til advokat carsten mathiesen, med kopi til carsten eskildsen, klaus busk og ”kskov”bws.dk, fremgår det blandt andet: - 7 - ”… vi henviser til nedenstående mail‐korrespondance, telefonsamtale af 23. november samt brev modtaget d.d. vedrørende thermo team (ttdp a/
3. s)under konkurs. for god ordens skyld beder vi dig erindre vor aftale om at holde den ind‐ betalte kr. 1,0 mill. fortsat deponeret på konto hvor kun du er tegningsbe‐ rettiget. deponeringen henstår iflg. vor aftale til opfyldelse af købsaftalen mellem thermo team danmark a/s og blue water shipping a/s (bws) og tjener alene til sikkerhed for bws opfyldelse af aftalen. således kan beløbet ikke frigives medmindre der er en aftale mellem parterne omkring den ende‐ lige købspris jvf. købsaftalens betingelser…”. af mail af 1. december 2004 fra dorthe bak‐hansen på vegne advokat carsten ma‐ thiesen til allan junge med kopi til ”jge@bws.dk”, carsten eskildsen, klaus busk og ”kskov@bws.dk” fremgår blandt andet følgende: ”… jeg har modtaget din e‐mail af d.d., som jeg står uforstående overfor. der er ikke sket nogen deponering af den indbetalte del af købesummen stor kr. 1. million dette beløb er frigivet til thermo team denmark a/s og dermed til selskabets kreditorer i overensstemmelse med den mellem blue water shipping a/s og thermo team denmark a/s indgåede aftale om virksomhedsoverdragelse. jeg henviser til vores tidligere korrespondance, herunder især min telefax af 20.8.2004 til advokat klaus busk. det eneste, jeg har accepteret, er at jeg ikke uden aftale med dig ville råde over den pågældende kr. 1 mio. i forbindelse med en udlodning til de sim‐ ple kreditorer som led i den mellem parterne aftalte frivillige akkordord‐ ning. dette er sket på baggrund af det af dig hævdede eventuelle tilbage‐ betalingskrav. et sådant tilbagebetalingskrav – såfremt dette måtte eksi‐ stere – kan selvsagt alene være et simpelt krav i konkursboet på lige fod med kravene fra øvrige simple kreditorer…”. - 8 - den 2. december 2004 sendte advokat klaus busk en mail til advokat carsten ma‐ thiesen. i mailen er blandt andet anført følgende: ”… at den million kroner, der er indbetalt fra blue water shipping a/s er sket til sikkerhed for den købssum man skal betale i medfør af købsaftalen vedrørende thermo team denmark a/s. indbetalingen er sket til sikkerhed og i øvrigt med forbehold om tilbagesøgning i det omfang, det måtte vise sig, at købesummen udgør et mindre beløb…”. den 11. februar 2005 lod advokat carsten mathiesen det indbetalte beløb med til‐ skrevne renter i nordea bank danmark a/s overføre til en deponeringskonto oprettet i henhold til reglerne i deponeringsloven. af fremsendelsesbrevet til nordea bank danmark a/s fremgår blandt andet følgende: ”… det på min klientkonto indestående beløb udgør en del af købesummen i henhold til en overdragelsesaftale mellem på den ene side thermo team denmak a/s og thermo team poland sp.zo.o. og på den anden side blue water shipping a/s. beløbet kan herefter, jf. deponeringslovens § 4, stk. 2, først udbetales, når det ved dom, forlig eller på anden måde endelig er afgjort, hvem af ovennævnte, der har ret til de respektive beløb…”. der er enighed mellem parterne om størrelsen af overskuddet i den overdragne virksomhed, herunder at resultatet efter de første 12 måneder efter overtagelsesdagen svarer til en købesum inden refusion for overtagne medarbejdere på 130.302 kr. parternes forklaringer: direktør carsten eskildsen har forklaret, at han er direktør hos sagsøgeren. han var involveret i forhandlingerne omkring overdragelsesaftalen af 11. juni 2004 sammen med allan junge og selskabets advokat. desuden deltog virksomhedsmægler niels - 9 - dahl sørensen og jes greiff i forhandlingerne. thermo team danmark a/s var ligesom sagsøgeren specialiseret i spedition i polen og oversøisk spedition. thermo team danmarks a/s’ lager i brøndby passede ind i sagsøgerens ønske om at styrke arbejdet med transporten til polen. forhandlingerne om virksomhedsoverdragelsen var hektiske, fordi thermo team danmark a/s var under økonomisk pres. en betalingsstandsning var nært forestående, og forhandlingerne om købesummen var som altid i sådanne situationer vanskelige. der var enighed om, at købesummen skulle afhænge af det fremtidige resultat i den overdragne virksomhed. den maximale købesummen skulle efter sagsøgerens anmodning være tre million kr. parterne gik under forhandlingerne ud fra de eksisterende tal, og sagsøgeren troede på den indtjening, som blev forelagt. de regnede ikke med, at der ikke skulle betales noget for virksomheden. han husker ikke noget om en bankgaranti, men der blev vist nok i forbindelse med de tidligere aftaleudkast talt om noget med en minimumskøbesum. opsætningen af købsaftalen skete i fællesskab, men han mener, at den blev skrevet af mægleren. det var blevet drøftet, at prisen først skulle endelig fastsættes efter 12 måneder, når resultatet kendtes. sagsøgeren overtog forpligtelser for alle ansatte og vognmænd og synes at have strakt sig langt. pr. 1. juli 2004 overtog sagsøgeren også forpligtelserne over for vognmændene, og fordi man havde påtaget sig større forpligtelser, blev betalingen udskudt til den 15. august 2004. ordet ”a conto” skyldtes, at de ikke var enige om hvor meget, der skulle betales til den tid. det var vigtigt, at leverandørerne ikke led for store tab, for ellers ville forretningen ikke kunne fortsætte. det var særlig vigtigt at betale de polske vognmænd. der var imidlertid ikke den forventede aktivitet, så resultatet for 2004 levede ikke op til budgettet for juli måned. de gik dog stadig ud fra, at det kunne gå den rigtige vej, og at juli måned ikke havde været retvisende. de var derfor enige om at udskyde betalingen yderligere til 10. september 2004, hvor man ville få nøgletallene for de forløbne måneder. man kunne herefter vurdere august måneds tal og have et godt estimat. allan junge orienterede i slutningen af august 2004 om resultaterne. de var ikke, som de skulle være, og sagsøgeren besluttede at bede om yderligere udsættelse. han blev sædvanligvis orienteret af allan junge med en kopi af dennes e‐mails. han opfattede mailen af 27. september 2004 vedrørende overførselen af en million kr. som en deponering og forstod, at det var aftalt med modpartens advokat. han opfattede advokat carsten mathiesens mail - 10 - om ikke at råde over beløbet som om, at der nu var enighed mellem parterne om, at der ikke kunne disponeres over beløbet, før de var nået til enighed. i øvrigt tillagde han det ikke så meget betydning, for de skulle jo vurdere aftalen igen. han var ikke så meget mere involveret i sagen, for det var allan junge, der forestod forhandlingerne. han har måske drøftet sagen med allan junge på et tidspunkt. for så vidt angår omkostningstilpasning, så gjorde sagsøgeren meget for at tilpasse aktiviteterne og antallet af ansatte i forhold til de manglende positive resultater. der blev løbende holdt mange møder for at tilpasse sig situationen og brugt megen tid og energi på dette. jes greiff var ansat til at stå for polensaktiviteterne på sjælland og forsøgte både at sikre gamle kunder fra thermo team danmark a/s og at arbejde fremadrettet med polen. et af problemerne var, at polen lige var trådt ind i eu, hvilket formentlig medførte nedgang. sagsøgeren har stadigvæk nogle af kunderne fra overtagelsen. jes greiff har forklaret, at han var direktør i thermo team danmark a/s og ejede 50 % af aktierne. overdragelsen skete, fordi selskabet manglede likviditet og havde været nødlidende gennem ca. et år. de kontaktede virksomhedsmægleren dahl sø‐ rensen og valgte sammen med denne at kontakte sagsøgeren. primært var ønsket at redde selskabet fra konkurs og dermed at sikre kreditorerne. udgangspunktet var ikke en færdig model, for indledningsvis havde man regnet med at sælge hele virk‐ somheden, mens det senere hen kun blev aktiviteterne. han forestod fra starten sammen med dahl sørensen forhandlingerne, og advokat carsten mathiesen blev først inddraget senere. fra sagsøgeren var det kurt skov og carsten eskildsen, der deltog i forhandlingerne. det første møde blev nok holdt i juni 2004. herefter fulgte nogle telefonsamtaler og et møde på kontoret i polen. en uge efter blev der holdt et møde i esbjerg, og så var der muligvis et personligt møde mere. desuden var der mange telefonsamtaler mellem parterne og mellem ham og virksomhedsmægleren. han erindrer ikke, hvordan man kom frem til at fastsætte købesummen, som man gjorde. sagsøgeren var interesseret i at få sat en aftale sammen, men de gik i starten ikke ind i detaljer om pris. prismodellen var baseret på konkrete driftsresultater, og det blev aftalt, at der skulle ”vægtes”, og at omkostningsfakturaer også skulle indgå. der skulle under alle omstændigheder betales en million kr. hurtigt efter overdra‐ gelsen, og så skulle resten reguleres efter driftsresultaterne. betaling skulle ske uan‐ - 11 - set, om der kom et negativt resultat. meningen var, at beløbet skulle indgå i en frivillig akkord. derfor er han helt sikker på, at det var aftalt, at der skulle ske beta‐ ling. man accepterede henstand til 10. september 2004, fordi der reelt ikke var nogen anden mulighed. han erindrer ikke, hvor meget der egentligt blev drøftet omkring maksimumsprisen, men den ene million var en minimumspris. de var allerede i gang med et oplæg til en frivillig aftale med kreditorerne, hvilket også interesserede sagsøgeren, fordi man derved fik en smidig overgang af driften. den ene million var afgørende for nordea og også for andre kreditorer, for pengene skulle indgå i en frivillig aftale. millionen skulle ikke stilles på overtagelsesdagen, men pengene skulle nok have været brugt allerede den 15. august 2004. dagen efter kontrakten var underskrevet, flyttede thermo team danmark a/s ud til greve. han blev ansat og skulle sikre, at kunder og leverandører fulgte med over, så driften kunne fortsætte. han var ikke involveret i udsættelsen af betalingen den 15. august 2004, men blev orienteret af advokat carsten mathiesen. de drøftede udsættelsen og gik ud fra, at aktivitetsniveauet ville rette sig hen ad efteråret. der blev afskedigede to medarbejdere fra bogholderiet, fordi der ikke længere var brug for dem. tilsvarende blev der afskediget en i administrationen og en lagermand sagde op og blev ikke erstattet. aktiviteten i thermo team danmark a/s’ lagerforretning var blevet flyttet til greve. imidlertid sagde den største lagerkunde op samtidig med, at lagermanden opsagde sin stilling. det var formentlig en medvirkende årsag til, at det ikke kom til at gå som forventet. han var ikke med til at træffe beslutningerne om afskedigelser, men drøftede disse med henrik mikkelsen, som var den lokale chef. der fulgte syv medarbejdere med i aftalen og til sidst var der kun to tilbage inklusiv ham selv. en speditør blev opsagt i begyndelsen af 2005, og han blev selv ved til november 2005. efter januar 2005 havde man mistet kunder både i danmark og polen. efter 2005 var der dog stadig en majoritet af kunderne tilbage fra thermo team danmark a/s i danmark. niels dahl sørensen har forklaret, at han er virksomhedsmægler. han fik thermo team danmark a/s som kunde, da jes greiff ville sælge virksomheden. konjunkturerne var ikke for gode. de drøftede egnede købere inklusive sagsøgeren og tre andre tilsvarende selskaber. det var ham, der tog kontakten til sagsøgeren. han mener ikke, at der forelå et egentlig prospekt, for der var tale om en - 12 - aktivitetshandel og for ham en meget lille sag. han husker besøget i esbjerg. mødereferatet af 2. juli 2004 fra mødet den 1. juli 2004 sendte han selv ud. der skulle betales en million kr. ved aftalens indgåelse, men købesummen skulle være resultatbaseret. millionen skulle betales under alle omstændigheder, fordi den skulle bruges til en frivillig akkordordning. det var sædvanligt og også tilfældet her, at der straks skulle betales en del af købesummen. nordea skulle i forhold til de andre kreditorer træde tilbage og krævede derfor, at det skulle være en aktivitetshandel. dette var også til gavn for køberselskabet. det var sagsøgerens advokat, der skrev aftalen om den resultatbaserede pris. maksimumbetalingen var tre million kr., men han tør ikke sige noget om en minimumsbetaling. imidlertid skulle selskabet jo bruge en million, så han har svært ved at forestille sig, at der ikke har været et minimum. han skulle også kunne honoreres ud fra millionen. han deltog ikke i at lave kontraktudkastet eller i noget af det efterfølgende. allan junge har forklaret, at han som økonomisk direktør i det sagsøgende selskab var involveret i forhandlingerne i juni/juli 2004. forhandlingerne foregik primært med carsten eskildsen, kurt skov og en advokat. på den anden side af forhand‐ lingsbordet var niels dahl sørensen og jes greiff og senere også advokat carsten mathiesen. forhandlingerne var hektiske, for det var en akut situation, hvor det var vigtigt, at der hurtigst muligt skete noget med aktiverne i selskabet. et af vilkårene var, at købesummen skulle være resultatbaseret. niels dahl sørensen havde fra starten lagt op til, at der skulle betales et ekstra beløb, hvis det gik godt efter over‐ dragelsen. hvis det gik dårligere, var det meningen, at købesummen skulle regule‐ res nedad, men der var ikke aftalt et minimum. de tre million kr. blev drøftet som maksimum, fordi sagsøgeren ikke mente at kunne betale mere. en million skulle gå til thermo team danmark a/s’ kreditorer, herunder til betaling af de polske vogn‐ mænd, som man var noget bekymret for. berigtigelsen af købesummen var gen‐ stand for forhandling mellem parterne, og der var meget, der skulle på plads i den anledning. der var flere forslag, men han erindrer ikke, hvem der kom med det en‐ delige forslag. sagsøgeren skulle overtage noget af personalet, og derfor måtte pri‐ sen være mindre. det blev aftalt, at der skulle ske rationalisering både i den danske og i den polske afdeling. på trods af dette blev der lige inden aftalens indgåelse enighed om, at medarbejderne skulle overtages af sagsøgeren. udskydelsen af beta‐ - 13 - lingen af købesummen skyldtes, at sagsøgeren med tilbagevirkende kraft til den 1. juli 2004 havde overtaget betalingen af nogle vognmænd og også havde overtaget betalingen af de ansattes løn pr. 1. juli 2004. det medførte en øget forpligtigelse på 700.000 kr. betegnelsen ”a conto” er anført, fordi forretningen skulle gøres op efter 12 måneder, og det så kunne være gået både bedre og dårligere. vilkåret om beta‐ ling med en rate pr. 15. august 2004 var for at sikre, at de polske vognmænd blev betalt. imidlertid fik de et estimat den 10. august 2004, hvorefter det viste sig, at det ikke gik som forventet. sagsøgeren valgte ikke at hæve aftalen, fordi det var usik‐ kert, hvordan det ville gå på sigt. der var enighed om at se en måned længere frem, fordi juli måned var en feriemåned. derfor blev betaling udskudt. de valgte den 10. september 2004, fordi der den dato kom månedsrapportering. månedsrapporterin‐ gen den 10. september 2004 viste også en lille forbedring, men ikke så meget som ventet. han talte med advokat carsten mathiesen og fortalte ham dette, men advo‐ kat carsten mathiesen insisterede på at få en million kr. overført. sagsøgeren ville ikke overføre, og det medførte så deponeringen. han kan ikke huske, hvorledes de drøftede deponeringen. ud fra mailen af 24. september 2004 mener han dog at erin‐ dre, at det blev aftalt med advokat carsten mathiesen, at beløbet skulle deponeres, og at der skulle laves en yderligere fristforlængelse til den 10. november 2004. det var forudsætningerne. den 10. november 2004 skulle sagsøgeren så ud fra resultatet vurdere, om der skulle ske betaling og derefter tale med advokat carsten mathie‐ sen. han opfattede selv advokat carsten mathiesens mail af 24. september 2004 som om det var det, der var aftalt. sagsøgeren havde ønsket at vise den gode vilje. han ved ikke, om der var blevet talt om en bankgaranti. det var ikke nærmere aftalt, hvornår der skulle ske frigivelse. han forstillede sig, at de skulle se på resultatet pr. 10. november 2004 og så forlænge igen eller eventuelt lade noget af beløbet udbetale. hvis de ikke var enige, skulle beløbet ikke frigives. den 10. november 2004 sagde han til advokat carsten mathiesen, at denne ikke kunne frigive beløbet på grund af det dårlige resultat. advokat carsten mathiesen bad om, at de igen gennemgik tallene gerne sammen med jes greiff. advokat carsten mathiesen sagde ikke noget om, at beløbet ville blive frigivet. henrik mikkelsen talte med jes greiff og gennemgik resultatet. han husker ikke 100 % samtalen af 23. november 2004, som mailen af 29. november 2004 henviser til. da han fik mailen af 1. december 2004 fra advokat carsten mathiesen, blev han utrolig vred og skuffet, fordi han mente, at - 14 - de havde en anden aftale. grunden til, at det kom til at gå dårligere end forventet, var formentlig udgifterne til de ekstra medarbejdere og nedgangen i omsætningen i danmark såvel som polen. de ekstra medarbejdere var ikke en del af det oprindelige budget. han ved, at sagsøgeren opsagde en medarbejder for at reducere omkostningerne, og at huslejen blev medtaget i budgettet til et mindre beløb, end sagsøgeren var berettiget til. omkostningerne blev reduceret meget, for mange medarbejdere rejste af sig selv. måske kunne udgiften til lagerplads være reguleret lidt, men ikke ret meget. for så vidt angår udtrykket ”afklarer dels en økonomisk tilbagebetaling”, som det står anført i mailen af 10. november 2004 fra ham til carsten mathiesen, så skal det forstås således, at thermo team danmark a/s skulle betale penge tilbage til sagsøgeren, fordi resultatet var for dårligt. advokat carsten mathiesen har forklaret, at han fungerede som advokat for thermo team danmark a/s fra selskabets start. det var direktør jes greiff, der kontaktede ham og fortalte om likvidationsproblemerne. de var enige om at lade virksomhedsmægler dahl sørensen finde en køber. han var ikke selv med i de ind‐ ledende forhandlinger, for disse blev klaret af dahl sørensen. han betragtede den aftalte million som en minimumssum, som skulle bruges til at betale kreditorerne med. det første aftaleoplæg fra dahl sørensen blev skrottet af sagsøgerens advokat klaus busk. denne lavede så det næste oplæg, som endte med at blive aftalen. i før‐ ste udkast indgik en kreditorordning, for det lagde sagsøgerens advokat megen vægt på. der skulle reguleres efter indtægt. når der ikke stod noget om en million kr. som minimumsbetaling i kontakten, så skyldes det, at det lå implicit i situatio‐ nen. der skulle jo ske regulering efter et år, og på det tidspunkt ville der allerede være lavet en kreditorordning, og pengene ville være brugt. selskabet ville være lukket, og beløbet være hos kreditorerne. han kan huske, at man drøftede spørgs‐ målet om minimumsum med sagsøgerens advokat. der står ikke noget i kontrakten om en kreditorordning, fordi det ikke var acceptabelt set fra hans synspunkt. alle var bange for, hvordan de polske vognmænd skulle reagere. det var efter hans ind‐ griben, at der skulle deponeres en million kr., som så skulle frigives, hvis handlen ikke var hævet forinden. deponeringen fungerede som en garanti. han husker samtalen med advokat klaus busk forud for dennes brev af 18. august 2004. han havde undret sig over, at fristen for betaling var overskredet, men var indforstået - 15 - med udskydning af betalingen, idet der var tale om en tidsmæssig overskuelig frist. desuden havde jes greiff fået job som direktør hos sagsøgeren og mente, at der ikke var noget problem. kreditorordningen var heller ikke på plads på det tidspunkt. han har ikke hørt nogen i thermo team danmark a/s eller andre tale om ophævelse af aftalen. thermo team danmark a/s havde heller ingen mulighed for at ophæve. han erindrer ikke, om han havde set iben beck‐hansens mail af 24. september 2004, før han afsendte sin egen. fra telefonsamtalen husker han, at han drøftede betalingen af en million kr., fordi han ikke kunne lave en kreditorordning for thermo team danmark a/s, hvis sagsøgeren ikke accepterede at betale. det var hans opfattelse, at beløbet lige så godt kunne være frigivet som at være blevet afle‐ veret til ham. han husker det således, at parterne skulle se på økonomien den 10. november 2004, således at der ikke inden blev lavet noget, herunder en kreditor‐ ordning. det var i orden for ham, at pengene henstod på hans kontor, men han be‐ tragtede disse som tilhørende thermo team danmark a/s. han kan ikke huske, om ordet deponering blev nævnt, kun at han havde bundet sig til ikke at råde over be‐ løbet over for kreditorerne. for så vidt angår mailen af 10. november 2004 fra allan junge, så husker han ikke om denne kom før eller efter mødet med thermo team danmark a/s’ revisor. på det møde havde de fundet ud af, at der ikke var basis for en kreditorordning med eller uden den ene million kroner. allan junge meddelte i sin mail af 10. november 2004, at han havde vurderet de fire måneders resultat. han svarede ikke selv på mailen og husker ikke, hvorfor han ikke svarede. han mener, at han allerede havde gjort sin stilling klar. hans mail af 1. december 2004 var svar på allan junges mail af 29. november 2004. han ville dermed gøre det klart, at der ikke var tale om deponering, men en minimumskøbesum. parternes procedurer: sagsøgeren har til støtte for sin principale påstand gjort gældende, at det var en klar aftale forud for indtalingen til advokat carsten mathiesens kontor, at indbetalingen den 24. september 2004 skete som en deponering. det var endvidere aftalt, at der ikke måtte rådes over beløbet uden accept fra sagsøgeren. denne aftale blev be‐ kræftet af advokat carsten mathiesen ved dennes mail af 24. september 2004, og en eventuel uklarhed i forbindelse med denne mail kan ikke komme sagsøgeren til - 16 - skade. det deponerede beløb henstår fortsat på en deponeringskonto, hvorfor sag‐ søgeren som separatist, jf. konkurslovens § 82, har krav på at få beløbet udbetalt med renter. deponeringen var ikke tidsbegrænset, og en tidsbegrænsning ville også stride med formålet med deponeringen. derimod var det klart, at der senere skulle træffes nærmere aftale om, hvorledes der skulle ske et økonomisk opgør, herunder eventuelt en tilbagebetaling. til støtte for sin subsidiære påstand har sagsøgeren gjort gældende, at det ikke er godtgjort, at der var aftalt en minimumskøbesum for virksomheden. selvom der var aftalt en á conto betaling på en million kr., betød det ikke, at dette beløb skulle være en minimumskøbesum. sagsøgeren har derfor som følge af det dårlige resultat i virksomheden krav på tilbagebetaling af det indbetalt beløb og kan derfor anmelde kravet efter konkurslovens § 97 i boet. sagsøgeren foretog i øvrigt efter overtagelse af virksomheden i muligt omfang lø‐ bende omkostningstilpasninger, blandt andet ved afskedigelse af medarbejdere. sagsøgeren har dermed gjort, hvad der var muligt for at nedsætte omkostningerne. sagsøgte har til støtte for sin principale påstand gjort gældende, at det ikke er godt‐ gjort, at der imellem parterne var indgået en aftale om deponering, og at sagsøgeren ikke ensidigt har kunnet bestemme, at indbetalingen den 24. september 2004 inde‐ bar en sådanne. indbetalingen på en million kr. til advokat carsten mathiesens kontor må anses som en betaling med frigørende virkning til thermo team danmark a/s danmark a/s. ordlyden af advokat carsten mathiesens mail af 24. september 2004 viser også, at selvom thermo team danmark a/s danmark a/s havde accepteret en udskydning af betalingen, så blev betalingen betragtet som endelig, således at selskabet kunne råde over beløbet senest den 10. november 2004. sagsøgeren har heller ikke nærmere kunnet redegøre for hvilke vilkår, der skulle være knyttet til den påståede deponering, ligesom sagsøgeren ikke har kunnet redegøre for, hvad der skulle ske med beløbet efter den 10. november 2004. thermo team danmark a/s har i hvert fald efter den 10. november 2004 haft fri rådighed over det indbetalte beløb, og sagsøgeren kan derfor ikke have separatiststilling i forhold til dette. - 17 - i forhold til sagsøgerens subsidiære påstand har sagsøgte gjort gældende, at der mellem parterne er aftalt en minimumskøbesum på en million kr., hvorfor sagsøgeren ikke har noget krav imod boet. minimumskøbesummen fremgår ganske vist ikke af overdragelsesaftalen, men det var en klar forudsætning for begge parter, at den første rate af købesummen skulle anvendes til en akkordordning med thermo team danmark a/s danmark a/s’ kreditorer. dette støttes også af de afgivne forklaringer fra advokat carsten mathiesen, jess greiff og niels dahl sørensen. såfremt sagsøgeren findes at have separatiststilling, må der dog skulle fratrække et skønsmæssigt beløb for sagsøgerens manglende foretagelse af tilstrækkelige om‐ kostningstilpasninger i forhold til såvel lønninger som udgifter til lagerleje. rettens bemærkninger: efter indholdet af overdragelsesaftalen og parternes senere indbyrdes aftale om ud‐ skydelse af betalingen af en million kr. lægger skifteretten til grund, at der ikke ved udskydelsen af betalingen i øvrigt blev ændret ved den oprindelige overdragelses‐ aftale. der blev ikke i forbindelse med beløbets overførelse den 24. september 2004 eller tidligere i korrespondancen stillet krav fra sagsøgerens side om en egentlig deponering i henhold til deponeringsloven. uanset, at sagsøgeren i mailen af 24. september 2004 benytter ordet ”deponering”, havde dette ikke betydning for sagsø‐ gerens betalingsforpligtelse og indebar ikke i sig selv en ret til tilbagebetaling. hertil kommer, at det efter indholdet af advokat carsten mathiesens mail af 24. september 2004 burde have været klart for sagsøgeren, at der i hvert fald fra den 10. november 2004 ville blive disponeret over beløbet. det forhold, at advokat carsten mathiesen den 11. februar 2005 efter konkursdekretets afsigelse deponerede beløbet i stedet for at udbetale det til konkursboet, medfører ikke, at en eventuelt mang‐ lende deponering ”genopstår”, og at beløbet dermed kan betragtes som deponeret til fordel for sagsøgeren. sagsøgte frifindes derfor for sagsøgerens principale påstand. - 18 - efter bevisførelsen, herunder ordlyden af den indgåede overdragelsesaftale og de afgivne forklaringer, finder skifteretten det ikke godtgjort, at der mellem parterne var indgået aftale om en minimumskøbesum. på det foreliggende grundlag finder skifteretten det heller ikke godtgjort, at sagsøgeren har undladt at foretage nødvendige omkostningstilpasninger. det bemærkes, at parterne er i øvrigt enige om den beløbsmæssige opgørelse af det driftsmæssige underskud i den overdragne virksomhed. sagsøgte tilpligtes derfor at anerkende, at sagsøgerens anmeldte krav på en million kr. er omfattet af konkurslovens § 97. efter indholdet af advokat carsten mathiesens fax af 20. august 2004 til advokat klaus busk lægger skifteretten til grund, at der er afgivet rentepåkrav, hvor forsagsøgtes selvstændige påstand tages til følge. for så vidt angår sagens omkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagens om‐ fang, økonomiske værdi, medgået tid og resultat til i alt 25.000 kr. thi kendes for ret: sagsøgte, ejendomsselskabet ttdp a/s under konkurs, frifindes for sagsøgeren, blue water shipping a/s’ principale påstand. sagsøgerens subsidiære påstand, hvorefter sagsøgte tilpligtes at anerkende sagsøgerens anmeldte krav på en million kr. som omfattet af konkurslovens § 97, tages til følge, og at sagsøgtes selvstændige påstand om renter fra den 15. august 2004 til den 24. september 2004 med en rente svarende til rentelovens § 5, stk. 1, tages ligeledes til følge. i sagsomkostninger betaler sagsøgeren, blue water shipping a/s, til sag‐ søgte, ejendomsselskabet ttdp a/s under konkurs, inden 14 dage 25.000 kr. jeanette melchior - 19 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den