sø- & handelsrettens dombog

‐ kj udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. december 2007 blev af retten i sagen h‐25‐06 deres design a/s (advokat cristiano m. rossi) mod anne‐cathrine hovde (advokat mads krarup) afsagt sålydende d o m: indledning og påstande sagens spørgsmål er om anne‐cathrine hovde er forpligtet til at betale for vareleverancer til en butik hun drev i henhold til en franchiseaftale med deres design a/s, og om hun skal betale forskellen mellem omsætningsbestemt franchiseafgift og en minimumsafgift i henhold til kontrakten. deres design har nedlagt påstand om at anne‐cathrine hovde til deres design skal betale 150.239,50 kr. med procesrente af 107.892,33 kr. fra den
2. februar 2006 og af 42.347,17 kr. fra den
3. april
4. ‐2‐ beløbet 107.892,33 kr. skyldes for varekøb. der er ikke tvist om beløbets størrelse. ved processkrift af
5. april 2007 har deres design nedlagt påstand om betaling af yderligere 42.347,17 kr. der angivelig skyldes for manglende mindstekøb i henhold til parternes franchiseaftale, jf. nedenfor. anne‐cathrine hovde har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb. sagsfremstilling: deres design er en forretningskæde inden for tekstilbranchen som har 67 forretninger fordelt på danmark, island og færøerne. forretningskonceptet er baseret på franchise. deres design annoncerede i september 2004 i det norske aftenposten efter en franchisetager til en deres‐forretning beliggende i trekanten senter, asker, norge. anne‐ cathrine hovde kontaktede i anledning af annoncen tommy helms hos deres design. af en e‐mailkorrespondance den
6. januar 2005 mellem tommy helms og anne‐cathrine hovde fremgår det: ”hei tommy og godt nytt år ! vi er positive til å diskutere muligheten som har oppstått i asker. er det mulig å fåt mailet de siste tallene for denne butikken før vi møtes i oslo den
7. eller
8. januar ? når er det evt. aktuellt å overta? med vennlig hilsen, anne‐cathrine hovde og kathrine” ”hej igen. jeg får først tallene for 2004 den
9. jan., hvor jeg har møte med nuværende franchisetager. men i runde tal omsætter den for 2,5 mill. hvilket er alt for lavt i forhold til øvrige butikker i centret og den har et overskud på små kr. 500.000, hvoraf jeres løn såskal betales. butikken har helt klar et potentiale til en omsætning på ca. 4,0 mill. overtagelse gerne
10. marts 2005, da hun allerede er delvis sygemeldt. mvh tommy” tommy helms sendte den
11. januar 2005 en telefax til anne‐cathrine hovde, hvori omsætningstallene for deres‐forretningen i asker blev uddybet på baggrund af forrige franchisetager, tonje anderssons, driftsregnskab af
12. december
13. af faxen fremgår: ‐3‐ ”som nævnt på vores møte er omkostninger på butikken i dag alt for høje. bruttoavancen er 45,9% hvilket er i underkanten, da kæden ligger mellem 46‐52% altså et snit på 49%. lønkostner på 22,1% er alt alt for meget. regnskabs/revisorkostner på 37.000 er for meget – normalt ca. 15.
14. kostner til bil m.m. er også medtaget i samt et række unødige kostner. alt i alt burde butikken i 2004 have givet et overskud på ca. kr. 400.000, hvis tonje selv havde passet butikken og holdt igen med kostnerne. et andet sortimentsmix, samt at du selv står i butikken og har lidt løst assistance vil øge omsætningen 10‐15%, samt mindske kostnerne og give en overskud på ca. 500.000 (jf. det udleverede budget, hvor der ikke er medtaget assistance).” anne‐cathrine hovde og deres design indgik den
15. januar 2005 en franchiseaftale vedrørende forretningen i trekanten senter, asker, norge med overtagelse den
16. marts
17. af aftalen fremgår: ”
18. periode. a. aftale perioden begynder på dagen for oprettelsen af nærværende aftale mellem deres design og franchisetager og udløber, medmindre den ophører tidligere i henhold til denne aftales betingelser og vilkår den femte årsdags fra begyndelsesdagen. …
19. franchisetagers forpligtelser. franchisetager forpligter sig til, a. at sikre at der er tilstrækkelige midler til rådighed til at franchisetager kan opfylde forpligtelserne i henhold til nærværende aftale, og give deres design alle oplysninger, som kan være af betydning for denne aftales opfyldelse, b. at opbygge, indrette og udstyre det ydre og det indre i den deres forretning, der drives på stedet i overensstemmelse med de planer og specifikationer, der svarer til deres forretningsspecifikationer for indretning som der fra tid til anden meddeles franchisetager … k. at bestræbe sig mest muligt på at opnå den maksimale omsætning i deres forretningen og opnå en omsætningsstørrelse, netto excl. moms, på minimum nok 2,5 mio. p.a. (”minimumsomsætning”) i løbet af de første 12 måneder af denne aftaleperiode. denne minimumsomsætning gælder for hele franchiseaftalens periode. … ‐4‐
20. køb og salg af produkter. … b. franchisetager køber produkterne og tilbehør udelukkende fra deres design og dennes leverandørliste. indkøbene skal til enhver tid svare til den fordeling, der er fastsat af deres design og er gældende for en deres butik. det er dog aftalt at franchisetager skal købe for minimum 10% af omsætningen excl. moms p.a., dog minimum nok 250.000 pr. år af de i punkt 2 nævnte deres varemærker. såfremt dette minimumskøb ikke opfyldes, er franchisetager indenfor en periode på 30 dage forpligtiget til at indbetale et beløb svarende til 25% af differencen mellem det aftalte minimumskøb og det opnåede køb af de i punkt 2 nævnte deres varemærker. alle kampagne varer kan tildeles butikken af franchisegiver dog for max. nok 50.000 pr. år. … d. franchisetager skal på ethvert tidspunkt i aftaleperioden føre et udvalg af produkterne i de typer, størrelser og farver som deres design måtte anse for ønskelige for at opfylde franchisetagers potentielle kunders behov, …
21. franchiseafgift. a. som vederlag for de rettigheder, der er anført i pkt. 1 i nærværende aftale, betaler franchisetager i aftaleperioden til deres design inden 10 dage efter afslutningen af hver kalendermåned, en afgift svarende til 6% af bruttoomsætningen (defineret nedenfor), franchisetager har opnået ved driften af deres forretningen i løbet af den pågældende kalendermåned. som minimums franchiseafgift skal dog altid betales årligt 6% af gældende minimumsomsætning, jf. § 5 k.
22. diverse bestemmelser. … c. franchisetager påtager sig den fulde risiko for driften af deres forretningen og for betaling af alle omkostninger, udgifter, skatter, skadeserstatninger, gæld og forpligtelser, der måtte pådrages i forbindelse dermed…” af bilag a til franchiseaftalen fremgår: ” det er aftalt at butikken forventes overtaget
23. marts 2005 og franchiseaftalens periode løber i så fald med
24. marts som årsdag/skæringsdag i alle henseender (dvs. at den første 5 års aftaleperiode af franchiseaftalen udløber
25. februar 2010).” ‐5‐ da forretningen gennem foråret havde en utilfredsstillende omsætning, henvendte tommy helms sig den
26. juni 2005 til sektor eiendomsutvikling as´ ejendomschef marianne håkonsen for at drøfte en reduktion af lejen. dette afviste marianne håkonsen da centrets øvrige forretningen havde haft en omsætningsfremgang på mellem 10,4% og 82%, og tilbød i stedet udsættelse med lejebetalingen. anne‐cathrine hovde bad samtidig tommy helms sende en oversigt over omsætningen hos den tidligere franchisetager fordelt på de enkelte tøjmærker. tommy helms svarede i email af
27. juni 2005: ” hej anne‐cathrine. jeg har fået følgende tal: isabell kristensen 20% vila 8% levi´s 10% sisters pont 10% sparkz 15% friis & co. 30% freeman t. porter 5% converse 2% …” anne‐cathrine hovde videresendte samme dag denne e‐mail til tonje andersson og bad hende bekræfte oplysningerne. tonje andersson svarede samme dag: ”hei igjen. tallene er rett, det er de jeg sendte. vila hadde vi bare i tre mnd. juli, august og september, også solgte vi rester i oktober. omsatte tot. for 250.000,‐ disse mnd. sisters hadde vi i ca. 6 mnd. tror jeg. i mai, juni og dec. omsatte friis for ca. 45‐50% af omsetn. converse kjøpte vi kun til våren, da dette bare selger om sommeren. ftp fik vi noen busker av høsten 04 og våren 05, pga dårlig levering. resten af merkene hadde vi hele året. …” på grund af forretningens dårlige omsætningstal henvendte anne‐cathrine hovde sig den
28. juli 2005 til sin norske advokat, bjørn fjeldheim, som overfor deres design krævede ‐6‐ anne‐cathrine hovde løst fra franchisekontrakten som følge af bristede forudsætninger vedrørende forretningens omsætningsniveau. deres design afviste dette. efter en længere e‐mailkorrespondance mellem anne‐cathrine hovde og tommy helms meddelte anne‐cathrine hovde den
29. august 2005 at der var indgået en aftale med sektor eiendomsutvikling a/s om at lejemålet blev fraflyttet den
30. september
31. tommy helms meddelte den
32. august 2005 at anne‐cathrine hovde ikke ville blive løst fra franchiseaftalen eller fremlejekontrakten før deres design havde opnået en aftale med sektor eiendomsutvikling a/s om de økonomiske konsekvenser og fundet en anden franchisetager til forretningen. i en e‐mail den
33. august 2005 skrev ejendomschef marianne håkonsen, sektor eiendomsutvikling a/s til tommy helms: ”… nå har fremleietaker varslet at de nok stenger
34. september, da de ikke har varer igjen og ikke har anledning til å holde åpent. ifølge hovde taper de penge for hver dag. vårt forslag til deres design er: a/s deres design betaler leje og andel felleskostnader ut året 2005 og er fra 1/1‐2006 fri fra sitt leieareal. fremleietaker anser vi som fri fra sine forpliktelser fra
35. september. fremleietaker fraflytter lokalerne innen
36. september og lar alle installasjoner som har været anbragt inn i lokalet bli værende. dette gjelder såsom belysning etc.” deres design accepterede dette. driftsregnskab pr.
37. december 2004 for tonje andersson. regnskabet viste en omsætning i 2003 på 1,830 mio. nok og for 2004 på 2,439 mio. nok, hvilket svarer til en omsætningsfremgang på 680.833 nok regnskabsoversigt for perioden
38. marts 2005 til
39. september 2005 for anne‐cathrine hovde. indtægter 694.478 nok varekøb 462.623 nok bruttofortjeneste 231.855 nok løn 88.772 nok driftsomkostninger 339.044 nok resultat ‐195.961 nok ‐7‐ forklaringer: tommy helms har forklaret at han er ansat hos deres design som franchisemanager. hans arbejde består blandt andet i at lokalisere nye forretningslokaler, forhandle lejevilkår, afståelsessummer, indgå franchiseaftaler mv. anne‐cathrine hovde henvendte sig på grund af annoncen i aftenposten. hun ville gerne se et regnskab for forretningen, og han bad derfor den tidligere franchisetager, tonje andersson, om at sende det til ham. han havde ikke andre tal end dem han sendte til anne‐ cathrine hovde. forretningens omsætning under tonje andersson havde ikke været tilfredsstillende, og der var en række punkter hvor der skulle ske en ændring. blandt andet var lønomkostninger alt for store. tonje andersson havde været franchisetager siden
40. september 2002 og var bundet af kontrakten til
41. de havde dog hjulpet hende ud af kontrakten for at give mulighed for at en ny franchisetager kunne skabe bedre omsætning. de regnede med at anne‐cathrine hovde blot skulle i gang for at skabe en bedre omsætning. omsætningen steg også kortvarigt, men tendensen holdt ikke. deres design har en sortimentsliste over de varemærker der kan sælges i forretningerne. han besøger løbende butikkerne, og såfremt han finder varemærker uden for konceptet, bliver det påtalt overfor franchisetageren. tonje andersson havde varer som ikke hørte til det godkendte sortiment. han fandt blandt andet varemærket vila i butikken hvilket blev påtalt overfor tonje; hun fik to måneder til at fjerne det. han lagde ikke mærke til at om hun havde andre fremmede varemærker. deres design har 25 leverandører på listen og tager løbende stilling til nye varemærker hvis en franchisetager beder om tilladelse til at føre et nyt varemærke. der er ikke et frit sortimentsvalg da deres design fokuserer på en særlig målgruppe. for mange forskellige mærker vil forvirre kunderne og give lavere omsætning. varemærket isabell kristensen er ikke en del af deres designs sortiment. han husker ikke om anne‐cathrine hovde havde spurgt til om der var mulighed for at føre andre mærker. han tilbød på et tidspunkt anne‐cathrine hovde salgstræning da hun ikke havde erfaring med detailbranchen. salgstræningen blev ikke til noget på grund af anne‐cathrine hovdes manglende tid eller interesse. anne‐cathrine hovde har forklaret at hun tidligere har været ansat i den finansielle sektor. hun har ikke erfaring med hensyn til detailvaresalg. hun kontaktede deres design på baggrund af en annonce i aftenposten, da hun ønskede at prøve at drive butik. hun modtog ‐8‐ en liste med de varemærker der kunne føres i forretningen. tommy helms oplyste at hvis hun selv klarede det hele og stod alene i butikken, ville hun kunne styre omkostningerne bedre. det blev også oplyst at hun kunne regne med en minimumsomsætning på ca. 2,5 mio. kr. hun besøgte butikken inden overtagelsen, men tonje andersson var der ikke den dag. hun så ikke på alle de mærkevarer der var i forretningen. hun spurgte ikke tommy helms om der var mulighed for at sælge andre mærkevarer end dem opført på sortimentslisten da hun regnede med at listen var bindende. den første måned var omsætningen lav, men det havde hun forventet. mange kunder spurgte efter varemærkerne vila og isabell kristensen. omsætningen i april blev ikke bedre, og maj måned, som typisk er en god måned, gik heller ikke bedre. hun annoncerede både i aviser og ved opslag i centret. problemerne med omsætningen blev løbende drøftet med tommy helms. han var tilfreds med forretningens udseende, og hun fik ingen kritik. hun havde et møde med tommy helms omkring den
42. juni 2005 hvor hun ville drøfte de dårlige resultater med ham, men tommy helms ville kun tale om hvorfor hun ikke var god nok til at sælge. det var første gang hun fik kritik af sin indsats. hun fik senere af tonje andersson at vide at salget af varemærkerne vila og isabell kristensen havde udgjort en væsentlig del af omsætningen. tonje andersson oplyste også at tommy helms var blevet meget gal da han opdagede at hun havde solgt tøj fra vila og isabell kristensen. disse oplysninger ville hun gerne have haft før hun indgik franchiseaftalen i februar måned. hun henvendte sig herefter til advokat. tonje andersson har under videoafhøring forklaret at hun drev deres design forretningen i trekanten senter i perioden
43. september 2002 til
44. marts
45. samarbejdet med deres design gik fint, men omsætningen var dårlig i starten. i 2004 omsatte hun for 2,5 mio. kr., men det skyldtes at hun også havde solgt fremmede varemærker. hun solgte varemærkerne vila og isabell kristensen i henholdsvis 3 og 12 måneder. hun drøftede med tommy helms om der var mulighed for at udvide sortimentet. deres design ville ikke acceptere varemærket vila, og hun fik besked på at fjerne det. driften af forretningen var tabsgivende. hun fik trods en 5‐årig kontrakt lov til at afbryde franchiseforholdet da hun blev gravid. hun stod i butikken indtil den
46. februar 2005 hvorefter hun blev sygemeldt. hun mener ikke at hun mødte anne‐cathrine hovde før vareoptælling. ‐9‐ marianne håkonsen har under videoafhøring forklaret at hun er afdelingschef hos sektor eiendoms‐utvikling as med ansvar for blandt andet trekanten senters lejekontrakter. hun tiltrådte sin stilling i april
47. trekanten senter har ca. 70 forretninger med 15 kæde‐ butikker og dækker et stort opland. det kan bedst karakteriseres som et lokalt center. forretningerne havde i 2005 omsætningsfremgang på mellem 10‐82%, men deres design‐ forretningen gik tilbage i forhold til andre tilsvarende forretninger som havde en årlig omsætning på ca. 4‐6 mio. kr. hun blev informeret om problemerne med driften af forretningen via anne‐cathrine hovde og hendes mand. de bad om at blive løst fra lejekontrakten på grund af den ringe omsætning hvilket også fremgik af den omsætningsrapport hun månedligt modtog. deres designs forretningskoncept blev præsenteret for trekanten senter i
48. deres design havde på det tidspunkt planer om at etablere sig som kæde‐forretning i norge, men det blev kun til to forretninger. konceptet blev ikke understøttet af nogen særlig form for markedsføring, og derfor blev deres design ikke særlig kendt i norge. forretningens koncept var måske heller ikke tilpasset centrets kundegrundlag. hun havde på et tidspunkt samtaler med tommy helms og anne‐cathrine hovde om omsætningsproblemerne, men drøftelserne førte ikke til en handlingsplan for forretningen. hun foreslog tommy helms at lade lejemålet med anne‐cathrine hovde ophøre, således at forretningslokalet kunne genudlejes. den
49. september 2007 blev der lavet et tillæg til lejekontrakten hvorefter anne‐cathrine hovde udtrådte som fremlejetager pr.
50. september
51. alle krav mellem trekanten senter og deres design blev opgjort endeligt i den forbindelse. parternes argumenter. deres design a/s har bestridt at der er tilsikret anne‐cathrine hovde en minimumsomsætning. franchiseaftalens bestemmelser om minimumsomsætning indeholder ikke en sådan garanti. bestemmelsen vedrører udelukkende grundlaget for beregning af franchiseafgift, som er fastsat til 2,5 mio. kr. de økonomiske nøgletal knyttet til forretningen er ubestridt korrekte og blev tilsendt anne‐cathrine hovde forinden franchiseaftalen blev indgået. det bestrides at deres design har handlet i strid med loyal kontraktadfærd. ‐ 10 ‐ det er udokumenteret at deres designs sortiment var årsagen til den dårlige omsætning. anne‐cathrine hovde henvendte sig på intet tidspunkt og bad om tilladelse til at udvide sortimentet med andre mærker. den forrige franchisetager formåede at skabe en omsætning på 2,5 mio. kr. på trods af at forretningen ikke blev drevet optimalt. franchisetager er selv ansvarlig for driften af forretningen. forretningen havde omsætningsfremgang da anne‐cathrine hovde overtog den hvorfor nedgangen må skyldes hendes drift af forretningen. anne‐cathrine hovde har ikke ophævet franchiseaftalen således som hun hævder. anne‐cathrine hovdes kompensationskrav afvises. hvis retten måtte finde at kravet er berettiget, vil deres designs krav opveje hendes krav. det bestrides at sagsøger ved passivitet er afskåret fra at forhøje påstanden da der er taget forbehold om yderligere krav i replikken. anne‐cathrine hovde har anført at franchiseaftalen ved advokat bjørn fjeldheims brev berettiget er ophævet på grund af bristede forudsætninger. deres design var bekendt med at anne‐cathrine hovde ikke havde erfaring med detailbranchen. det måtte være kendeligt for deres design at anne‐cathrine hovde havde en bestemmende forudsætning om en minimumsomsætning på 2,5 mio. kr., hvilket blev underbygget af de oplysninger hun fik fra tommy helms. franchiseaftalens bestemmelse om pligtig minimumsomsætning på 2,5 mio. kr. må læses i sammenhæng med tommy helms’ oplysninger og medføre at deres design skal anses for at have tilsagt anne‐cathrine hovde en omsætning af denne størrelse. det var også en forudsætning for anne‐cathrine hovde at omsætningen knyttede sig til deres designs varesortiment. hun havde ikke kendskab til den forrige franchisetagers salg af ikke godkendte varemærker. deres design havde kendskab til at omsætningen hvilede på varer ud over sortimentslisten, men undlod at oplyse herom. det må være åbenbart for deres design at anne‐cathrine hovde ikke havde indgået franchiseaftalen hvis hun havde haft kendskab hertil. det er ikke dokumenteret at det var anne‐cathrine hovdes drift af forretningen som førte til den ringe omsætning. deres design har handlet i strid med loyal kontraktadfærd ved ikke at give anne‐ cathrine hovde relevante oplysninger om butikken der var genstand for franchiseaftalen. ‐ 11 ‐ anne‐cathrine hovde er som følge heraf berettiget til negativ kontraktinteresse opgjort til driftsunderskuddet på 195.000 nok tillagt udgifterne til norsk advokat på ca. 20.000 nok deres design har udvist retsfortabende passivitet vedrørende kravet for godtgørelse for manglende mindste salg. rettens begrundelse og resultat: det er ikke godtgjort at anne‐cathrine hovde inden indgåelsen af franchiseaftalen modtog urigtige oplysninger om forretningens omsætning i perioden 2004‐2005 der berettiger hende til at ophæve franchiseaftalen eller til at rejse erstatningskrav i den anledning. forretningens omsætning bestod for en del af salget af varer af mærkerne vila og isabell kristensen som ikke var optaget på deres designs sortimentsliste, og som deres design ikke ønskede forhandlet i butikken. deres design var bekendt med dette forhold som man burde man have orienteret anne‐cathrine hovde om. omsætningen fra de to sortimentsfremmede varemærker udgjorde imidlertid kun en mindre del af den samlede omsætning, og de mangelfulde oplysninger på dette punkt kan ikke begrunde et erstatningskrav fra anne‐cathrine hovdes side. franchiseaftalens bestemmelse om minimumsomsætning kan efter sin ordlyd og formål ikke fortolkes som en garanti for en omsætning på 2,5 mio. nok. denne bestemmelse kan heller ikke begrunde et krav fra anne‐cathrine hovdes side. hun er derfor forpligtet til at betale deres design for 107.892,33 kr. for leverede varer. anne‐cathrine hovde skal ikke betale franchiseafgift af differencen mellem den faktisk opnåede omsætning og minimumsomsætningen, eller 42.347,17 kr. da deres design ikke gav tilstrækkeligt dækkende oplysninger om sammensætningen af den tidligere omsætning, og da det ikke kan udelukkes at fyldestgørende oplysninger kunne have medført at anne‐ cathrine hovde havde truffet dispositioner der ville have bevirket at mindsteomsætningen blev opnået. i sagsomkostninger skal anne‐cathrine hovde til deres design betale 23.650 kr., hvoraf 3.650 kr. er godtgørelse for retsafgift. ‐ 12 ‐ thi kendes for ret: anne‐cathrine hovde skal til deres design a/s betale 107.892,33 kr. med procesrente fra
52. februar 2006 samt sagens omkostninger med 23.650 kr. beløbet forrentes efter rentelovens § 8a. hans jørgen nielsen jens feilberg peter bernhoft (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den