sø- og handelsretten dom afsagt den 13. maj 2019 sag bs-84/2014-shr k/s wellington (advokat christian schwarz-hansen) mod p/f banknordik (advokat dan terkildsen) og sag bs-87/2014-shr k/s wellington (

§ 3, stk.

2. den omstændighed, at ws wellingtion i perioden 2008-2011 fuldt ud var bekendt med swapaftalens markedsværdi og dermed potentielle tab, jf. bilag 24a, ændrer ikke herpå. k/s wellington vidste således allerede ved aftaleindgåelsen, at rente- og valutakursudsving kunne føre til store tab. det var derfor ikke overraskende for k/s wellington, at rentefaldet i perioden 2008-2009 førte til store negative markedsværdier, og amagerbankens og bank nordiks markedsværdiopgørelser gav derfor ikke k/s wellington anledning til at iværksætte en nærmere undersø- gelse af swapaftalen og den modtagne rådgivning. for at kunne fastslå forældelsesfristens begyndelsestidspunkt er det afgørende, hvornår k/s wellington første gang fik mistanke om, at der kunne være noget "galt" med swapaftalen og den modtagne rådgivning. som det fremgår af sagens bilag har k/s wellington på intet tidspunkt i perioden 2008-2012 fremsat indsigelser vedrørende swapaftalen eller den modtagne råd- givning. det skyldes den simple omstændighed, at k/s wellington først i 2013 blev opmærksom på, at der var noget "galt" med swapaftalen og den modtagne rådgivning. dette dokumenteres ved, at der under denne sag ikke er fremlagt et 31 eneste bilag dateret før 2013, der indikerer, at k/s wellington var utilfreds med swapaftalen eller den modtagne rådgivning. det skal i den forbindelse understreges, at grundlaget for k/s wellingtons krav alene er amagerbankens indregning af marginal på 0,6% p.a. og manglende op- lysning om den negative startværdi. da det ikke er muligt at opdage marginalen på 0,6% p.a. på baggrund af selve swapaftalen (bilag 3a […]) eller på grundlag af bankernes markedsværdiopgørel- ser (bilag 24a […]) løber forældelsesfristen således først fra det tidspunkt i 2013, hvor k/s wellington rent faktisk fik kendskab til forholdene. samme tidspunkt er afgørende for om k/s wellington har udvist passivitet. i henhold til præmisserne i swap-dommen u.2017.2023 h løber den 3 årige foræl- delsesfrist i swapaftaler fra det tidspunkt hvor swapkunden "havde det fornødne grundlag for at kende de omstændigheder, som kunne begrunde et muligt erstat- ningskrav mod [banken]'. det afgørende tidspunkt er derfor hvornår k/s wellington første gang burde ha- ve undersøgt nærmere om der kunne være grundlag for et krav mod amager- banken/banknordik. første gang k/s wellington udtrykte utilfredshed med swapaftalen var ved brev til banknordik af 9. september 2013 (bilag ioa […]). som det fremgår af brevet havde k/s wellington på daværende tidspunkt netop konstateret at den faktisk indregnede marginal var væsentlig større end den aftalte, samt at swapaftalen havde en negative startværdi. første gang k/s wellington udtrykte utilfredshed med swapaftalen og den mod- tagne rådgivning var således den 9. september 2013, d.v.s. ca. 6 måneder før an- læggelsen af sagen mod banknordik den 19. marts 2014. det er i den forbindelse helt centralt, at k/s wellington i brevet af 9. september 2013 (bilag ioa […]) specifikt gør opmærksom på misforholdet mellem den fakti- ske og den aftalte marginal samt swapaftalens startværdi. på dette væsentlige punkt adskiller k/s wellington-sagen sig markant fra u.2017.2023 h. i sidstnævnte sag gav swapkunden (nb trylleskovparken) første gang skriftligt udtryk for sin utilfredshed med swapaftalerne 1% år før sagens an- læg: "tryleskovparken gav [...] udtryk for, at det var yderst betænkeligt og kri- tisabelt, at nykredit havde tilbudt en andelsboligforening en uprøvet: ui- gennemskueliq oq meqet usikker finansieringsløsning: som blev præsente- ret som et finansielt trygt gode". (min fremhævning) hele 17 måneder senere, d.v.s. ca. 1 måned inden nb trylleskovsparkens sagsan- læg, skrev andelsboligforeningen til nykredit: "...at foreningen ikke anså sig bundet af renteswapaftalerne, da foreningen i forbindelse med indgåelsen af swapaftalerne ikke havde fået tilstrækkeliq information om konsekvenserne af aftalerne. herunder navnliq ikke om konsekvenserne ved et rentefald". (min fremhævning) 32 som det fremgår var aib trylleskovparkens krav og indsigelser frem til stæv- ningstidspunktet baseret på, at andelsboligforeningen ikke var blevet oplyst om

1. i)swapaftalernes risici, og
2. ii)at rentefald ville medføre negative markedsværdier. ved vurderingen af forældelse og passivitet tog højesteret derfor, helt naturligt, udgangspunkt i hvornår aib trylleskovparken første gang blev bekendt med, at rentefald medførte kurstab og negative markedsværdier. højesteret kom, ligesom landsretten, frem til, at andelsboligforeningen senest ved udsendelsen af årsrap- porten for 2009 vidste, at rentefald fører til negative markedsværdier. det frem- gik således direkte af årsrapporten for 2009, at swapaftalernes negative markeds- værdier ved årsskiftet 2009/2010 var blevet medregnet ved opgørelsen af andels- boligforeningens egenkapital. da a/b trylleskovparken først anlagde sagen mere end 3 år efter dette tidspunkt anså højesteret kravet for forældet. i forhold til ugyldighedsindsigelsen kom hø- jesteret frem til, at andelsboligforeningen ved udsendelsen af årsrapporten for 2009 kendte de faktiske forhold som den senere udgyldighedsindsigelse baserede sig på, og at udgyldighedsindsigelsen derfor var bortfaldet ved pasivitet. ved vurderingen af forældelse og passivitet er det således afgørende
3. i)hvilke krav og indsigelser der fremsættes, og
4. ii)hvornår disse fremsættes. k/s wellington har under denne sag gentagne gange understreget, at k/s wel- lington allerede ved swapaftalens indgåelse var bekendt med: at markedsværdien ville svinge i takt med rentestigninger og -fald samt va- lutakursudsving, at betydelige rente- og valutakursudsving kunne føre til betydelige positive eller negative markedsværdier, og at markedsværdien skulle afregnes ved swapaftalens ophør. k/s wellington gør imidlertid gældene, at det er irrelevant for forældelses- og passivitetsspørgsmålet at k/s wellington allerede ved aftaleindgåelsen forstod og vidste dette. i relation til forældelse og passivitet er det relevante spørgsmål derimod hvornår k/s wellington fik eller burde have fået kendskab til at amagerbanken indregne- de en betydelig større marginal i swapaftalen end den aftalte, og at marginalen i sig selv førte til, at swapaftalen havde en negativ startværdi, jf. k/s wellingtons brev til banknordik af 9. september 2013 (bilag ioa […]). 8. ugyldighedsindsigelsen bevares overfor banknordik som erhverver k/s wellington gør gældende at indsigelserne og kravet kan gøres gældende overfor banknordik som erhverver af fordringen, jf. gældsbrevslovens § 27, og at denne indsigelse ville være blevet gjort gældende overfor banknordik allerede inden betalingen i 2011, hvis blot k/s wellington på daværende tidspunkt havde været bekendt med de omstændigheder der fører til swapaftalens ugyldighed. en sådan indsigelsesadgang bevares som et tilbagebetalingskrav, når indsigelsen kunne være gjort gældende overfor erhververs betalingskrav. 9. tilbagebetalingskravet mod banknordik kan støttes på aftalen mellem ama- gerbanken og banknordik 33 retten til at fremsætte indsigelser kan afskæres ved "cut off-klausuler, men ama- gerbanken (som overdrager) og banknordik (som erhverver) kan naturligvis ik- ke ved indbyrdes aftale afskære k/s wellingtons (debitors) rettigheder. k/s wellington har ikke tiltrådt en "cut-off'-klausul, og k/s wellingtons passivitet i.f.t. banknordiks brev af 1. juli 2011 (bilag 9a […]) udgør ikke en anerkendelse af indholdet, jf. lynge andersen m.fl., gældsbrevsloven med kommentarer, 2. udg., 1997, p. 186 […]. af den grund hæfter banknordik som erhverver for k/s wellingtons krav. k/s wellingtons tilbagebetalingskrav imod banknordik kan derudover støttes på aftalen mellem amagerbanken og banknordik fra 2011, jfr. den som bilag 9a […] fremlagte underretning herom. det fremgår af underretningen, at banknordik ".. .er indtrådt i de forpliqtelser og rettiqheder, som amagerbanken af 2011 a/s havde overfor jer, herunder rettigheder og forpligtelser i henhold til lån, kreditter, garantier, indlån, kautioner, netbankaftaler og andre former for engagementer, sikkerhedsaftaler og serviceaftaler. […] eventuelle erstatningskrav eller lignende mod amagerbanken af 2011 a/s begrundet i forhold før 1. juli 2011 er dog ikke overtaget af banknordik." (mine fremhævninger) som det fremgår anfører amagerbanken og banknordik i underretningen, at er- statningskrav opstået før 1. juli 2011 ikke overtages af banknordik. k/s wellingtons krav mod banknordik er først og fremmest et tilbagebetalings- krav, der udspringer af swapaftalens ugyldighed, og er dermed ikke et erstat- ningskrav. da banknordik udtrykkeligt har overtaget alle andre forpligtelser end erstatningskrav hæfter banknordik for kravet. for det tilfælde, at k/s wellingtons krav er et erstatningskrav gøres det gælden- de, at aftalen mellem banknordik og amagerbanken (bilag 9a […]) ikke kan be- grænse bankkundernes rettigheder, og derfor må antages kun at gælde i sit situa- tioner, hvor der på overtagelsestidspunktet var et nettoerstatningskrav mod amagerbanken/banknordik. 10. tilbagebetalingskravet mod banknordik kan støttes på grundsætningen om condictio indebiti kravet imod banknordik kan derudover støttes på reglerne om condictio indebi- ti, jf. fx von eyben m.fl., lærebog i obligationsret il, 2. udg. 2005, p. 143ff […], og torsten iversen, obligationsret, 3. del, 3. udgave, 2018, p. 236 […] hvori der anfø- res følgende: "den der har betalt penge, der ikke skyldes, har i almindelighed krav på tilbagebetaling af det for meget erlagte, med mindre det under de forelig- gende omstændigheder ville være urimeligt eller dog særligt bydefuldt at pålægge modtageren at tilbagebetale beløbet". det skal i den forbindelse understreges, at god tro hos modtageren ikke isoleret set er tilstrækkeligt til at afskære et tilbagesøgningkrav. 34 i den forliggende sag foreligger der hverken særlige forsøgelses- eller indret- ningshensyn hos banknordik. tværtimod burde banknordik, som overtog den nødlidende amagerbanks samlede porteføjle kunne indse en betydelig risiko her- ved. k/s wellington gør derfor gældende, at banknordik er nærmest til at bære risikoen. nedenfor gennemgås et par eksempler fra retspraksis når begge parter er i god tro. som det fremgår skal der foretages en risikoafvejning, men udgangspunktet er, at den betalende har krav på tilbagesøgning. i u.1950.185 h […] var en filialdirektør blevet anholdt af politiet sigtet for over- trædelse af pengelovgivningen. en bankassistent, der afløste den anholdte filial- direktør i dennes fravær, men som ikke kendte baggrunden for filialdirektørens fravær, konstaterede en kassemangel på kr. 6500. bankasssistenten opfordrede den anholdte filialdirektørs svoger til at indbetale beløbet. svogeren betalte belø- bet. det viste sig, at filialdirektøren havde gjort sig skyldig i omfattende besvigel- ser. idet det måtte antages, at svogeren og bankassistenten var gået ud fra, at der blot var tale om en kassedifference, og ikke om besvigelser, havde svogeren krav på tilbagebetaling af det betalte beløb. i den refererede sag forelå der således hverken uagtsomhed på betalerens eller modtagerens side, og tilbagesøgning blev tilladt. indbetalingen skete på foranled- ning af bankasistenten, og banken fandtes altså nærmest til at bære risikoen for vildfarelsen. i u.2017.1167h […] førte et færdselsuheld til en arbejdsskade. kommunen udbe- talte sygedagpenge og fik de udbetalte beløb refunderet af skadevolders ansvars- forsikringsselskab. beløbene blev refunderet fra skadestidspunktet i 2010 og frem til august 2012. i arbejdsskadestyrelsens efterfølgende afgørelse blev skadelidte tilkendt erstatning for erhvervsevnetab med virkning fra september 2011. forsik- ringsselskabet krævede tilbagebetaling af refunderede beløb fra og med septem- ber 2011. højesteret fandt, at det klare udgangspunkt i en sådan situation var, at forsikringsselskabet kunne kræve tilbagebetaling af det for meget betalte beløb. højesteret fandt derudover, at der ikke forelå sådanne særlige forhold, at der var grundlag for at fravige dette udgangspunkt. kommunen skulle derfor tilbagebe- tale beløbet. dommen bekræfter således udgangspunktet om, at der skal foretages en risikoaf- vejning når begge parter er i god tro, og at udgangspunktet er at den betalende part har krav på tilbagebetaling. 11. k/s wellingtons tab hvis k/s wellington får medhold i at swapaftalen er ugyldig skal k/s wellington stilles, som om swapaftalen ikke var blevet indgået. det indebærer, at hver part skal tilbagebetale de modtagne renter, dvs.
5. i)at banknordik og amagerbanken skal tilbagebetale de modtagne variable renter i perioden 2008-2011,
6. ii)at k/s wellington skal tilbagebetale den modtagne faste rente på 6,64%, samt iii) at banknordik skal tilbagebetale swapaftalens negative markedsværdi ved ophør den 10. august 2011. opgørelsen er fremlagt i bilag 33a […]. 35 hvis k/s wellington får medhold i at amagerbanken er ifaldet rådgivnings- ansvar skal k/s wellington stilles som om k/s welllington havde betalt den aftal- te marginal 0,15% p.a. i stedet for den faktisk betalte marginal på ca. 0,60% p.a.” k/s wellington har under hovedforhandlingen supplerende anført, at såfremt det antages, at lars hesseldahls spørgsmål om amagerbankens marginal ikke var tilstrækkeligt til at få en forståelse for priserne i swapmarkedet, så var ama- gerbanken som følge af § 8 i bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdi- papirhandel forpligtet til at forklare lars hesseldahl, hvilke andre parametre lars hesseldahl i stedet burde fokusere på for at få et retvisende billede af mar- kedet. det var ikke tilstrækkeligt, at amagerbanken blot svarede på lars hes- seldahls spørgsmål, som banken havde forstået som et spørgsmål om bankens fortjeneste, idet amagerbanken vidste, at lars hesseldahl ikke kunne bruge op- lysningerne om amagerbankens fortjeneste til noget som helst. hvorfor skulle en kunde interessere sig for bankens fortjeneste? kunden kan ikke bruge denne oplysning til noget som helst i forbindelse med det forestående køb, idet banker har også forskellige omkostninger på de forskellige forretninger, eksempelvis kunne andre banker på tidspunktet for aftalens indgåelse i 2008 ”hedge” swa- paftalen til en lavere pris end amagerbanken, hvorfor man som kunde ikke kan være sikker på, at den bank med den laveste fortjeneste også er den billigste. for p/f banknordik er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 26. februar 2019, hvoraf fremgår: ”nærværende sag drejer sig om, at k/s wellington ønsker at frigøre sig fra et tab på en spekulationsforretning under henvisning til, at der i forbindelse med ind- gåelsen af den pågældende spekulationsforretning skulle være afgivet forkerte oplysninger om en marginal og en negativ startværdi. såfremt k/s wellington ikke havde indgået en swapaftale med amagerbanken, ville k/s wellington have indgået en tilsvarende aftale med et andet pengeinsti- tut og have lidt det samme tab som følge af den efterfølgende ugunstige rente- og valutakursudvikling. vedr. forholdende i forbindelse med indgåelsen af aftalen med amagerbanken. det skal indledningsvis bemærkes, at k/s wellington i forbindelse med bekræf- telsen på den indgåede swapaftale d. 23. oktober 2008 blev bekendt med det af- talte spread. det bestrides, at der er ført bevis for, at der skulle være opkrævet en marginal på 0,6%. 36 banknordik er enig med amagerbanken i bemærkningerne om den tyske analy- se på side 4 i amagerbankens påstandsdokument og baggrunden for, at den ikke kan anvendes til støtte for k/s wellingtons antagelser. spørgsmålet om spread og negativ startværdi har ingen betydning haft for k/s wellingtons beslutning om at indgå aftalen. der kan i den forbindelse bl.a. henvises til sagens bilag 7 […], hvor det af sam- menhængen fremgår, at det ikke er forholdet vedrørende marginal, som har no- gen relevant betydning for beslutningen om at indgå den pågældende swapafta- le. i det omfang k/s wellington måtte have ret i, at man kan gøre gældende, at start- værdi og marginal afveg fra det aftalte, kan k/s wellington alene kræve sig kom- penseret for et sådant beløb og ikke hele den efterfølgende negative udvikling, som man ville være blevet påført alligevel. vedr. spørgsmålet om forældelse eller passivitet. det gøres gældende, at k/s wellington var repræsenteret af en professionel ad- ministrator. forældelsesfristen begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor swapaftalen blev ind- gået og den påståede fejl fra amagerbankens side efter k/s wellingtons opfattel- se blev begået dvs. fra d. 22. oktober 2008. et eventuelt krav forældede på den baggrund allerede i 2011. k/s wellington modtog løbende kontoudtog, hvoraf udviklingen i den negative værdi fremgik, og k/s wellington foretog uden indsigelser løbende indbetalinger til afdækning af den- ne negative udvikling. k/s wellington har således fortabt et muligt krav som følge af forældelse/og eller passivitet. vedr. spørgsmålet om krav overfor banknordik. uanset på hvilket grundlag, sagsøger måtte mene, at der kan rejses et krav over- for amagerbanken, kan et sådant krav ikke rejses imod banknordik. k/s wellington har gjort gældende, at amagerbanken skulle have udvist svig. svig er en svag ugyldighedsgrund, som alene kan gøres gældende overfor en er- hverver, såfremt denne er i ond tro. der er intet grundlag for at antage, at banknordik skulle være i ond tro. k/s wellingtons synspunkter om fremkaldt vildfarelse og forudsætningslæren er ligeledes svage ugyldighedsgrund, som ikke kan gøres gældende overfor bankn- ordik. i det omfang, k/s wellington baserer sit krav på erstatning for rådgivningsfejl følger det direkte af meddelelsen i forbindelse med overdragelsen til banknordik 37 […], at banknordik ikke hæfter for erstatningskrav begrundet i forhold før over- tagelsesdagen d. 1. juli 2011. vedr. spørgsmålet om tilbagesøgning. k/s wellington har indfriet den pågældende swapaftale uden forbehold af nogen art. swapaftalen blev termineret d. 10. august 2011, og k/s wellington rettede først henvendelse til banknordik om den indregnede marginal d. 9. september 2013 dvs. mere end 2 år efter, at swap-aftalen var termineret. k/s wellington er allerede på den baggrund afskåret fra at kræve indfrielsesbelø- bet helt eller delvist tilbagebetalt. vedr. k/s wellingtons tabsopgørelse. k/s wellingtons tabsopgørelse bestrides i sin helhed som udokumenteret.” for amagerbanken. aktieselskab under konkurs er der i det væsentlige proce- deret i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 26. februar 2019, hvoraf fremgår: ”indledningsvis bemærkes, at nærværende påstandsdokument alene er en sam- menfatning af de synspunkter, som amagerbanken aktieselskab under konkurs (”konkursboet”) har anført i tidligere processkrifter. skulle synspunkter anført i tidligere processkrifter ikke være gentaget, er det derfor ikke udtryk for, at nogle synspunkter kan betragtes som frafaldet. konkursboet henviser endvidere til den sagsfremstilling og de anbringender, der under sagen er gjort gældende over for k/s wellington af p/f banknordik, idet p/f banknordiks sagsfremstilling og anbringender ligeledes gøres gældende over for k/s wellington af konkursboet, i det omfang denne sagsfremstilling og disse anbringender er relevante i forhold til det krav, som k/s wellington har rejst over for konkursboet. konkursboet gør overordnet gældende, at k/s wellington hverken som følge af et mangels- eller rådgiv- ningsansvar - eller på aftaleretligt endsige andet grundlag - har et krav mod amagerbanken aktieselskab (”amagerbanken”), at selv hvis k/s wellington måtte kunne rette krav mod amager- banken, vil et sådant krav - ligesom k/s wellingtons indsigelser vedrørende ophør af nettingaftalen i forbindelse med amager- bankens konkurs - under alle omstændigheder være fortabt ved forældelse og/eller passivitet, og 38 at hvis retten trods ovennævnte - og mod forventning - kommer frem til, at k/s wellington har et krav mod amagerbanken, kan kravet - uanset rettens nærmere begrundelse for dette - maksi- malt udgøre den eventuelle difference mellem den aftalte margi- nal og den efter rettens vurdering faktisk opkrævede marginal. intet ansvar for amagerbanken konkursboet gør gældende, at størrelsen på amagerbankens marginal, det aftalte spread eller en eventuel negativ startværdi på swapaftalen, ikke var afgørende for k/s wellingtons ønske om at indgå den pågældende forretning. intet af før- nævnte har således været en væsentlig, kendelig endsige relevant forudsætning for k/s wellington. k/s wellingtons anbringender om svig, forudsætningslæren, mangler, rådgiv- ningsansvar mv. er udelukkende efterrationaliseringer i et forsøg på at undgå el- ler minimere det tab, som k/s wellingtons spekulation i renteudviklingen - og i særdeleshed kursudviklingen i gbp og chf - har udmøntet sig i. amagerbanken har hverken bevidst undladt at meddele k/s wellington de for- nødne oplysninger ved indgåelsen af swapaftalen eller besveget k/s wellington som anført af sagsøgeren. k/s wellington har heller ikke dokumenteret noget fortsæt hos amagerbanken til at besvige sagsøgeren. tilsvarende har amager- banken ikke ved sin ageren ”fremkaldt” nogen ”vildfarelse” hos k/s wellington, hvilket k/s wellington selvfølgelig heller ikke har dokumenteret. selv hvis k/s wellington mener - og kan dokumentere - ikke senest i forbindelse med swapaftalens indgåelse, at have modtaget samtlige oplysninger i henhold til den dagældende bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel eller den fremlagte - og i øvrigt langt senere udarbejdede - ”rapport om mar- kedsføringsmateriale til detailkunder om swapaftaler” (bilag 23), fører dette ikke til swapaftalens ugyldighed eller et erstatningsansvar for amagerbanken. det be- mærkes i den forbindelse, at der ikke er nogen sammenhæng mellem på den ene side k/s wellingtons tab ved indfrielse af swapaftalen, og på den anden side amagerbankens adfærd eller rådgivning i sagen. for det første var størrelsen på amagerbankens marginal, det aftalte spread eller en eventuel negativ startværdi på swapaftalen, som anført ovenfor, ikke bestem- mende for k/s wellingtons ønske om at indgå den pågældende forretning med amagerbanken. selv hvis k/s wellington måtte kunne dokumentere ikke at have modtaget én eller flere af ovennævnte oplysninger, medfører det ikke, at ama- gerbanken på svigagtig vis har foranlediget k/s wellington til at indgå den på- gældende swapaftale, eller at k/s wellingtons grundlag for indgåelse af forret- ningen i medfør af forudsætningslæren eller på andet grundlag er ændret afgø- rende. for det andet skyldes k/s wellingtons tab ved indfrielse af swapaftalen, ikke amagerbankens marginal, det aftalte spread, en eventuel negativ startværdi på swapaftalen eller amagerbankens eventuelle rådgivning i sagen. årsagen er deri- mod et valutakurstab, der skyldes en kraftigt stigende kurs på chf i perioden fra swapaftalens indgåelse og frem til indfrielsestidspunktet. 39 til støtte for konkursboets synspunkter henvises til højesterets dom af 12. sep- tember 2017 i sag 48/2016 (1. afd.) refereret i u 2018.49 h. der er heller ikke tale om en ”mangel” ved swapaftalen, når k/s wellington anfø- rer, at ”amagerbanken har indregnet en marginal på 0,6% p.a.”, eller når k/s welling- ton anfører, at amagerbanken har tilsidesat sin loyale oplysningspligt. konkurs- boet bemærker i øvrigt, at swapaftaler ikke er omfattet af købeloven. amagerbanken har, jf. det ovenfor anførte, ikke tilsidesat nogen loyal oplysnings- pligt over for k/s wellington, ligesom amagerbanken ikke har haft en marginal på forretningen på 0,6% p.a. igen skal det fremhæves, at størrelsen af bankens marginal ikke var afgørende for k/s wellingtons ønske om at indgå swapaftalen, og heller ikke er årsag til det tab, som k/s wellington led i forbindelse med sin indfrielse af swapaftalen. hertil kommer, at det aftalte spread fremgik af den be- kræftelse på swapaftalens indgåelse, dateret 23. oktober 2008, som k/s welling- ton modtog fra amagerbanken. (bilag 3). k/s wellington har ikke løftet sin bevisbyrde for, at amagerbanken har opkrævet et højere spread end aftalt. konkursboet gør i den forbindelse gældende, at den ensidigt indhentede erklæring (bilag 9) udgør ikke behørig dokumentation for, at spread’et var højere end aftalt, herunder som følge af at: 1. den tyske analyse er ensidigt indhentet, og det er uoplyst, hvilke spørgsmål der ligger til grund for analysens opdrag og udfærdigelse. 2. analysen kun er udfærdiget på tysk uden en officiel oversættelse. 3. den tyske analyse er udfærdiget uden brug af officielt brevpapir og opsæt- ning. 4. den tyske analyse ikke angiver navne eller underskrift på de personer, der har udfærdiget denne, og hvilke kvalifikationer de i så fald er i besiddelse af. 5. den tyske analyse ikke angiver, hvilke forudsætninger, oplysninger og ma- teriale, fx hvilke databaser, analysemodeller mv., der er anvendt ved udfær- digelse af analysen. 6. den tyske analyse ifølge det oplyste kommer fra much net ag, hvor det af hjemmesiden fremgår, at dette er et softwareselskab. der er ingen oplysnin- ger om, at much net ag anses som kompetent til udarbejdelse af sådanne analyser. selv hvis det måtte lægges til grund, at det opkrævede spread de facto var højere end aftalt, gør konkursboet det gældende, at det ikke bevirker, at amagerbanken ifalder et erstatningsansvar, eller at aftalen dermed er ugyldig. der er i sagen intet grundlag for, at amagerbanken skulle være erstatnings- ansvarlig som følge af et mangels- eller rådgivningsansvar - endsige på andet grundlag. swapaftalen ophørte ikke i forbindelse med amagerbankens konkurs 40 det fremgår, af nettingaftalen pkt. 6.2 (bilag 7), at aftalen ophører uden opsigelse den dag én af parterne erklæres konkurs. k/s wellington kunne således i over- ensstemmelse med nettingaftalens ordlyd have påberåbt sig ophør af nettingafta- len med tilhørende forretninger ved amagerbankens konkurs. k/s wellington modtog dog meddelelse om, at aftalen med tilhørende forretnin- ger var overdraget i andet regi. k/s wellington protesterede i den forbindelse ik- ke mod dette, men handlede tværtimod i overensstemmelse med, at aftalen var overdraget. konkursboet gør gældende, at k/s wellington adfærd i forbindelse med aftalens og forretningernes overdragelse, må betragtes som en stiltiende accept af disses videreførelse. k/s wellington kan ikke i forbindelse med en retssag mere end tre år senere - og i øvrigt tre år efter nettingaftalens faktiske ophør - gøre indsigelser mod aftalen og de tilhørende forretningers videreførelse. et eventuelt krav er ophørt som følge af forældelse eller passivitet konkursboet gør gældende, at et eventuelt krav mod amagerbanken - uanset hvilket grundlag k/s wellington støtter et sådant krav på - under alle omstæn- digheder er forældet eller bortfaldet som følge af passivitet. den almindelige forældelsesfrist er tre år, jf.

§ 3, stk.

1, og k/s wellingtons krav er anmeldt den 30. december 2013 ved konkursboets modtagel- se af k/s wellingtons anmeldelse. forældelsesfristen er således tidligst afbrudt på dette tidspunkt, jf.

§ 17, stk.

1,

1. pkt. swapaftalen blev indgået den
2. oktober
3. selv hvis k/s wellington kunne have rejst et krav mod amagerbanken, ville for- ældelsesfristen løbe fra tidspunktet for misligholdelsen, jf.

§ 2, stk.

3, hvilket er fra tidspunktet, hvor fejlen blev begået, jf. for eksempel bo von eyben: "forældelse", 1. udgave, 2012, s. 485. "fejlen" bestod i givet fald i den rådgivning, der ledte til indgåelsen af swapaftalen. et eventuelt krav forældede derfor som udgangspunkt den 22. oktober 2011, dvs. tre år efter swapaftalens indgåelse. på grund af rådgiveransvarets karakter er det i teorien antaget, at suspension af forældelsesfristen i visse tilfælde kan ske frem til det tidspunkt, hvor rådgivnin- gen viser sig at have konsekvenser for en klients retlige eller økonomiske stilling, jf. for eksempel bo von eyben: "forældelse", 1. udgave, 2012, s. 485. investorerne i k/s wellington blev allerede ultimo 2008 gjort opmærksom på, at swapaftalen havde udviklet sig negativt og indbetalte siden primo 2009 til dæk- ning af den negative værdi. de retlige og økonomiske konsekvenser for k/s wel- lington indtrådte således allerede på dette tidspunkt, hvorfor forældelsesfristen under alle omstændigheder senest er begyndt at løbe fra dette tidspunkt, jf. også højesterets dom af 29. oktober 2009 i sag 160/2007 (2. afd.) refereret i u 2010.277 h. konkursboet gør videre gældende, at der ikke er grundlag for at anvende en an- den forældelsesfrist som følge af k/s wellingtons anbringende om, at ”spread’et” er forkert opgjort af amagerbanken. særligt ikke når der henses til: - at k/s wellington var repræsenteret ved professionel administrator, 41 - at k/s wellington løbende blev informeret om swapaftalens udvikling, og således allerede i 2008 var gjort opmærksom på den negative udvikling, - at k/s wellington løbende indbetalte til dækning af den negative værdi, og - at k/s wellington blev advaret imod yderligere opskrivninger, men handle- de imod amagerbankens anbefalinger. såfremt k/s wellington ønskede at gøre indsigelse mod amagerbankens rådgiv- ning og aftalegrundlaget, skulle dette være sket allerede, da det ultimo 2008/pri- mo 2009 stod klart, at swapaftalen havde negative økonomiske konsekvenser for k/s wellington. der er hverken i forældelsesloven eller juridisk teori holdepunkter for at suspen- dere forældelsesfristen frem til det tidspunkt, hvor danske medier begynder at omtale tyske retsafgørelser, der i øvrigt ingen materiel og/eller konkret betydning har for k/s wellington. selv hvis det lægges til grund,

1. i)at k/s wellington havde et krav, og
2. ii)at foræl- delsesfristen har været suspenderet - hvad der som sagt ikke er tilfældet - ville et sådant krav under alle omstændigheder forælde ultimo 2011/primo 2012, dvs. tre år efter at de negative økonomiske konsekvenser ved swapaftalen indtrådte. opgørelse af k/s wellingtons eventuelle krav skulle retten - mod forventning - komme frem til, at k/s wellington har et krav mod amagerbanken, gør konkursboet gældende, at et sådant krav - uanset ret- tens nærmere begrundelse for kravet - maksimalt kan udgøre den eventuelle dif- ference mellem den aftalte marginal og den efter rettens vurdering faktisk opkræ- vede marginal.” rettens begrundelse og resultat ved valutaswapaftalen af 22. oktober 2008 påtog amagerbanken sig over for k/s wellington at betale en fast rente af en hovedstol i britiske pund, mod at k/s wellington over for banken påtog sig at betale en nærmere bestemt variabel rente følgende schweizerfrancen af en hovedstol i schweizerfranc. dertil kom et tillæg benævnt ’spread’ på 2,47 %, som k/s wellington skulle betale til banken. forhandlingerne om valutaswapaftalen blev fra k/s wellingtons side ført af di- rektør lars hesseldahl, som forvaltede k/s wellingtons investering i en engelsk ejendom gennem komplementaren, hesseldahl invest a/s. da valutaswapaftalen blev indfriet af k/s wellington den 11. august 2011, var dens negative værdi (som k/s wellington skulle betale til banken) 7.099.350 kr. 42 k/s welllington har under sagen navnlig gjort gældende, at amagerbanken har forbrudt sig mod parternes aftale om margin ved indeholdt i de oplyste 2,47 % at indregne en højere marginal end de aftale 0,15 %. dertil kommer, at banken angiveligt har forbrudt sig mod en pligt til at oplyse om swapaftalens negative startværdi, herunder som påvirket af bruddet på aftalen om en marginal på 0,15 %. subsidiært har banken ikke opfyldt sin rådgivningsforpligtelse. k/s wellingtons påståede krav er underlagt en treårig forældelsesfrist, som for såvel de aftalemæssige som de rådgivningsmæssige forhold skal regnes fra ind- gåelse af valutaswapaftalen den 22. oktober 2008, jf.

§ 3, stk.

1, jf. § 2, stk. 3. det følger af

§ 3, stk.

2, at hvis k/s wellington var ubekendt med fordringen, regnes forældelsesfristen først fra den dag, hvor k/s wellington fik eller burde have fået kendskab dertil, jf.

§ 3, stk.

1. på tidspunktet for bekræftelse af valutaswapaftalen den
2. oktober 2008 var k/s wellington på grund af den skriftlige bekræftelse og fremsendelsesmailen fra amagerbanken bekendt med navnlig de respektive valutakurser og det til- læg på 2,47 %, som k/s wellington skulle betale til amagerbanken. den
3. december 2008 fik k/s wellington den første opgørelse over valutaswa- paftalen, som navnlig viste, at aftalens værdi set fra k/s wellingtons side var negativ med 122.317 kr., samtidig med at de respektive valutakurser igen var oplyst. retten finder på den anførte baggrund, at i hvert fald senest den
4. december 2008 fik k/s wellington et sådant kendskab til de omstændigheder, der begrun- der kommanditselskabets krav i denne sag, forstået som valutaaftalens negative værdi, at forældelsesfristen på 3 år i hvert fald løber fra dette tidspunkt. ud over, at k/s wellington den
5. december 2008 fik oplyst en aktuel negativ værdi på aftalen, må det således efter bevisførelsen lægges til grund, at denne negati- ve værdi ved hjælp af udviklingen i valutakurserne med tilstrækkelig grad af sikkerhed kunne tilbagediskonteres de cirka 5 uger til aftalens indgåelse, lige- som man alene ud fra valutakursernes udvikling kunne finde ud af, om aftalens startværdi var større eller mindre end den negative værdi på 122.317 kr., som man fik oplyst cirka 5 uger efter aftalens indgåelse. i den negative startværdi var indeholdt værdien af den fortjeneste, banken havde beregnet sig. 43 da den 3-årige forældelse herefter skal regnes fra senest den
6. december 2008, var k/s wellingtons påståede krav forældet ved anmeldelse af kravet i kon- kursboet efter amagerbanken den
7. december 2013 og ved sagsanlægget mod p/f banknordik den
8. marts
9. retten tager herefter de sagsøgtes frifindelsespåstande til følge. k/s wellington skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til p/f bankn- ordik og amagerbanken. beløbet udgøres af rimelige udgifter til advokatbi- stand og er efter sagens værdi, omfang og forløb fastsat til 150.000 kr. inklusive moms til hver part. thi kendes for ret: p/f banknordik frifindes. amagerbanken. aktieselskab under konkurs frifindes. k/s wellington skal inden 14 dage betale sagsomkostninger med 150.000 kr. til p/f banknordik og med 150.000 kr. til amagerbanken. aktieselskab under kon- kurs. beløbene forrentes efter rentelovens § 8 a. publiceret til portalen d. 10-05-2019 kl. 10:08 modtagere: sagsøger k/s wellington, advokat (h) dan terkildsen, advokat christian schwarz-hansen, sagsøgte p/f bank nordik publiceret til portalen d. 13-05-2019 kl. 10:01 modtagere: advokat christian schwarz-hansen, sagsøgte p/f bank nordik, sagsøger k/s wellington, advokat (h) dan terkildsen