v0002000 - kre udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 9. november 2005 blev af retten i sagen v-2-03 novasol as (advokat strange beck v/advokat karen rønde) mod 1) dancenter a/s (adv

§§ 1

og 10, herunder ved udskrivning af fortrolige oplysninger

§ 10, stk.

1, og benyttelse af erhvervshemmeligheder

§ 10, stk.

1. dancenter ansatte ulrich frank, fordi ulrich franks ansvarsområde hos novasol var markedsføring af luksusprodukter, og ulrich frank var novasols nøglemedarbejder vedrørende markedsføring af poolhuse i tyskland. ulrich frank blev brugt til at få disse produkter over til dancenter. i forbindelse med ulrich franks ansættelse blev der iværksat initiativer over for de tyske rejsebureauer, herunder tilbød dancenter en højere provision. brevet af
2. juli 2002 er sendt til et ubestemt antal modtagere med kontrakt med novasol, og dancenter havde i hvert fald 525 husejere i sin database. det var et stra- tegisk godt tidspunkt at sende brevet på til de husejere, der ikke havde bestemt sig. ulrich frank godkendte indholdet af brevet, og brevet blev sendt, for at ulrich franks navn skulle skaffe dancenter markedsandele på novasols bekostning. hver- ken dancenter eller ulrich frank var berettigede til på denne måde målrettet og se- lektivt at rette henvendelse til husejere hos novasol. det bestrides, at det store antal opsigelser i 2002 skyldtes fusionen mellem dansommer og novasol. aftalen mellem dancenter og jens dinesen i januar 2002 og aftalen mellem dan- center og grevinden i september samme år afspejler, at dancenter havde lagt en strategi om at tage de store kunder fra novasol. ulrich frank havde et godt kendskab såvel til jens dinesens slotte som hohendorf samt personerne bag og var bindeleddet mellem disse tidligere dansommer-aftaleparter og dancenter. dancenter måtte end- videre være bekendt med gennem ulrich frank, at dansommer havde en uopsigelig aftale med grevinden, hvilken aftale dancenter bevidst brød ind i. dertil kommer dancenters pressemeddelelse om opstart i tyskland, og om at dancenter var alene om at udleje hohendorf, hvorfor bookingerne skulle ændres. dette tidspunkt var velvalgt, da bookinger kunne annulleres gebyrfrit indtil den
3. oktober
4. dancenters præsentation af ulrich frank i relation til markedsføringen af hohendorf viser klart et ønske om en retsstridig markedsfortrængning. dancenters ukorrekte meddelelse af
5. oktober 2002 om enighed, og det forhold, at dancenter - 45 - tilbød et billigere prisniveau, er også et led i dancenters målrettede strategi om at fortrænge novasol fra markedet. ved at benytte ulrich franks viden og ved at benytte ulrich frank i markedsføringen handlede dancenter og ulrich frank

§§ 1og 10, stk.

5, hvilket har bevirket tabet af jens dinesens slotte, hohendorf og en række poolhuse. novasol har derfor krav på erstatning i medfør af markedsføringslovens §

1. erstat- ningskravet er opgjort på baggrund af, at dancenters strategi for 2003 fik virkning for samlet 44 poolhuse, jens dinesens slotte og 20 poolhuse i hohendorf. disse pro- dukter havde i 2002 kunnet bookes gennem novasol. det var dancenters målrettede og selektive henvendelser til husejerne, som bevirke- de opsigelserne af novasol for sæson
2. der var kontakt med husejerne længe før den
3. juli 2002, hvilket bekræftes af, at opsigelserne i foråret kom på dancenters brevpapir. novasol kunne ikke genforhandle opsigelserne netop den sommer, hvor dancenter sendte breve ud, og novasol mistede 44 poolhuse til dancenter, hvilket var langt flere end normalt. dancenter er ansvarlig for novasols tab, som kan opgø- res til 44 huse gange 40.000 kr. gennem limfjorden i/s fik dancenter yderligere 28 poolhuse. hertil kommer dækningsbidraget vedrørende jens dinesens slotte. dan- center vidste endvidere, at novasol ikke kunne få nedlagt et forbud og markedsførte uanset kendskabet til uopsigelighedsklausulen hohendorf i anden halvdel af
4. novasols store investering og arbejde med hohendorf siden 1994 var tabt, og dancenter overtog uretmæssigt et stort og færdigt projekt. erstatningspåstanden støttes yderligere på, at dancenters og ulrich franks generelle adfærd og retsstridige markedsføring skabte uro på markedet, hvilket medførte tab af image, troværdighed og markedsposition på det tyske marked, som udgjorde 80 % af dansommers omsætning. tabet kan således opgøres til mindst 900.000 kr. overfor de af dancenter nedlagte selvstændige påstande gør novasol gældende, at påstand b skal afvises, da der ikke kan gives dom for en påstand, som indeholder den - 46 - upræcise formulering: ”…herunder, men ikke udtømmende…”. den subsidiære på- stand er ligeledes for upræcis. det gøres subsidiært gældende, at der ikke var indgået en endelig og bindende aftale om hohendorf, jf. aftalelovens §§ 1, 3, 6 og
5. novasol deltog i et møde om en afta- le, som dancenter underskrev med forbehold den
6. november 2002, hvorefter der fandt en telefonisk drøftelse sted. novasol havde forbehold til dancenters forbehold, og novasol ville sammenskrive aftalepunkterne. dette fremgik af novasols telefax af den
7. november 2002 og krævede dancenters accept inden en kort frist, jf. aftale- lovens §
8. dancenter accepterede ikke tilbuddet telefonisk, hvilket også ville have været stridende mod, at korrespondancen havde været skriftlig indtil da. novasol til- bagekaldte derfor sit tilbud rettidigt inden dancenters accept, og i øvrigt var aftalen ikke blevet sammenskrevet, hvilket var en klar forudsætning. novasol havde en uopsigelig aftale med grevinden om hohendorf og tabte et bety- deligt beløb samt troværdighed på, at dancenter overtog hohendorf. at gøre nova- sol erstatningsansvarlig overfor dancenter er absurd. dancenter havde grevinden på sin side og havde intet at miste, hvorimod novasol havde en stor garantiforpligtel- se overfor grevinden. dancenter har ikke ført bevis for, at novasol over 3 år skulle have planlagt uretmæs- sigt at fratage dancenter kunder. der er ikke påvist nogen forbindelse mellem de fremlagte breve og de husejere, der skiftede til novasol. det er ikke usædvanligt, at 15-20 poolhuse skifter udlejningsbureau årligt, og dancenter har ikke mistet usæd- vanlig mange poolhuse i perioden, men havde derimod en tilgang i 2002-
9. dancenter har dernæst udvist passivitet vedrørende de påståede tabte poolhuse ved først i forbindelse med stævningen i denne sag at påstå, at novasol skulle have udvist en retsstridig adfærd. novasols markedsføring er ikke i strid med god markedsføringsskik. både dancen- ter og novasol vedlagde frankerede svarkurverter og anvendte direct mail. dancen- ters markedsføring indeholder udokumenterede og vildledende oplysninger, og under disse omstændigheder kan dancenter ikke påberåbe sig evt. retsstridig markedsfø- ring fra novasol. også vedrørende dette forhold foreligger der passivitet. - 47 - dancenter og ulrich frank har gjort gældende, at ulrich franks arbejdsopgaver hos novasol omfattede salg og markedsføring overfor rejsebureauerne og kun i min- dre omfang katalogtekster, hvorfor hans relationer til husejerne og personligt kend- skab til poolhusene var minimalt. ulrich frank havde fri adgang til fortrolige oplysninger hos novasol indtil sin fra- træden, hvorfor ulrich frank ikke på utilbørlig vis kan have skaffet sig viden om er- hvervshemmeligheder, jf. markedsføringslovens § 10, stk.
10. novasol har bevisbyr- den for, at ulrich frank i givet fald skulle have viderebragt sådanne hemmeligheder. at ulrich frank skulle have bestilt nogle oplysninger om nogle rejsebureauer kort forinden sin fratræden, støttes på bilag 57 og
11. morten anker nielsen har erkendt, at novasol ikke har bevis for, at ulrich frank skulle have modtaget oplysninger, overgivet dem til tredjemand eller anvendt dem. oplysningerne skulle i givet fald have været overført til ulrich franks computer, men hverken computeren eller e- mails er fremlagt. bilag 57 og/eller 58 dokumenterer på ingen måde, at ulrich frank har modtaget oplysninger, og der er ingen påviselig kobling mellem de to bilag. jens lindgaard pedersen erkendte, at det ikke af bilagene kan ses, hvilke konkrete oplys- ninger ulrich frank skulle have fået, og bekræftede i øvrigt, at en bestilling af oplys- ninger omfattet af menuen i bilag 58 var sædvanlig. ulrich frank kan ikke huske, at han bestilte noget usædvanligt. der er endvidere enighed om, at ulrich franks opga- ver blandt andet omfattede at holde sig ajour med det tyske marked, hvorfor oplys- ningerne i givet fald ville have hørt under hans arbejdsområde. dancenter havde sin egen database over husejere med angivelse af tilhørende for- midlingsbureau. udsendelsen af breve direkte til novasols kunder beviser derfor ik- ke, at dancenter skulle have anvendt oplysninger, som var tilegnet fra novasol. op- lysninger om poolhuse, adresser og formidlingsbureauer er i øvrigt frit tilgængelige via kataloger, tinglysning og offentlige databaser, hvorfor en eventuel overgivelse heraf ikke er omfattet af begrebet erhvervshemmeligheder. efter vidneforklaringerne kan det lægges til grund, at ulrich frank ikke udleverede oplysninger om novasol til dancenter ved ansættelsen eller derefter. brevet af
12. juli 2002 indeholder ikke er- hvervshemmeligheder, og poolhusteksterne var offentligt tilgængelige, ligesom ul- rich frank ikke var blevet pålagt nogen form for fortrolighed herom. novasol har herefter ikke løftet bevisbyrden for, at dancenters markedsføring skete under anven- delse af erhvervshemmeligheder eller var baseret på ansættelsen af ulrich frank. - 48 - dancenters markedsføring overfor poolhusejere vedrørende formidlingsaftaler for 2003 var ikke baseret på novasols afregningspriser eller kundelister. novasol har ik- ke bevist det modsatte, og ingen poolhusejer har afgivet forklaring om noget sådant. at uddele opsigelsesblanketter på eget brevpapir til konkurrentens kunder er helt sædvanligt i branchen og er heller ikke en overtrædelse af markedsføringsloven. det var heller ikke usædvanligt, at poolhusejerne ventede med at opsige formidlingsafta- lerne, selv om der var indgået aftale med et andet formidlingsbureau for den kom- mende sæson. novasols erstatningsopgørelse savner enhver sammenhæng med bre- vet af
13. juli
14. det er ligeledes udokumenteret, at tilgangen af jens dinesen og hohendorf skete un- der benyttelse af erhvervshemmeligheder. der er intet bevis for, at ulrich frank skul- le have taget kopier af aftalerne med sig eller givet oplysninger til dancenter om af- talegrundlaget med disse kunder. selv om ulrich frank i et eller andet omfang kend- te grevinden og jens dinesen, er der ikke bevis for, at kontrakterne med dancenter blev indgået på grundlag af ulrich franks viden om interne forhold hos novasol. kundernes videregivelse af oplysninger om novasol til dancenter medfører ikke en overtrædelse af markedsføringsloven for dancenters vedkommende. forhandlinger- ne med jens dinesen begyndte i oktober måned 2001, hvilket var før ulrich frank tiltrådte hos dancenter, og ulrich frank var ikke involveret i disse. dernæst var jens dinesens skift til dancenter begrundet i utilfredshed med novasol. efter flemming løager andersens forklaring må det lægges til grund, at kontakten til grevinden blev etableret på hendes initiativ på grund af utilfredshed med novasol. ulrich frank har ikke været involveret i dansommers forhandling med grevinden i 2000 og havde således ikke et særligt kendskab til novasols kontraktgrundlag. nova- sol har ikke dokumenteret, at dancenter var i besiddelse af erhvervshemmeligheder eller benyttede sig af sådanne i forbindelse med forhandlingerne med grevinden. det er hverken

§§ 1

eller 10, at ulrich frank, som ikke var omfattet af konkurrence- eller kundeklausuler, tog ansættelse hos dancen- ter. begge parter gjorde brug af målrettet selektiv markedsføring overfor poolhusejerne, hvorfor dette ikke krænkede den andens rettigheder. i øvrigt beskytter markedsfø- - 49 - ringsloven ikke mod, at en virksomheds kunder modtager reklame fra konkurrenten eller beskytter virksomhedens kontraktmæssige status. novasol har alene ført bevis for, at ulrich frank har været benyttet i markedsføringsøjemed i brevet af

1. juli
2. brevet blev ikke sendt af ulrich frank og må ses i lyset af normerne i bran- chen og parternes gensidige markedsføring. der er enighed om, at der var en hård konkurrencesituation, og at en lidt hård markedsføring blev accepteret af begge par- ter indtil denne sag, selvom parterne lejlighedsvis påtalte det overfor hinanden. bre- vet indeholdt ikke urigtige oplysninger, var rettet til allerede fritstillede husejere og havde ingen målbar effekt. dancenters brev af
3. maj 2005 og avisartiklen byggede på dancenters beregnin- ger af de faktiske konsekvenser ved ændringerne i novasols afregning, og dancenter har sandsynliggjort, at oplysningerne var rigtige. dancenter har fremlagt 12 eksempler på novasols direkte markedsføring i somme- ren
4. dansommers brev af
5. marts 2000 fra en tidligere dancenter medarbej- der blev udsendt på et langt mere skadeligt tidspunkt end dancenters brev af
6. juli
7. der er således ikke forskel i budskaberne fra dancenter og fra novasol, hvil- ket afskærer novasol fra at påberåbe sig overtrædelser af markedsføringsloven. der er flere eksempler, herunder brevet til dangreen-kunder. det var åbenlyst, at også novasol forsøgte at fortrænge dancenter fra markedet, og at novasol accepterede denne form for markedsføring. ulrich frank må under alle omstændigheder frifindes for overtrædelse af markedsfø- ringslovens § 1, da der ikke er grundlag for solidarisk ansvar med dancenter. der er heller ikke grundlag for, at ulrich frank skulle have handlet illoyalt overfor novasol. ulrich frank havde ingen konkurrence-, leverandør- eller kundeklausuler. ulrich frank benyttede ikke oplysninger fra novasol på utilbørlig måde, men havde som salgschef hos dancenter til opgave at tage markedsandele fra konkurrenterne. en almindelig loyalitetsforpligtelse kan ikke erstatte de ovenfor nævnte klausuler. det gøres gældende, at parterne indgik en endelig og bindende aftale om hohendorf. der er enighed om, at der fandt en telefonsamtale sted den
8. november 2002, og at en hurtig afklaring var nødvendig. flemming løager andersen accepterede novasols forbehold og aftalen under telefonsamtalen. dette støttes af, at dancenter sendte en - 50 - telefax til grevinden med en oversættelse af aftalen umiddelbart herefter den
9. no- vember 2002 og opnåede grevindens bekræftelse rettidigt. dancenter begyndte straks at opfylde sin del af den indgåede aftale. subsidiært gøres det gældende, at dancenter accepterede ved fax af
10. december 2002, som blev forsøgt afsendt den
11. december 2002, inden den legale acceptfrist udløb. der var ikke fastsat nogen præcis acceptfrist i novasols brev af
12. november 2002, og forsøget på at tilbagekalde til- buddet må anses for uden virkning. den manglende sammenskrivning af aftaledo- kumenterne er uden betydning for den retlige vurdering af, om der var indgået en en- delig aftale, idet novasols bemærkning herom i brevet af
13. november 2002 ikke kan læses som en betingelse eller forudsætning for aftalen. det giver ingen mening at indfortolke en forudsætning for aftalen om, at der skulle være ro på bookingmarkedet i november 2002, jf. morten anker nielsens forklaring, da aftalen først blev formule- ret ultimo november. tværtimod afslog novasol, at parterne aftalte begrænsninger for udtalelser om hohendorf. grevindens handlinger på en messe forud for aftalen el- ler rygter på en sådan messe kan ikke bruges som argument for bristede forudsætnin- ger og er i øvrigt ikke dancenters ansvar. novasol har ikke dokumenteret, at dancenter skulle have misligholdt aftalen. det manglende afsnit i oversættelsen til grevinden kan ikke tillægges betydning, da spørgsmålet om omtale af aftalen allige- vel ikke kunne forpligte grevinden. det er endvidere usandsynligt, at novasol skulle have modtaget 90 annulleringer i perioden
14. november til
15. december 2002, når novasol har ikke fremlagt dokumentation for dette. erstatning efter markedsføringsloven følger de almindelige erstatningsretlige prin- cipper. novasol skal bevise, at der er lidt et tab og at dette kan baseres på et gennem- snitligt dækningsbidrag pr. poolhus, men novasol har ikke nærmere redegjort herfor trods opfordring hertil. dernæst er der ingen adækvans mellem de af novasol påståe- de overtrædelser af markedsføringslovens §§ 1 og 10 og tabet af de 44 konkrete poolhuse, som novasol baserer tabsopgørelsen på. novasol har heller ikke ført bevis for, at dancenters markedsføring tidligere end juli måned 2002 var i strid med markedsføringsloven. det er derimod bevist, at langt de fleste poolhusejere indgik aftale med dancenter før den
16. juli
17. den eneste poolhusejer, der kunne have været påvirket af brevet af
18. juli 2002, hvis han mod- tog det, var ole hansen. eventuelle skadevirkninger i 2004 har novasol heller ikke ført bevis for. under alle omstændigheder skal kravet reduceres med de 4 poolhuse, - 51 - som dancenter ikke indgik aftale med, og de 9 poolhuse, der indgik aftale med lim- fjorden i/s. ifølge dancenters opgørelse, bilag aø, indgik dancenter kun aftale med 28 poolhuse for 2003, som havde været hos dansommer. novasols husejere modtog slet ikke brevet af
19. juli
20. den højere udskiftning i 2003 havde sin na- turlige forklaring i fusionen. novasol ville under alle omstændigheder have mistet poolhuse, og der savnes oplysninger om novasols tilgang af poolhuse. det øvrige fremlagte markedsføringsmateriale fra dancenter udgør heller ikke over- trædelser af markedsføringsloven, subsidiært er det en sanktionsfri overtrædelse eller mere subsidiært en overtrædelse mod en beskeden erstatning. dancenter udsendelse af brevet af
21. juli 2002 fik minimal effekt i 2003 og ingen effekt i 2004 og kan derfor ikke skabe en markedsforstyrrelse. novasol havde tværti- mod en nettotilgang samlet set på et par huse. markedsforstyrrelse er derfor ikke sandsynliggjort, og der er ikke hjemmel til at idømme en bod efter markedsførings- loven. hohendorf har i erstatningsmæssig sammenhæng ikke været tema under sagens for- beredelse, og der er intet oplyst om omsætning, dækningsbidrag eller lignende. dancenter har således ikke haft mulighed for at tage stilling til eller føre modbevis vedrørende krav relateret til hohendorf, og novasol har da heller ikke ført bevis for, at dancenter skulle have overtrådt markedsføringsloven i forbindelse med indgåel- sen af aftalen med grevinden. efter parternes aftale havde novasol endvidere for- pligtet sig til ikke at forfølge dancenter for grevindens handlinger, og dancenter er da heller ikke inddraget i sagen mellem grevinden og novasol i tyskland. vedrørende dancenters og ulrich franks selvstændige påstande gøres det indled- ningsvis gældende, at novasols anbringende om, at dancenters påstand er for upræ- cis til at kunne påkendes, er et nyt anbringende. dancenters principale påstand rela- terer sig til sagens bilag, og hvis der efterfølgende skulle opstå uenighed om andre forhold, må domstolene tage stilling til, om uenigheden er omfattet af sagens bilag, her bilag u-x. det er ligeledes et nyt anbringende, at også dancenters subsidiære påstand for uklar. der er fuld hjemmel i aftalen til formuleringen af påstanden. - 52 - novasol brød den indgåede forligsaftale om hohendorf og overlod ikke bookinger til dancenter. det var aftalt, at dancenter skulle modtage 75 % af salgsprisen for no- vasols bookinger pr.
22. december 2002, mod at dancenter accepterede dansommers bookinger. novasol har ikke dokumenteret salgsprisen, men ud fra den gennemsnit- lige ugepris på hohendorf, hvoraf novasol fik 30 % kan tabet opgøres til ca. 220.000 kr. for 175 uger, hvilket beløb skal erstattes af novasol. novasol skal endvidere betale erstatning for at have markedsført sig direkte overfor dancenters husejere og opfordret husejerne til at sige op og ikke ”hænge på” dancenter. dette er en overtrædelse af markedsføringslovens §§ 1, 2 og
23. der hen- vises også til dansommers brev af
24. marts
25. dancenters tab kan opgøres til mindst 980.000 kr. for mistede huse, og dancenter har ikke udvist passivitet, idet novasol brød borgfreden mellem parterne i
26. rettens begrundelse og resultat det kan efter bevisførelsen lægges til grund, at ulrich frank var en betroet medar- bejder hos dansommer og havde stor viden om virksomheden, og at han som marke- tingleder var en nøgleperson. ulrich frank var ikke omfattet af en konkurrenceklau- sul eller lignende under ansættelsen hos novasol-dansommer, og anvendelse af al- mindelig kundskaber og viden om markedet er som udgangspunkt ikke i strid med den almindelige loyalitetsforpligtelse overfor en tidligere arbejdsgiver. ulrich frank har forklaret, at han ikke kan huske, at han i forbindelse med sin fratræ- den bad om eller udskrev oplysninger vedrørende omsætning og provision m.v. for tyske rejsebureauer. det findes imidlertid ved bilag 57 og 58 samt jens lindgaard pedersens forklaring godtgjort, at ulrich frank bad om oplysninger om de tyske rej- sebureauer, rykkede for dem på et tidspunkt, hvor han vidste, at han ville fratræde i løbet af kort tid, og fik oplysningerne dagen, før han blev fritstillet. efter bevisførel- sen findes det godtgjort, at kørslen ikke var sædvanlig, og at ulrich frank også fik oplysninger, der ikke havde direkte relation til hans arbejdsopgaver, men det er ikke klarlagt, om han fik flere oplysninger, end han havde bedt om. det er ikke konkreti- seret, hvad ulrich frank fortalte under et ”kick-off” møde hos dancenter i marts 2002, og det findes ikke godtgjort, at han under mødet skulle have anv