højesterets kendelse

højesterets kendelse afsagt tirsdag den 26. januar 2010 sag 265/2009 amanah kredit a/s (advokat kristian elvang-gøransson) mod københavns byret (tidligere retten i tårnby) i tidligere instanser har tinglysningsdommeren i tårnby den 13. marts 2009 afvist at tinglyse et betinget skøde, hvilket østre landsrets 7. afdeling har stadfæstet ved kendelse af 28. maj 2009. i påkendelsen har deltaget fem dommere: torben melchior, asbjørn jensen, lene pagter kristensen, niels grubbe og henrik waaben. påstande kærende, amanah kredit a/s, har gentaget sin påstand om, at det betingede skøde fremmes til tinglysning i adkomstrubrikken, subsidiært i byrderubrikken. østre landsret har henholdt sig til afgørelsen. sagsfremstilling om baggrunden for handelsvilkårene er det oplyst, at amanah kredit er skandinaviens første finansieringsinstitut, som tilbyder boliglån, der af hensyn til religiøse forskrifter for muslimer er uden renter. amanah kredit har indhentet en bindende forhåndsbesked af 22. januar 2008 fra skatterådet vedrørende disse rentefrie boliglån. i anmodningen om bindende forhåndsbesked har amanah kredit beskrevet finansieringsmodellen således: - 2 - ”kort forklaret vil boligkøberens finansiering ske i henhold til følgende model: amanah kredit a/s køber den ejendom, boligkøberen ønsker at erhverve. ejendommen er altså i første omgang fuldt ud ejet af amanah kredit a/s. amanah kredit a/s videresælger straks ejendommen til boligkøberen til samme pris på et betinget skøde. der er tale om en endelig overdragelse, men aftalen er betinget af, at boligkøberen overholder sin betalingsforpligtelse. købesummen fastsættes i euro. en del af købesummen, f.eks. 20%, betales ved under- skrift, mens den resterende købesum betales over f.eks. 30 år. betalingsforpligtelsen er dermed i euro, selv om indbetaling som udgangspunkt sker i danske kroner, idet indbe- talingen omregnes i forhold til euro-kursen på betalingstidspunktet, således at betalin- gen afhænger af euroens kursudvikling i forhold til danske kroner. for hver købsindbetaling der foretages, erhverver boligkøberen en tilsvarende del af ejendommen. boligkøberen opnår fuldt ejerskab, når hele købesummen er betalt. købsbetalingen udgør et stigende beløb over tid. foruden købsindbetalingen betaler bo- ligkøberen en ”aftalebetaling”, som udgør en vis procentdel af den manglende købsbe- taling. aftalebetalingen udgør en faldende betaling over tid, som er fastsat efter et ma- tematisk kursreguleringsprincip. den samlede årlige ydelse er fast. betalingsprofilen minder dermed mest om betalingsprofilen på et almindeligt annuitetslån, der er den al- mindelige betalingsprofil på et realkreditlån. …” i anmodningen om bindende forhåndsbesked har amanah kredit om sin opfattelse af retsfor- holdet endvidere anført bl.a.: ”det kan efter vores opfattelse ikke føre til et andet resultat, at ejendomsretten ifølge skødet går over i takt med købsbetalingen, da dette må sidestilles med en panteret. dette er i overensstemmelse med, at køberen i relation til tinglysning og ejendomsskatter an- ses for den fulde ejer, således at der betales fuld tinglysningsafgift og alle ejendoms- skatter mv.” ved den bindende forhåndsbesked bekræftede skatterådet, at boligkøbere, der finansierer deres boligkøb via amanah kredit, løbende har fradrag for aftalebetalingen i henhold til kurs- gevinstlovens § 23, idet aftalebetalingen må kvalificeres som et kurstab på et eurolån og er omfattet af kursgevinstloven. amanah kredit indgik den 16. december 2008 en forhåndsaftale med a og b (kunden) om at købe ejendommen matr. nr. 2 hq tømmerup by, tårnby, beliggende rotterdams allé 21, 2791 dragør. det fremgår, at erhvervelsen skulle ske ved, at amanah kredit skulle købe - 3 - ejendommen på endeligt skøde af sælger og derefter videresælge den på betinget skøde til kunden. ifølge en kontant- og finansieringsopgørelse, der var bilag til forhåndsaftalen, skulle købe- summen ved den første handel være kontant 2,5 mio. kr. og ved den anden handel 335.583,98 euro (modværdien af 2,5 mio. kr.). ved den anden handel skulle erlægges en kontant udbeta- ling på 93.963,52 euro (modværdien af 0,7 mio. kr.). restbeløbet på 241.620,47 euro (mod- værdien af 1,8 mio. kr.) skulle med tillæg af omkostninger på 9.297,02 euro, i alt 250.917,49 euro, finansieres. ifølge en betalingsplan, der ligeledes var bilag til forhåndsaftalen, skulle finansieringen af- vikles ved betaling af kvartårlige ydelser på 5.401,59 euro i 120 terminer, i alt 648.190,80 euro, hvoraf 397.273,31 euro var ”aftalebetaling”, og resten, 250.917,49 euro, var ”købsbeta- ling”. det fremgår af betalingsplanen, hvorledes de enkelte terminsydelser gennem hele peri- oden på 30 år skulle fordeles på aftalebetaling og købsbetaling, nemlig således at aftalebe- talingen gradvis faldt, og købsbetalingen tilsvarende steg. betalingsplanen viser endvidere for hver termin det resterende ”indfrielsesbeløb” efter fradrag af terminens købsbetaling, indtil indfrielsesbeløbet er nedbragt til 0 euro i den sidste termin. de samlede finansieringsomkost- ninger – omkostninger og aftalebetaling – udgjorde således 406.570,21 euro. ved en købsaftale, som blev underskrevet af amanah kredit som køber den 18. december 2008 og af c som sælger den 23. december 2008, erhvervede amanah kredit ejendommen. i et supplement til købsaftalen aftalte parterne, at da ejendommen købes af amanah kredit med henblik på videresalg straks til selskabets kunde i forbindelse med finansiering af ejen- dommen, er selskabets underskrifter betinget af, at selskabets kunde underskriver købsaftale på videresalget og opfylder denne, idet selskabet i modsat fald ansvarsfrit kan træde tilbage. det betingede skøde, der er underskrevet af amanah kredit den 29. december 2008 og af a og b den 19. januar 2009, indeholder bl.a. følgende bestemmelser: ”undertegnede amanah kredit … sælger og skøder betinget af købesummens betaling, jf. punkt 7.0, herved … til medundertegnede … den sælger ifølge tinglyst adkomst til- hørende ejendom … - 4 - vilkårene for handlen er aftalt i købsaftale (tinglyses ikke) oprettet mellem parterne i forbindelse med handelens indgåelse. til brug for den tinglysningsmæssige registrering begæres tinglysning af følgende: vilkår … 2.0 servitutter og byrder 2.1 ejendommen overtages med de samme rettigheder, byrder, servitutter og forpligtelser, hvormed den har tilhørt amanah og tidligere ejere, i det omfang denne handel ikke ændrer disse forhold. der henvises til ejendommens blad i tingbogen. erhververen er bekendt med og respekterer de tinglyste servitutter. … 6.0 købesummen og dens berigtigelse 6.1 købesummen udgør eur 335.583,98 …, som berigtiges således: 6.2 kontant udbetaling: 6.2.1 erhververen har deponeret i amanahs pengeinstitut, sparekassen farsø, hvilket beløb frigives til amanah, når betinget skøde er tinglyst uden præjudicerende anmærkninger eur 93.963,52 6.2.2 restbeløbet betales i h.t. særskilt aftale (tinglyses ikke), kontantværdien udgør eur 241.620,47 købesum i alt eur 335.583,98 af hensyn til afgiftsberegningen oplyses, at købesummen omregnet til dkk ved anvendelse af den øverst på side 1 angivne krydskurs udgør dkk 2.500.436,20. 7.0 betingelse 7.1 nærværende skøde er betinget af købesummens fulde betaling. skødet begæres indført betinget i adkomstrubrikken, subsidiært byrderubrikken, uden frist, subsi- diært med frist 30½ år fra overtagelsesdagen til endelig indførsel, idet købesum- men først forventes endeligt betalt på dette tidspunkt.” a og b og amanah kredit har henholdsvis den 29. december 2008 og den 7. januar 2009 underskrevet et tillæg til det betingede skøde. i tillægget anføres bl.a.: ”(formindskende musharaka med ijara med henblik på endeligt skøde) … - 5 - følgende bestemmelser gælder som supplement til det betingede skøde, men tinglyses ikke. tillægget går forud for det betingede skøde. parterne er ved en forhåndsaftale blevet enige om at indgå en aftale om formindskende musharaka med ijara med henblik på endeligt skøde vedrørende ejendommen på de vil- kår, som fremgår af det betingede skøde og dette tillæg. undertegnede amanah tilbyder hermed at sælge sin andel på 100 % af ejendommen2 hqtømmerup by, tårnby, beliggende rotterdam allé 21, 2791 dragør, i tårnby kommune, til kunden, som hermed forpligter sig til at købe ejendommen, og amanah skøder betinget, jf. punkt 1.0, ejendommen til kunden, således at endelig ejendomsret overgår i overensstemmelse med punkt 1.0. for handlen gælder de vilkår, som fremgår af købsaftale mellem amanah og c af 23. december 2008 vedrørende ejendommen, medmindre der er sket fravigelse i dette tillæg eller det betingede skøde. kunden har modtaget kopi af tillæget og det betingede skøde incl. de deri nævnte bilag. 1.0 betingelse 1.1 den fulde ejendomsret overgår først til kunden, når købesummen er betalt fuldt ud, jf. bilag 1. ved skødets underskrift har kunden betalt cirka 28 % af købe- summen. endeligt skøde udstedes først, når 100 % af købesummen er betalt. 1.2 amanah – eller den amanah bemyndiger - bemyndiges til at meddele endeligt skøde samt til at lade skødet indføre endeligt i tingbogen, når købesummen er betalt fuldt ud. kunden meddeler hermed amanah fuldmagt til at lade det betin- gede skøde aflyse i tilfælde af amanahs ophævelse af handelen. 2.0 finansiering, betaling, løbende udgifter m.v. 2.1 betaling sker i overensstemmelse med bilag 1. kunden kan til en termin indfri restkøbesummen (betegnet som ”indfrielsessum” i bilag 1), hvorefter der udste- des endeligt skøde mod kundens betaling af et gebyr på kr. 500. der kan også ske delvis indfrielse, hvorefter såvel aftalebetaling som købsbetaling nedsættes forholdsmæssigt eller finansieringsaftalens restløbetid forkortes efter kundens valg. … 2.7.1 amanah kan ikke opsige aftalen, men kan alene ophæve handelen som mislig- holdt fra kundens side i følgende tilfælde:

1. a)hvis en betaling ikke foretages senest på forfaldsdagen. det er dog en betin- gelse for ophævelse, at kunden ikke har foretaget betalingen senest 7 dage efter, at skriftligt påkrav herom er afsendt eller fremsat. amanahs påkrav skal være afgivet efter sidste rettidige betalingsdag og skal udtrykkeligt an- give, at handelen kan ophæves, hvis betaling ikke sker inden fristens udløb, jf. herved pkt. 2.4,
2. b)hvis bygninger af væsentlig betydning for ejendommens værdi nedrives, uden at der er stillet betryggende sikkerhed, - 6 -
3. c)hvis ejendommen i øvrigt væsentligt forringes eller vanrøgtes, uden at der efter påkrav stilles betryggende sikkerhed,
4. d)hvis kunden nægter amanah eller dennes fuldmægtig adgang til at efterse ejendommen,
5. e)hvis kunden udlejer ejendommen eller i øvrigt overlader brugen her af til tredjemand uden amanahs forudgående skriftlige samtykke, eller
6. f)hvis kunden ikke efter skriftligt påkrav fra amanah berigtiger manglende betaling af de i punkt 2.7.2 anførte ydelser inden 14 dage fra påkravet … 2.11 i tilfælde af brand (totalskade) eller anden totalskade, hvor ejendommen ikke genopføres, udbetales forsikringssummen til amanah, som efter fradrag af et beløb svarende til indfrielsessummen, jf. bilag 1, med tillæg af eventuelle andre skyldige beløb til amanah, udbetaler restbeløbet til kunden svarende til kun- den’s andel af ejendommen, og kunden modtager endvidere endeligt skøde. 2.12 a. ved ophævelse af handelen skal kunden fraflytte ejendommen straks. sker dette ikke, kan amanah kræve sig indsat i ejendommen ved en umiddelbar fo- gedforretning uden sikkerhedsstillelse. kunden skal betale omkostningerne ved en sådan fogedforretning. ved ophævelse af handelen foretager amanah et gen- salg af ejendommen i fri handel, og nettoprovenuet, dvs. salgsprisen efter fra- drag af salgsomkosninger, liggeomkostninger (herunder aftalebetalinger, admi- nistrationsomkostninger mv. indtil salgstidspunktet) samt indfrielsessum opgjort pr. ophævelsesdagen tilfalder kunden. såfremt nettoprovenuet er negativt, skal kunden refundere dette beløb til amanah. i øvrigt henvises til den mellem par- terne indgåede forhåndsaftale. …” et engelsk datterselskab af en arabisk bank har på sin hjemmeside (www.alburaq.co.
7. uk)en ordliste, hvor udtrykkene ”formindskende musharaka” og ”ijara” forklares således: ”diminishing musharaka diminishing musharaka allows participation and sharing of profit on a pro rata basis but also provides a method through which the bank's ownership of the project decreases with each payment and ultimately transfers the asset onto the participant.” “ijara an arrangement under which an islamic bank leases equipment, a building or other fa- cility to a client against an agreed rental …” tidligere instansers begrundelse og resultat retten i tårnby, tinglysningsafdelingen, afviste den 13. marts 2009 det betingede skøde fra tingbogen med følgende begrundelse: ”afvist fra tingbogen den 13.03.2009 - 7 - da dokumentets vilkår ikke ses endeligt fastsat under hensyn til karakteren af tilbud og accept kombineret med en tidsfrist på mere end 30 år og et ejendomsforbeholdslignende bestemmelse i pkt. 7.1 og følgende del af dokumentet. da der ikke i et skøde kan tages ejendomsforbehold. da købesummen ikke er betalt, og skal betales over mere end en 30årig periode. dette er en så lang periode, at det ikke i et skøde-men nok i et pantebrev-kan anses for en ende- lig aftale. da købesummens berigtigelse fremgår af et bilag, der er beskrevet i dokumentet, men som ikke er indeholdt i genparten da dokumentet i væsentlige passager fremtræder som et pantebrev, men betingelserne der fremgår i tinglysningsbekendtgørelsen for tinglysning af pantebreve ses ikke op- fyldt, herunder hvilken pantebrevsformular, der er aftalt, ligesom formularen ikke er en del af dokumentet, da der ikke kan tinglyses dokumenter, der benævnes adkomstdoku- menter, men reelt er pantebrev. …” ved kendelse af 28. maj 2009 stadfæstede østre landsret byrettens afgørelse med følgende begrundelse: ”det fremgår af det betingede skøde, at vilkårene for handlen er aftalt i en købsaftale mellem parterne, som ikke tinglyses, men som efter skødets punkt 2.1 eventuelt inde- holder vilkår, der ændrer rettigheder og forpligtelser m.v. vedrørende den faste ejen- dom. allerede herefter findes dokumentet af en så væsentlig uklarhed, at dokumentet skal afvises fra tingbogen, jf. tinglysningslovens § 10, stk. 3.” amanah kredits anbringender amanah kredit har anført bl.a., at kravet i tinglysningslovens § 10, stk. 2, om, at et skødes indhold må være endelig fastsat, hvis skødet skal kunne tinglyses, indebærer, at der stilles samme krav, som for at man overhovedet kan tale om et løfte. dette krav er opfyldt, eftersom skødet fastslår, hvad rettigheden over den faste ejendom går ud på, nemlig ejendomsret, og at denne rettighed bliver aktuel, når købesummen er berigtiget. købesummens berigtigelse og sammensætning fremgår af det betingede skødes punkt 6.2 og 7.1, og det kan alene ud fra det betingede skøde konstateres, under hvilke betingelser køberne kan få endeligt skøde på ejendommen. det var derfor ved anmeldelsen til tinglysning hverken nødvendigt at forevise købsaftale med den oprindelige sælger, forhåndsaftalen med underbi- lag, tillægget til betinget skøde eller at indlevere genparter heraf. der er i øvrigt ikke noget i vejen for i det betingede skøde at henvise til andre aftaledokumenter eller til bilag hertil, selv om aftalen eller bilaget ikke vedlægges, jf. u 1965.688 v og u 1995.709/1 ø. det betingede skøde skal blot gengive de vigtigste dele af aftalen. det betingede skødes punkt 2.1 er en - 8 - standardbestemmelse, som formentlig findes i samtlige tinglyste skøder i danmark igennem de seneste år, og det pågældende punkt henviser hverken til købsaftalen med den oprindelige sælger, til forhåndsaftalen med underbilag eller til tillægget til det betingede skøde, men til ejendommens blad i tingbogen. med kæremålet ønskes det afgjort, om den islamiske finansieringsmodel også kan anvendes i danmark, således som den kan i mange andre vestlige lande, herunder england og usa. højesterets begrundelse og resultat det fremgår af skødets punkt 7.1, at skødet er betinget af købesummens fulde betaling. ifølge punkt 6.2 er en del af købesummen kontant deponeret, mens restbeløbet betales i henhold til særskilt aftale. i bestemmelsen oplyses restbeløbets kontantværdi, men ikke den nominelle sum, der efter aftalen skal betales. det fremgår heller ikke, hvornår betaling kan eller skal ske. det oplyses alene, at ”købesummen først forventes endeligt betalt” 30½ år efter overtagelses- dagen, jf. punkt 7.1. betingelserne for købernes ret til at få endeligt skøde er således ikke fast- sat i det betingede skøde. det fremgår af sidste afsnit af skødets indledende bestemmelser, at vilkårene for handlen er aftalt i købsaftale oprettet mellem parterne i forbindelse med handlens indgåelse. det tillæg til betinget skøde, der er underskrevet af køberne samtidig med det betingede skøde, må antages at være omfattet af denne henvisning. tillægget angiver, at dets bestemmelser gælder som supplement til det betingede skøde, men det fastsættes tillige, at tillægget går forud for det betingede skøde. tillægget er forsynet med overskriften ”formindskende musharaka med ijara med henblik på endeligt skøde” og angiver i en indledende bestemmelse, at parterne har indgået ”en aftale om formindskende musharaka med ijara med henblik på endeligt skøde”. dette betegner en ord- ning med successiv overgang af ejendomsretten, således som amanah kredit også har anført i beskrivelsen af finansieringsmodellen i forbindelse med indhentelsen af den bindende for- håndsbesked af 22. januar 2008. i overensstemmelse hermed fastsætter tillæggets punkt 2.11, at amanah kredit i tilfælde af forsikringsdækning efter totalskade uden genopførelse af ejen- dommen udbetaler en del af forsikringssummen til kunden (køberen) ”svarende til kundens andel af ejendommen”. - 9 - en sådan successiv overgang af ejendomsretten er imidlertid ikke i overensstemmelse med første afsnit af det betingede skødes indledende bestemmelser, hvorefter amanah kredit ”sælger og skøder betinget af købesummens betaling” til køberne den sælger tilhørende ejen- dom, idet denne klausul sædvanligvis forstås således, at ejendomsretten overgår fuldt ud til køberne, men betinget af købesummens betaling. på baggrund af det anførte finder højesteret, at det betingede skøde rummer sådanne uklarhe- der, at dets indhold ikke kan anses for endelig fastsat, og højesteret tiltræder med denne be- grundelse, at skødet er afvist fra tinglysning i medfør af tinglysningslovens dagældende § 10, stk. 3 (nu stk. 2). det betingede skødes punkt 2.1, hvorefter ”ejendommen overtages med de samme rettighe- der, byrder, servitutter og forpligtelser, hvormed den har tilhørt … tidligere ejere, i det om- fang denne handel ikke ændrer disse forhold” kan efter omstændighederne rumme en uklar- hed om, i hvilket omfang eksisterende rettigheder og pligter respekteres. højesteret bemær- ker, at en sådan uklarhed ikke i sig selv er til hinder for tinglysning af skødet, men kan give anledning til en retsanmærkning. højesteret bemærker endvidere, at der ikke ved denne kendelse er taget stilling til, om ufravi- gelige regler i tinglysningslovens kapitel 6 om pant ville være til hinder for tinglysning af skødet, jf. tinglysningslovens § 15, stk. 2, 1. led. thi bestemmes: landsrettens kendelse stadfæstes.