sø- & handelsrettens dombog

udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den

1. september 2009 af sø‐ og handelsretten sammensat af retspræsident jens feilberg (retsfor‐ mand), vicepræsident michael b. elmer og dommer claus forum petersen u 10‐07 1.110 sagsøgere (advokat lars svenning andersen og advokat henrik holtse) mod dong energy power a/s dong energy power holding a/s (advokat erik bertelsen) indledning og påstande kendelsen angår spørgsmålet om, hvorvidt et såkaldt research paper, som er fremlagt som sagens bilag 9, og som tillige er optaget som bilag 1 til tillæg 2 til stævningen, skal udgå af sagen. ‐2‐ dong energy power a/s og dong energy power holding a/s (i det følgende: elsam) har nedlagt følgende påstande:
2. sagens bilag 9 til stævningen/bilag 1 til tillæg 2 (erklæring fra bent jesper christensen m.fl.) skal udgå af sagen.
3. de 1.110 sagsøgere (i det følgende: sagsøgerne) skal pålægges at afgive et nyt tillæg 2, der ikke indeholder citater fra eller henvisninger til erklæringen under nogen form. sagsøgerne har nedlagt påstand om at bilag 9 tillades fremlagt. sagen og dens baggrund konkurrencemyndighederne har truffet afgørelser om, at elsam har overtrådt konkurrencelovens § 11, stk. 1, jf. stk. 3, og artikel 82, stk. 1, jf. stk. 2, litra a, ef ved at have misbrugt dominerende stilling på markedet for engrossalg af fysisk el i vestdanmark til at opkræve urimeligt høje priser for el. afgørelserne er for så vidt angår tidsrummet fra den
4. juli 2003 til den
5. december 2004 (elsam ii‐sagen) truffet af konkurrencerådet den
6. november 2005 og af konkurrenceankenæv‐ net ved kendelse af
7. november 2006, som elsam den
8. januar 2007 har indbragt for sø‐ og handelsretten til prøvelse (sag u 1‐07). for så vidt angår tidsrummet fra den
9. januar 2005 til den
10. december 2006 (elsam iii‐sagen) er afgørelserne truffet af konkurrencerådet den
11. juni 2007 og af konkurrenceankenævnet ved kendelse af
12. marts 2008, som elsam den
13. april 2008 har indbragt for sø‐ og handelsretten til prøvelse (sag u 1‐08). sagerne behandles sammen. den
14. januar 2007 har energi danmark a/s sammen med andre virksomheder, der mener at have lidt tab ved den af overtrædelse af konkurrencereglerne, som er fastslået ved de nævnte afgørelser, oprettet hjemmesiden www.elmarkedsmisbrug.dk, der opfordrer elsams kunder til inden den
15. maj 2007 at melde sig til at deltage i en fælles erstatningssag mod elsam. efter begæringer af
16. februar 2007 og senere er bl.a. energi danmark a/s indtrådt som biintervenient i sagerne for sø‐ og handelsretten om prøvelse af de nævnte afgørelser fra konkurrencemyndighederne. det fremgår af den nævnte hjemmeside, at energi danmark a/s har været med til at etablere et konsortium med henblik på at få udarbejdet fælles modeller for opgørelse af kundernes tab ved det misbrug af dominerende stilling, som elsam ifølge ‐3‐ konkurrencemyndighedernes afgørelser har foretaget, og at den økonomiske model, som energi danmark a/s og de øvrige medlemmer af konsortiet har anvendt ved deres fælles opgørelse af deres tab, findes i research paper 2007‐30 ‐ market power in power markets – evidence from forward prices of electricity” af
17. oktober 2007, udarbejdet af bent jesper christensen, thomas elgaard jensen og rune mølgaard (i det følgende: papiret). den
18. november 2007 har energi danmark a/s sammen med 1.109 andre sagsøgere anlagt sag mod elsam med krav om, at elsam betaler erstatning med et samlet beløb på ca. 4,5 mia. kr. til støtte for beregningen af tabet har sagsøgerne som bilag 9 fremlagt papiret. sagsøgerne har endvidere den
19. juni 2008 udarbejdet et tillæg 2 til stævningen med et hertil hørende bilag 1, som består af papiret og en hertil hørende ”note on specifications and loss calculations” udarbejdet den
20. september 2007 af de samme forfattere (i det følgende: noten). nærmere om papiret og noten papiret betegner sig som ”creates research paper 2007‐30: market power in power markets – evidence from forward prices of electricity” og er forfattet af professor, phd bent jesper christensen, aarhus universitet og creates (center for research in economic analysis of time series, finansieret af danmarks grundforskningsfond), analysechef hos energi danmark a/s thomas elgaard jensen og ph.d. rune mølgaard, aarhus universitet og creates. den udgave, som er fremlagt som sagens bilag 9 og i bilag 1 til tillæg 2 til stævningen, er skrevet på engelsk og dateret den
21. oktober
22. papiret foreligger tillige i dansk oversættelse, dateret den
23. maj
24. papiret har såvel i den udgave, der er fremlagt som sagens bilag 9, som i den tilsvarende udgave, som er en del af bilag 1 til tillæg 2 til stævningen, en forside, som er forsynet med logoer for creates (center for research in econometric analysis of time series), aarhus universitet, school of economics and management, aarhus school of business, aarhus university (handels‐ højskolen i århus) og university of copenhagen (københavns universitet). det fremgår af papiret, at de tre forfattere har bygget deres analyse på materiale modtaget fra energi danmark a/s, hvor den ene forfatter som nævnt er ansat som analysechef. forfatterne har således baseret sig på et fuldstændigt datasæt, som de har modtaget fra energi danmark a/s, og som indeholder samtlige daglige e‐mails sendt fra 2006‐2009 fra elsam til markedsdeltagerne med angivelse af købs‐ og salgspriser for over‐the‐counter‐handler både for peak‐handler og for ‐4‐ off‐peak‐handler. dette materiale gøres i papiret til genstand for nærmere undersøgelser, og forfatterne angiver i den indledende abstract, at forfatterne i papiret påviser, at der eksisterede signifikante terminspræmier i perioden, og at de var ”relateret både til spotmarkeds volatilitet og til misbrug af dominerende stilling i spotmarkedet, hvilket indikerer at misbrug af dominerende stilling i terminsmarkedet ledsagede det misbrug som fandt sted i spotmarkedet, i henhold til myndighedernes afgørelse. dette er konsistent med den hypotese, at elsam benyttede terminsmarkedet til at skjule sin spotmarkedsmanipulation.” i den forbindelse søger forfatterne (side 34 ff.) tillige at beregne købernes tab ved elsams misbrug af dominerende stilling. denne beregning er uddybet i noten til papiret. parternes synspunkter elsam har anført, at papiret fremtræder som en sagkyndig erklæring, men at det i realiteten er indhentet ensidigt af den ene part forud for sagens anlæg med henblik på sagsøgernes opgørelse af deres krav og således med henblik på den senere anlagte erstatningssag. papiret er et partsindlæg, idet den ene af forfatterne er ansat hos energi danmark a/s, der også har forsynet forfatterne med det omfattende materiale, som de har behandlet i papiret og noten. at der ikke er tale om nogen objektiv erklæring, støttes endvidere af, at papiret er blevet til med assistance fra svend hyllebjerg, der var formand for konkurrencerådet i forbindelse med dette råds afgørelser i elsam ii og elsam iii‐sagerne, som sagsøgerne påberåber sig som ansvarsgrundlag i erstatningssagen. elsam er på ingen måde søgt inddraget i udarbejdelsen af papiret og noten, selv om de er blevet til, efter at sagsøgerne allerede den
25. september 2007 havde fremsendt deres krav til elsam under vedlæggelse af en tidligere version af papiret. ikke blot papiret og noten, men også omtalen heraf i tillæg 2 til stævningen bør i det hele udgå af sagen, således at det sikres, at papiret ikke påvirker et eventuelt syn og skøn om de økonomiske spørgsmål, som sagen giver anledning til. sagsøgerne har anført, at papiret er en videnskabelig rapport, som er udarbejdet af højt ansete økonomer og udgivet i creates’ serie af research papers. den indeholder en matematisk analyse af, om det kan påvises, at elsams markedsmisbrug havde en effekt på prisen for en fastpriskontrakt og i givet fald, hvorledes denne påvirkning kan opgøres matematisk. der er således tale om en økonomisk rapport og ikke et juridisk responsum, og rapporten er indhentet ‐5‐ forud for sagens anlæg til brug for sagsøgernes vurdering forud for sagens anlæg af, om de har lidt tab og i givet fald i hvilket omfang. i retspraksis tillades sådanne erklæringer efter sagsøgernes opfattelse fremlagt, når de er indhentet under omstændigheder som i denne sag. en part kan således ifølge højesterets kendelse i u 2007 2040 h i almindelighed ikke afskæres fra at fremlægge udtalelser og erklæringer, der inden sagsanlægget er indhentet hos rådgivere og eksperter, og denne linje er fulgt op i senere retspraksis, herunder u 2008 2393 h om en rapport fra en teknisk rådgiver om tabsberegningen, som blev tilladt fremlagt i en sag om erstatning for overtrædelse af konkurrencelovgivningen. i denne sag må papiret på tilsvarende måde tillades fremlagt, idet det er helt centralt til forståelse for, hvordan sagsøgerne har opgjort deres erstatningskrav sø‐ og handelsrettens afgørelse papiret bygger i væsentlig grad på materiale, som en af sagsøgerne, energi danmark a/s, der efter det foreliggende var medvirkende til etableringen af nærværende fælles erstatningssøgsmål, har stillet til rådighed for papirets forfattere. forfatterne foretager i papiret en række valg af forudsætninger i forbindelse med deres beregninger og beskæftiger sig indgående med spørgsmålet om, hvorvidt misbrug fandt sted på spotmarkedet og terminsmarkedet. de giver herunder udtryk for, at undersøgelsens resultater støtter ”den hypotese, at elsam benyttede terminsmarkedet til at skjule sin spotmarkedsmanipulation”. under disse omstændigheder finder retten, at papiret, der fremtræder som en objektiv, vi‐ denskabelig rapport, men som, uden at elsam har haft mulighed for at gøre sine partsbeføjelser gældende, er indhentet af sagsøgerne til brug for nærværende sag og har karakter af et partsind‐ læg, bør udgå af sagen som bestemt nedenfor. som følge af rettens afgørelse vedrørende papiret og efter en gennemgang af tillæg 2 til stævningen har retten fundet, at der skal ses bort fra linje 11 på side 17 i tillæg 2 (”denne er fremlagt som bilag 1 (tillæg 2)”) samt omtalen af bilag 1 (tillæg 2) på tillæg 2’s bilagsoversigt (tillæg 2, side 28). retten, der forudsætter, at sagsøgerne korrigerer processkriftet i overensstemmelse hermed inden for den frist, som retten fastsætter hertil, jf. retsbogen, træffer derfor bestemmelse vedrørende elsams påstand 2 som nedenfor bestemt. d e r f o r b e s t e m m e s: ‐6‐ bilag 9 og bilag 1 til tillæg 2 til stævningen udgår af sagen såvel på engelsk som i oversættelse. under sagen ses der bort fra henvisninger i bilag 1 til tillæg 2 til stævningen for så vidt angår linje 11 på side 17 i tillæg 2 (”denne er fremlagt som bilag 1 (tillæg 2)”) samt omtalen af bilag 1 (tillæg 2) på tillæg 2’s bilagsoversigt (tillæg 2, side 28). michael b. elmer jens feilberg claus forum petersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den