afsagt den 27. maj 2015 af vestre landsrets 8. afdeling (dommerne lis frost, thomas jønler

dom afsagt den

1. maj 2015 af vestre landsrets
2. afdeling (dommerne lis frost, thomas jønler og eva skov (kst.)) i ankesag v.l. b–0746–12 a (advokat frederik m. s. barfod, københavn) mod b invest a/s (advokat dennis birkeholm larsen, aarhus) retten i aarhus har den
3. marts 2012 afsagt dom i
4. instans (rettens nr. bs 14-587/2011). påstande for landsretten har appellanten, a, gentaget sin påstand for byretten om frifindelse. subsidiært har han påstået frifindelse mod betaling af et mindre beløb. a har endvidere nedlagt en selvstændig påstand om, at indstævnte, b invest a/s, skal betale ham 569.999,51 kr. med procesrente fra den
5. november
6. b invest a/s har påstået dommen stadfæstet. subsidiært har selskabet påstået a dømt til at betale 932.978,62 kr., mere subsidiært et mindre beløb, begge beløb med procesrente fra den
7. marts
8. over for as selvstændige påstand har b invest a/s påstået afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb. supplerende sagsfremstilling - 2 - y erhvervsinvest aps blev erklæret konkurs den
9. marts
10. der har været fremlagt en fuldstændig rapport fra erhvervsstyrelsen vedrørende selskabet og en fuldstændig personrapport fra styrelsen vedrørende c. for landsretten har der været gennemført syn og skøn, og direktør, cand. polit. jan lundorff- rasmussen har været udmeldt som skønsmand. i skønserklæring af
11. januar 2014 er det blandt andet anført: ”… faktorer der har været relevante for besvarelsen, generelt: ... ejendommens værdi: nybolig tager i bilag 8 udgangspunkt i den faktiske leje på vurderingstidspunktet d. 25-5 2010: kr. 3.750.
12. danbolig tager i bilag a udgangspunkt i aktuelt lejeniveau, værdi kr. 3.010.
13. ejendommen anses samlet set at have en værdi på 3,400 mio. kr. hvorfor pantebreve er placeret som følger i ejendommen i forbindelse med tvangsauktionen: pantebrev
14. placeret fra 00 – 39 % af 3.400 mio. kr. anses for sikkert. -
15. - 39 – 78 - mindre sikkert og afhængig af debitor på pantebrevet. -
16. - 78 – over 100 % af 3.400 mio. kr. meget usikkert og meget afhængig af debitor på pantebr. regnskaber: regnskabet for y erhvervsinvest aps. 2009 viser underskud på 2,400 mio. kr. før skat og svag egenkapital på kr. 0,843 mio. kr. der er samtidig indgået en renteswap aftale pr.
17. september 2008, der løber til
18. september
19. aftalen har på regnskabstidspunktet en negativ værdi, der ikke er anført eller indregnet, som nævnt under eventualposter sidst i regnskabet s.
20. regnskabet for 2010 viser underskud på 0,146 mio. kr. før skat og en egenkapital på 0,701 mio. kr. … spørgsmål 1: - 3 - ssm bedes vurdere handelsværdien – kursen på et pantebrev stort kr. 1.200.000,00 - udstedt d. 22.12.2006 af … til b invest a/s, jf. bilag 1 p. 44-
21. værdien bedes opgjort pr.
22. juni 2010, hvor der blev afholdt tvangsauktion over den ejendom, som pantebrevet vedrører. ssm bedes endvidere vurdere kursen på pantebrevet ud fra, at der sker debitorskifte til y erhvervsinvest aps, hvis årsregnskab for det forud for auktionen gående år 2009 er vedlagt som bilag b. selskabets årsregnskab for 2010 er fremlagt som bilag
23. ssm bedes oplyse, hvilke faktorer, der har været relevante for besvarelsen, samt hvilken usikkerhed, der er knyttet til besvarelsen. svar: a. kursen ansættes til: kurs: 80 b. kurs ved debitorskifte ansættes til: kurs: 80 c. faktorer der har været relevante for besvarelsen: se generelt. usikkerhed, der knyttet til besvarelsen: se generelt. spørgsmål 2: ssm bedes vurdere handelsværdien – kursen på et pantebrev stort kr. 1.200.000,00 – udstedt d. 22.12.2006 af … til b invest a/s, jf. bilag 1, p. 56-
24. værdien bedes opgjort pr.
25. juni 2010, hvor der blev afholdt tvangsauktion over den ejendom, som pantebrevet vedrører. ssm bedes endvidere vurdere kursen på pantebrevet ud fra, at der sker debitorskifte til y erhvervsinvest aps, hvis årsregnskab for det forud for auktionen gående år 2009 er vedlagt som bilag b. selskabets årsregnskab for 2010 er fremlagt som bilag
26. ssm bedes oplyse, hvilke faktorer, der har været relevante for besvarelsen, samt hvilken usikkerhed, der er knyttet til besvarelsen. svar: d. kursen ansættes til: kurs: 70 e. kurs ved debitorskifte ansættes til: kurs: 75 f. faktorer der har været relevante for besvarelsen: se generelt: usikkerhed, der knyttet til besvarelsen: se generelt. - 4 - spørgsmål 3: ssm bedes vurdere handelsværdien – kursen på et pantebrev stort kr. 1.200.000,00 – udstedt d. 22.12.2006 af … til phønix invest a/s, jf. bilag 1, p. 68-
27. værdien bedes opgjort pr.
28. juni 2010, hvor der blev afholdt tvangsauktion over den ejendom, som pantebrevet vedrører. ssm bedes endvidere vurdere kursen på pantebrevet ud fra, at der sker debitorskifte til y erhvervsinvest aps, hvis årsregnskab for det forud for auktionen gående år 2009 er vedlagt som bilag b. selskabets årsregnskab for 2010 er fremlagt som bilag
29. ssm bedes oplyse, hvilke faktorer, der har været relevante for besvarelsen, samt hvilken usikkerhed, der er knyttet til besvarelsen. svar: g. kursen ansættes til: kurs: 40 h. kurs ved debitor skifte ansættes til: kurs: 50 i. faktorer der har været relevante for besvarelsen: se generelt. usikkerhed, der knyttet til besvarelsen: se generelt. spørgsmål 4: ssm bedes oplyse, hvorvidt det er sædvanligt, at aftaler vedrørende overtagelse af pantebreve af denne størrelsesorden med sikkerhed i erhvervsejendomme indgås mundtligt. svar: det er ikke sædvanligt, at denne type aftaler indgås mundtligt, men der eksisterer ikke nogen bestemt kutyme herfor. normalt vil der være tale om skriftlige aftaler. handelsmåden vil afhænge af de involverede parters forretningsmæssige relationer, her b invest a/s som kreditor og y erhvervsinvest aps som ny debitor. …” skønsmanden har i en skønserklæring af
30. november 2014 besvaret yderligere spørgsmål om kursen på pantebrevene. alm. brand bank, der var depotbank for de pantehæftelser, der havde prioritet som nr. 1 og 2, har i mail af
31. januar 2014 oplyst følgende på baggrund af en henvendelse fra b invest: - 5 - ”jeg kan ikke umiddelbart konstatere, hvad pantebrevene var bogført til den 31.12.2009 mens pantebrevene var ejet af x-by b invest a/s. ligger i ikke selv inde med det historiske data/lister med de oplysninger? jeg kan dog se, at banken fastsatte ejendommens værdi til kr. 5,0 mio. i juni 2010, hvor ejendommen var på tvangsauktion. der var tale om en intern vurdering med udgangspunkt i ejendommen aktuelle nettolejeindtægt til en afkast på 9,0 %. ejendommen var på daværende tidspunkt fuldt udlejet. med udgangspunkt i ovennævnte, vil jeg antage, at pantebrevene har haft en bogført værdi til kurs 100, med mindre at en eventuel længerevarende restance har medført en reduktion af pantebrevenes bogførte værdi. desværre er det gamle pantebrevssystem ikke så godt til at finde historiske data af den karakter i. …” ringkjøbing landbobank a/s, som var depotbank for b invests pantehæftelse, der havde prioritet som nr. 3, har i en mail af
32. januar 2014 oplyst følgende om pantebrevet på baggrund af en henvendelse fra b invest: ”jeg kan bekræfte, at banken på tidspunktet for tvangsaktionen i juni 2010 havde vurderet pantebrevet til kurs 100.” as selvstændige påstand er opgjort således: samlet kursværdi for hæftelse 1-3 på auktionstidspunktet ifølge skønserklæring af
33. januar 2014: 2.530.500,49 kr. - budsum 1.000.000,00 kr. - overskud panthaverregnskab 343.114,05 kr. - omkostninger uden for budsum 268.394,15 kr. 1.611.508,20 kr. tab i alt 918.992,29 kr. - tidligere betalt erstatning 1.488.991,80 kr. påstand 569.999,51 kr. forklaringer d og c har afgivet supplerende forklaring for landsretten. der er endvidere afgivet forklaring af f. - 6 - f har forklaret, at han siden 2004 har været direktør for b invest a/s, som han opstartede. selskabet beskæftiger sig alene med handel af pantebreve, og han har selv 30 års erfaring i branchen. selskabet har en god økonomi med en egenkapital på 51-52 mio. kr. og et overskud på ca. 1 mio. kr. b invest er ikke med i en pantebrevsforening. ejendommens
34. og
35. prioritet var ejet af selskabet, men blev administreret af alm. brand bank. forud for tvangsauktionen bad han deres faste ejendomsmægler, nybolig, om at vurdere ejendommen, for at selskabet kunne tage stilling til værdien af deres pant, som havde
36. prioritet. nybolig vurderede, at der var fuld dækning for pantet. nybolig sendte vurderingen til ham i en mail, og det fandt sted inden auktionen, hvilket er fast praksis. de lavede indstilling til depotbanken om et køb, der forudsatte bankens tilladelse. de anvender ejendomsmæglerens vurdering som grundlag for at byde på en tvangsauktion, og de byder ikke på ejendomme, medmindre der er dækning for pantet. e, som b invest a/s tidligere havde benyttet flere gange i forbindelse med formidling af ejendomme, oplyste før tvangsauktionen, at y erhvervsinvest aps ville købe ejendommen. han blev af e orienteret om aftalen med y invest aps, og han godkendte aftalen. det fandt sted inden tvangsauktionen, hvilket er sket flere gange før. han har tidligere handlet med e og c i forbindelse med salg. hvis aftalen med y erhvervsinvest aps ikke var kommet på plads inden auktionen, havde de alligevel købt ejendommen, da ejendommen gav et godt afkast. det var de også forpligtet til på grund af ejendommens værdi. de ville helst have ejendommen solgt med det samme, men kunne sagtens ligge med den i en periode, hvis de var blevet højestbydende. et b-baseret pantebrev skal konkurrere med et pantebrev fra en realkreditforening. der er ved pantebrevet reelt ingen rente- eller kursrisiko. renten på disse pantebreve er den samme. bankernes interesse for pantebrevene ændrer sig ikke, og dermed ændrer kursen sig heller ikke. han er ikke enig i skønsmandens vurderinger, da der hverken er rente- eller kursrisiko på b-baserede pantebreve, som derfor kan sælges til kurs
37. han er sikker på, at kursen på pantebrevene ville have været vurderet til 100 på tidspunktet for tvangsauktionen. e skulle have haft et honorar, hvis b invest var blevet køber på tvangsauktionen, og handlen - 7 - dermed var blevet til noget. overskuddet på panthaverregnskabet er gået til selskabet. d har supplerende forklaret, at man inden en tvangsauktion typisk udarbejder en oversigt over lejeindtægter og udgifter for at konstatere, om deres pant bliver dækket ind. endvidere får man ved større ejendomme en ejendomsmægler til at vurdere, om der er dækning for pantet. herefter indhenter man godkendelse fra depotbanken til budgivningen. i juni 2010 fik han før tvangsauktionen en skriftlig vurdering fra nybolig, der oplyste, at den maksimale pris var 4 mio. kr., men at man på dette tidspunkt værdiansatte den til 3.750.000 kr. nybolig bekræftede således, at pantet var sikkert. der skulle bydes til sidste krone, således at man lagde panthaverregnskabet til og trak størstebeløbet fra. nyboligs vurdering blev sendt pr. mail. begge depotbanker ønskede, at man forsvarede deres pant. det, der fremgår af nyboligs vurderingserklæring af
38. maj 2012 under afsnittet ”henvisninger” på side 2, svarer til den vurdering, som han modtog fra nybolig pr. mail. han havde ikke en dialog med y erhvervsinvest aps om handlen, og han skulle heller ikke godkende den. det stod e for. det lå fast, at b invest skulle byde på tvangsauktionen, og at ejendommen skulle sælges til c eller hans selskab fuldt finansieret. c har supplerende forklaret, at y invest a/s var et økonomisk sundt selskab i juni 2010, og det kunne betale sine forpligtelser, efterhånden som de forfaldt. selskabet havde heller ikke betalingsproblemer, da han afgav forklaring for byretten. selskabet fik kort efter byretssagen uventet økonomiske problemer og gik konkurs på grund af et mislykket ejendomssalg. selskabet solgte som led i en byttehandel et større grundstykke til en person, som senere løb fra handelen. medkontrahenten havde fået sin købsmoms tilbage. da han som nævnt ikke opfyldte sine forpligtelser i handelen, kunne den ikke gennemføres, og selskabet kom over for skat til at hæfte for en momsforpligtelse på ca. 4 mio. kr., der ikke kunne betales. det skyldtes således helt andre forhold end den ejendomshandel, som denne sag drejer sig om, at selskabet gik konkurs. investeringsselskabet ... s.m.b.a., som i erhvervsstyrelsens personrapport vedrørende ham er registreret som under tvangsopløsning den
39. december 2009, var et selskab, han havde med en anden person. der var ingen kreditorer, der led tab i forbindelse med tvangsopløsningen. han stiftede selskabet ... byg & service aps, der ifølge samme rapport blev erklæret konkurs den
40. oktober
41. han havde ikke noget med selskabet at gøre efter stiftelsen, og han solgte anparterne omkring en måned derefter. - 8 - han mødte på tvangsauktionen den
42. juni 2010 og bemærkede, at advokaten ikke mødte. han bød ikke på ejendommen, da der var en aftale med e om, at b invest skulle købe ejendommen med henblik på videreoverdragelse til vidnets selskab. der havde tidligere været et samarbejde med b invest om 2-3 ejendomme. det havde primært været på baggrund af mundtlige aftaler, der blev efterfulgt af skriftlige aftaler i form af skøder. han har ikke overvejet at kræve erstatning for, at handelen med ...vej 1 ikke kunne gennemføres. b invest fik jo ikke ejendommen på tvangsauktionen, og det var ejendommen, han var interesseret i. selskabet havde 10-12 ejendomme, og der blev solgt 6-7 af disse inden konkursen. procedure parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. a har til støtte for den subsidiære påstand navnlig anført, at opgørelsen af b invests tab skal tage udgangspunkt i pantebrevenes kurs på auktionstidspunktet, idet en køber kunne overtage disse. efter skønsmandens besvarelse, der skal lægges til grund, er denne kurs med sikkerhed under
43. skønsmanden har således vurderet, at værdien af pantet ved auktionen udgør 2.530.500,49 kr., ved et debitorskifte 2.730.362,37 kr. og ved den hypotetiske situation, hvor b invest var blevet endelig køber, 3.263.243,74 kr. i overensstemmelse med skats praksis skal der ske en kontant omregning af den påståede 100 % finansierede købesum. denne kontantomregning medfører, at tabet er væsentligt mindre end det tab, som b invest har opgjort. til støtte for den selvstændige påstand har a navnlig anført, at b invests tab efter skønsmandens besvarelse højest kan opgøres til 918.992,29 kr., og han skal derfor have tilbagebetalt differencen mellem dette beløb og det hidtil indbetalte erstatningsbeløb på 1.488.991,80 kr. både påstanden og anbringenderne til støtte for den selvstædige påstand kan tages i betragtning under denne sag, allerede fordi b invest har haft mulighed for at varetage sine interesser, jf. retsplejelovens § 383, stk. 2,
44. pkt. han er ikke afskåret fra at kunne kræve det tidligere betalte erstatningsbeløb tilbagebetalt, og kravet er ikke forældet eller fortabt ved retsfortabende passivitet. b invest har yderligere navnlig anført, at as selvstændige påstand og anbringendet vedrørende kursværdien på pantebrevene ikke kan tages i betragtning, da der ikke foreligger - 9 - særlige forhold som anført i retsplejelovens § 383, stk. 2, der taler for, at de bør tillades under ankesagen. tillades påstanden og anbringendet, bestrider b invest, at tabsopgørelsen skal tage udgangspunkt i pantebrevenes markedskurs på auktionstidspunktet. denne sag drejer sig ikke om stillingtagen til et salg af pantebreve, der ikke blev gennemført. selskabet skal ved opgørelsen af tabet stilles, som om man var blevet højestbydende på auktionen, og handelen med y erhvervsinvest aps var blevet gennemført. ved det aftalte bud var pantet blevet fuldt indfriet. skønserklæringernes vurderinger er i øvrigt ikke retvisende for så vidt angår kursen. disse vurderinger beror ikke på korrekte forudsætninger, og alle andre oplysninger i sager, herunder de særlige renteforhold for b-baserede pantebreve, taler for, at kursen havde været
45. der er ikke grundlag for, at a på nuværende tidspunkt kan kræve en del af den tidligere betalte erstatning tilbage. betalingen er sket uden forbehold om tilbagesøgning, og kravet om tilbagebetaling er i øvrigt forældet eller bortfaldet ved retsfortabende passivitet. landsrettens begrundelse og resultat da b invest har haft tilstrækkelig mulighed for at varetage sine interesser, tillader landsretten i medfør af retsplejelovens § 383, stk. 2,
46. pkt., a at nedlægge den selvstændige betalingspåstand og at gøre anbringendet om kursværdien af pantebrevene gældende. også efter bevisførelsen for landsretten er det godtgjort med samme begrundelse, som byretten har anført, at der forud for tvangsauktionen blev indgået en aftale mellem b invest og y erhvervsinvest om, at y erhvervsinvest skulle købe ejendommen, hvis b invest blev højstbydende på tvangsauktionen, og at købesummen skulle svare til b invests prioritetsgæld i ejendommen. landsretten har herved også lagt vægt på de samstemmende forklaringer, der er afgivet af e og c, der repræsenterede henholdsvis sælger og køber i handelen. forklaringerne støttes af ds og fs forklaringer og af oplysningerne i alm. brand banks mail af
47. januar 2014 om bankens interne vurdering og erklæringen af
48. maj 2012 fra nybolig erhverv aarhus om deres vurdering af ejendommen i juni
49. det, der er oplyst om y erhvervsinvest, herunder selskabets regnskabsoplysninger, giver ikke grundlag for at statuere, at selskabet i juni 2010 ikke kunne eller ville vedstå aftalen. ved opgørelsen af b invests tab skal selskabet herefter stilles som om, at aftalen med y erhvervsinvest var blevet opfyldt, efter at b invest var blevet højestbydende på - 10 - tvangsauktionen med et bud på knap 4 mio. kr. i dette tilfælde ville der have været fuld dækning til hæftelserne nr. 1-3, også selvom y erhvervsinvest overtog den nævnte gæld. oplysningerne i skønserklæringerne, der angår en vurdering af handelsværdien for pantebrevene for hæftelserne nr. 1-3 ved et salg af pantebrevene, kan ikke føre til et andet resultat. herefter, og af de grunde, som byretten i øvrigt har anført, tiltræder landsretten, at b invests tabsopgørelse skal lægges til grund, og at selskabets påstand om betaling af 1.158.603,02 kr. er taget til følge med renter som anført i byrettens dom. efter det anførte frifindes b invest for as selvstændige betalingspåstand. landsretten stadfæster derfor byrettens dom. efter sagens udfald sammenholdt med parternes påstande skal a betale sagsomkostninger for landsretten til b invest med 100.000 kr. vedrørende selskabets udgifter til advokatbistand. beløbet er inkl. moms, da b invest ikke er momsregistreret. landsretten har ved fastsættelsen af beløbet lagt vægt på sagens økonomiske værdi og dens omfang, herunder at der har været gennemført syn og skøn. t h i k e n d e s f o r r e t: byrettens dom stadfæstes. b invest a/s frifindes for as påstand om betaling af 569.999,51 kr. med nærmere angivne renter. a skal betale sagens omkostninger for landsretten til b invest a/s med 100.000 kr. det idømte skal betales inden 14 dage. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.