d100 - kj

d100 - kj udskrift af sø- og handelsrettens dombog den

1. juli 2001 blev af retten i sagen v 150/99 adidas international b.v. (intellectual property department) (advokat jan børjesson v/advokat anne-mette lehm, prøve) mod fdb (advokat henrik holm-nielsen) afsagt sålydende dom: -2- fra oktober 1999 og året ud solgte sagsøgte, fdb, i kvickly´s butikker ca. 6000 pige- og drengejakker af dette udseende -3- sagsøgeren, adidas international b.v. intellectual property department, som bl.a. anven- der det registrerede varemærke ”de tre striber” f.eks. som her fandt retten til mærket krænket. fdb var ikke enig, og efter nogen korrespondance blev denne sag anlagt. adidas’ påstande: sagsøgte tilpligtes til sagsøgeren at betale kr. 100.000 med tillæg af procesrenter fra sagens anlæg til betaling sker, subsidiært et mindre efter rettens skøn fastsat beløb. -4- sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte har overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og 5 ved at have solgt jakker påført det sagsøgeren tilhørende varemærke ”de tre striber”. sagsøgte tilpligtes at anerkende, at sagsøgte har overtrådt lov om varemærker § 4, jf. § 1, ved at have solgt jakker påført det sagsøgeren tilhørende varemærke ”de tre striber”. fdb’s påstand: frifindelse. de nærmere omstændigheder adidas har gennem en længere årrække fremstillet og solgt sportstøj, sportssko samt beklædning til fritidsbrug på internationalt plan. i patent- og varemærkestyrelsen har adidas i klasse 25 registreret en række figurmærker, som er dannet af ”de tre striber”: reg nr. vr reg nr. vr reg nr. vr 02.427 1972 03.946 1974 00.632 1975 reg nr. vr reg nr. vr reg nr. vr 00.633 1975 00.356 1980 05.168 1991 -5- i den forbindelse har adidas gennem årene søgt at beskytte sig mod krænkelser af disse rettigheder. dette har bl.a. ført til indgåelse af en række udenretlige forlig, hvor mod- parten har accepteret at ophøre med salg af produkter, som adidas fandt krænkede vare- mærket ”de tre striber”, og accepteret destruktion af et eventuelt restlager. i tre ud af syv tilfælde er der tillige betalt et beløb på henholdsvis 5.000, 10.000 og 25.000 kr. til adidas. i det ottende tilfælde har modparten endnu ikke reageret på adidas’ henvendelse. modpartens produkt så i de otte tilfælde således ud: i. modpartens accept er dateret den
2. august
3. ii. modparten accept er dateret den
4. august
5. -6- iii. modpartens accept er dateret
6. november
7. iv. modpartens accept er dateret
8. april
9. v. piratkopi - modpartens accept er dateret
10. januar
11. -7- vi. piratkopi - modpartens accept er dateret
12. marts
13. vii. piratkopi - modpartens accept er dateret
14. april
15. -8- viii. adidas’ brev er dateret den
16. april 2001 og modpartens reaktion er ikke oplyst. adidas eget produkt er afbildet til venstre til sammenligning. klubbens navn, logo samt en kraftig, hvid stribe vandret over ”veltins” er påført begge eksem- plarer. også gennem medlemskab af ”foreningen projekt markedsplads”, der foruden adidas re- præsenterer mærkerne diesel og nike, søger man at imødegå ”trediemands krænkelser af foreningens medlemmers varemærkerettigheder ved udbud af piratkopierede produkter på markedspladser og lignende.” foreningen har udarbejdet en aktionsoversigt pr.
17. september 1999 og
18. juni 2000 sendt breve til arrangørerne af en række markeder landet over. i sidstnævnte beskrives konsekvenserne af at markedsføre og sælge varemærkeforfalskede produkter. mellem parterne er der enighed om, at moden i en årrække har været præget af striber, og fortsat er det. fdb bestrider heller ikke, at adidas’ varemærke ”de tre striber”, som det foreligger registreret, må anses for særdeles velkendt og indarbejdet. derimod er der ikke enighed om rækkevidden og omfanget af benyttelsen af mærket ”de tre striber”. fdb har gjort gældende, at adidas for at følge modens udvikling har benyttet sig af anderledes udformede striber/stribemotiver. derved er ”præsteret en ”fremragen- de” indsats til udvanding/til begrænsning af den for ”varemærket ’de tre striber’” hjem- lede retsbeskyttelse”. i denne sammenhæng er dokumenteret et omfattende antal af eksempler på benyttelse af striber på forskellige former for sports-/fritidstøj siden foråret
19. der er tale om en gennemgang af billeder fra forskellige sæson kataloger, hvor adidas’ produkter i en ræk- ke tilfælde er præsenteret sammen med andre mærkevarer. følgende tre eksempler er hentet fra ellos forårskatalog
20. heri er oplyst, at ellos er ”en af danmarks største mærkevare-butikker” og ”nordens største postordreforretning”. -9- topline adidas adidas disse modeller stammer fra ellos’ sommernyheder 1998, nr.
21. adidas ellos plus - 10 - disse er fra h&m rowells ”efterår ekstra 1998” adidas anonyme ”ellos forår og sommer 1999” topline adidas - 11 - ”ellos efterår & vinter 1999” topline adidas ”sport new’s 1999” fra sportmaster stuf adidas clothing endvidere er gennemgået en række eksempler på anvendelse af striber på tøj hentet fra kataloger o.l. i tilfælde, hvor adidas ikke samtidig er repræsenteret. benyttelsen af striber og stribe mønstre samt udviklingen af disse er den samme som vist ovenfor. - 12 - endelig er gennemgået en række modeller hentet fra kataloget ”adidas textil - herbst/ winter 1999” til illustration af adidas’ anvendelse af striber, da sagen blev rejst. - 13 - - 14 - - 15 - - 16 - - 17 - fdb’s jakke, forskellige typer af adidas tøj samt den jakke (vero moda), som i sø- og handelsrettens dom af
22. november 1998 (sagerne v 79/95 og v 68/96) blev anset for at have krænket ”de tre striber”, er blevet forevist under domsforhandlingen. forklaringer henning jørgensen vedstod følgende forklaring gengivet i sø- og handelsrettens dom af
23. november 1998, der vedrørte to sager mellem adidas ag og bestseller wholesale a/s: "at han har været ansat hos sport goods a/s i ca. 22 år, heraf de seneste 10 år som administrerende direktør. sport goods a/s er en i 1963 eta- bleret virksomhed, der fra begyndelsen har fungeret som enedistributør for adidas i danmark. adidas-produkter daterer sig tilbage til
24. i 1948 blev de første pro- dukter med "de 3 striber" fremstillet. adidas kom til danmark i
25. i danmark har adidas haft følgende omsætning: 1994: 114 mio. kr., 1995: 152 mio. kr., 1996: 227 mio. kr. og 1997: 346 mio. kr. adidas-koncernen omsatte i 1996 for 3,5 mia. dm, og i første halvår 1997 for 4,1 mia. dm. i danmark distribueredes i 1997 3,2 mio. enheder. adidas primære målgruppe er de 12 - 20 årige, men målgruppen kan strækkes til at indbefatte de 20 - 30 årige. markedsføringen er direkte rettet mod de 12 - 20 årige. at der reklameres i alt for damerne og andre dameblade skyldes dels, at kvinderne bestemmer, hvad børnene har på, og dels, at kvinderne her får ideer til egen påklædning. med få undtagel- ser som f.eks. fodtøj er markedsføringen i dag ikke rettet direkte mod et bestemt køn, idet tøjet er unisex. i adidas-koncernen bruges hvert år mi- nimum 10% af omsætningen på direkte kunderettet markedsføring. i danmark bruges 8% af omsætningen på markedsføring, hvilket svarer til ca. 28 mio. kr. i
26. adidas produkter anvendes både som sports- og fritidstøj, bortset fra en- kelte produkter som f.eks. dommertrøjer, der udelukkende er sportsbe- klædning. hovedparten af tøjet kan også bruges i dagligdagen, og der skelnes ikke mellem fritidstøj og modetøj. overskrifter som "moderigtig" er ikke "plantet" af adidas, og man har intet ønske om at blive betragtet som et modefirma. adidas er synonym med de "3 striber", og sådan har det været siden
27. adidas er endvidere ensbetydende med høj kvalitet, hvorfor det i forbin- delse med efterligninger er uundgåelig at tale om kvalitet. der har været 20 efterligningssager siden 1993, og adidas har gjort indsigelse i alle sa- gerne. - 18 - da striberne kom ind i "parisermoden" i 1993/94, byggede sagsøger et netværk op til at opspore efterligninger, og såfremt der blev konstateret en overtrædelse, rettedes der henvendelse til adidas, og produktet blev indkøbt. sagsøgerens produkter kan opdeles i hardware f.eks. fodbolde, tekstiler, fodtøj og sportstilbehør. i dag er der ingen klar adskillelse mellem en forretning, der sælger sportstøj, og en tekstilforretning, og forbrugerne kan ikke skelne. ..." han forklarede yderligere bl.a., at han siden den
28. april 2001 har været direktør for adidas danmark, der har opkøbt sport goods a/s og er en del af adidas-koncernen. adidas danmark har bl.a. til opgave at overvåge markedet og opkøbe de produkter, der ser ud til at være krænkelser af adidas' varemærker. disse produkter videregives til adidas' juridiske afdeling, der tager endelig stilling til, om der foreligger en varemærke- krænkelse, der skal retsforfølges. det netværk, som adidas har opbygget til at opspore efterligninger, består af sælgerne i detailhandlen og de forhandlere, som adidas samarbejder med. i 1996 begyndte adidas at foretage ad hoc overvågninger af markedspladser, og fra 1999 har adidas deltaget i "projekt markedsplads" sammen med nike og diesel, hvor der er ansat personale til spe- cifikt at afsøge markedspladserne for efterligninger. endvidere har adidas samarbejdet med told og skat de sidste fire år med det formål at bremse import og eksport af kræn- kende varer. han var ikke bekendt med postordrekatalogerne og de øvrige reklamer, som er fremlagt i sagen, før han så materialet i sagsmappen. han blev opmærksom på fdb's jakke, da han modtog et eksemplar af fdb's reklame. det var formentlig en af hans medarbejdere, der afleverede reklamen til ham. han har ikke tal på, hvor mange efterligningssager, der har været siden sø- og handels- rettens dom i sagen adidas ag mod bestseller wholesale a/s, men han mener, at antallet af krænkelser efterfølgende har været noget større end det tal, der er nævnt i dommen. i danmark har adidas haft følgende omsætning: 1998: 373 mio. kr., 1999: 282 mio. kr. og 2000: 257 mio. kr. antallet af solgte enheder var i de tilsvarende år 3,2 mio., 2,4 mio., henholdsvis 2,1 mio. på internationalt plan har adidas haft følgende omsætning: 1998: 4,3 mia. euro, 1999: 4,4 mia. euro og 2000: 4,7 mia. euro. i danmark anvendes omkring 8% af omsætningen til markedsføring og på internationalt plan er det 10-12%. han tør ikke sige, hvorvidt nedgangen i de danske salgstal udelukkende skyldes efterligningssager. ca. 70% af adidas' omsætning stammer fra produkter med de klassiske adidas-striber. - 19 - adidas indgår licensaftaler. licensafgiften fastsættes ham bekendt til minimum 10% af omsætningen. indkøbschef hos fdb kenneth wulff har bl.a. forklaret, at jakken var en model fra året før, der ikke havde solgt særlig godt. modellen skulle derfor piftes op med en eller anden applikation, og striber var in på det tidspunkt. fdb sendte jakken til leverandøren i fjern- østen og bad denne om at finde et bånd. fdb modtog en prøve af jakken med et bånd, der havde 5 striber, heraf 2 mellemstriber, der var lige brede. fdb mente, at det lignede en adidas-stribe og bad derfor om at få et andet bånd. fdb fik herefter en jakke med et påsyet bånd med syv smallere striber, som ikke gav associationer til adidas. partiet af jakker var på ca. 6.000 enheder, og det blev udsolgt i
29. indkøbsprisen var 8-9 usd pr. jakke. jakkerne blev udelukkende solgt i kvickly-kæden, der består af 74 butikker fordelt over hele landet. procedure adidas' advokat har gjort gældende, at det registrerede varemærke "de tre striber" er et særdeles velkendt og stærkt indarbejdet varemærke. mærket nyder derfor i medfør af va- remærkeloven en udvidet beskyttelse mod andres brug af ikke blot identiske men også forvekslelige mærker inden for samme produkttype eller vareart. det bestrides, at der er udtrykkelig hjemmel i varemærkeloven til at fratage et stærkt mærke sin beskyttelse gennem udvanding. udvanding kan i givet fald alene ske gennem uhjemlet brug af mærket på længere sigt. adidas' egen brug af dynamiske striber kan som følge heraf ikke udvande mærket, og ifølge henning jørgensens forklaring udgør de klas- siske striber i øvrigt den væsentligste del af adidas' omsætning. det tidsrum, som er forløbet siden dommen i 1998 i sagen mod bestseller wholesale a/s, er for kort en periode til, at der kan være sket udvanding af mærket, og adidas har si- den da til stadighed håndhævet sin varemærkeret ved at påtale krænkelser af mærket. fdb har ikke givet et repræsentativt billede af tøjmarkedet og har ikke godtgjort, at adidas' varemærke er blevet udvandet. fdb's anvendelse af parallelle lige brede, hvide striber kombineret med striber i jakkens farve placeret fra skulder til håndled og på hætten efterlader i det væsentlige det helheds- indtryk, at der er tale om et adidas-produkt. dette understøttes også af jakkens sportslige udseende. det er uden betydning, at der er syv striber på jakken bestående af fire hvide, adskilt af tre mørke striber, idet man hæfter sig ved de tre mørke striber. den omstæn- dighed, at striberne er smallere end adidas-striberne er ligeledes en detailforskel uden betydning for helhedsindtrykket. den stribemarkering, som fdb har anvendt på sine jakker, er således forvekslelig med adidas' varemærke "de tre striber" og krænker derfor adidas' varemærkeret, jf. varemærkelovens § 4, stk.
30. - 20 - "de tre striber" er et forretningskendetegn, som i medfør af markedsføringslovens § 5 er beskyttet mod andres brug af forvekslelige kendetegn. derfor er fdb's anvendelse af den forvekslelige stribemarkering også en overtrædelse af markedsføringslovens § 5, og det er en skærpende omstændighed, at fdb markedsførte sin jakke med kendskab til adidas' mærke. det gøres gældende, at denne lighed er tilstræbt, og at fdb derved har forsøgt at lukrere på adidas' goodwill. fdb har således overtrådt god markedsføringsskik, jf. markedsfø- ringslovens §
31. fdb har handlet retsstridigt og er forpligtet til at betale erstatning og vederlag til adidas efter varemærkelovens § 43, henholdsvis markedsføringslovens §
32. adidas har krav på erstatning for afsætningstab og markedsforstyrrelse. adidas kan ikke dokumentere størrel- sen af sit tab nøjagtigt, men dette kræves heller ikke ifølge praksis. ved beregningen af erstatningen må der tages udgangspunkt i, at fdb har solgt i hvert fald 6.000 jakker. idet jakken blev solgt fra 74 butikker over hele landet, er der ikke tvivl om, at markedsforstyrrelsen har været betydelig. fdb's omsætning på jakkerne udgjorde 899.700 kr., og såfremt vederlaget som forklaret af henning jørgensen beregnes som en licensafgift på 10% af fdb's omsætning, udgør adidas' vederlagskrav 90.000 kr. adidas' samlede erstatnings- og vederlagskrav på 100.000 kr. er derfor rimeligt. fdb's advokat har gjort gældende, at lige lange og lige brede parallelt fortløbende striber ikke er noget enestående. der er tale om geometriske figurer. særpræget og der- med beskyttelsesomfanget af adidas' varemærke "de tre striber" er derfor beskedent. i dommen fra 1998 (adidas mod bestseller wholesale a/s) lagde retten ved bedømmel- sen af beskyttelsesomfanget af "de tre striber" vægt på, at mærket havde været anvendt konsekvent af adidas gennem en længere årrække. det bestrides, at denne dom har præ- judikatsværdi i dag, idet adidas siden denne dom ikke har anvendt sit varemærke kon- sekvent. adidas' eget katalog viser et utal af afvigelser i stribernes udformning og place- ring i forhold til det registrerede varemærke - de såkaldte dynamiske striber. disse varia- tioner er utvivlsomt affødt af, at moden i en periode har været præget af striber, men gen- nem disse variationer har adidas selv bidraget til at begrænse beskyttelsen af "de tre stri- ber". varemærket "de tre striber" yder derfor i dag alene beskyttelse mod andres brug af tre striber adskilt af to parallelle mellemstriber, lige lange og lige brede. det fremlagte katalogmateriale fra ellos, halens m.v. viser adskillige eksempler på anvendelsen af to, tre og fire eller flere parallelt fortløbende striber, endda side om side med adidas' egne produkter. adidas har ikke grebet ind over for brugen af striber i disse kataloger, og henning jørgensen har endda forklaret, at han ikke var bekendt med kata- logerne til trods for, at adidas har iværksat en mærkeovervågning. - 21 - ifølge henning jørgensens forklaring har der siden dommen i 1998 været en række kræn- kelsessager, men der er ikke fremlagt dokumentation for, at adidas siden dommen har forfulgt sager om efterligninger af "de tre striber". de sager, som adidas har fremlagt ved- rørende efterligninger, ligger alle forud for dommen i
33. efterfølgende har adidas alene forfulgt sager om plagiater/piratkopier. adidas har intet gjort for at håndhæve sin varemærkeret til "de tre striber" ved at påtale krænkelser af mærket i øvrigt. også som følge heraf er beskyttelsesomfanget af mærket blevet begræn- set som anført ovenfor. fdb's stribemarkering krænker derfor ikke adidas' varemærkeret- tigheder, jf. varemærkelovens § 4, stk.
34. fdb's stribemarkering er ikke forvekslelig med adidas' varemærke "de tre striber". der er tale om fire, parallelt fortløbende, hvide striber adskilt fra hinanden af tre indskudte mel- lemstriber, i jakkens farve, og af samme længde som fire striber. yderligere afviger bredden markant fra adidas. fdb's striber er et vævet, påsyet bånd, mens adidas-striberne er påsyet enkeltvis. fdb's jakke er annonceret til salg under mærkerne ”password/psw” og ”on the road/otr” og ligger i en helt anden og lavere prisklasse end en adidas-jakke. den modebevidste ungdom er ikke i tvivl om mærkerne. ligeledes er det udelukket, at adidas' primære målgruppe de 12- 20 årige vil tro, at man for 149,95 kr. kan få en vatteret adidas-jakke. fdb har derfor ikke overtrådt varemærkelovens § 4, stk.
35. det bestrides, at fdb har overtrådt markedsføringslovens §§ 1 og
36. beskyttelsen af "de tre striber" omfatter alene tre striber adskilt af to parallelle mellemstriber, lige lange og lige brede. fdb's stribemarkering er ikke forvekslelig med adidas-striberne. fdb's an- vendelse af stribemarkeringen er ikke sket i snyltningshensigt. tværtimod afviste fdb ifølge kenneth wulffs forklaring det første bånd, fordi man mente, at det lignede adidas- striberne for meget. en lang række velkendte virksomheder som f.eks. nike og kappa an- vender lignende stribemarkeringer, og ingen vil vel hævde, at dette sker for at snylte på adidas' goodwill. rettens afgørelse: moden på området for sports- og fritidstøj har i en årrække været præget af striber. retten lægger til grund, at tendensen i de seneste år har bevæget sig mod en betydelig udvikling af allerede benyttede stribemotiver – dynamiske striber – hvilket adidas har deltaget i. det findes godtgjort, at denne udvikling har haft indvirkning på alle former for tøj i de nævnte kategorier - også tøj fremstillet af firmaer med varemærker så velkendte, at for- veksling med eller associationer til ”de tre striber” ikke umiddelbart forekommer tilsigtet. på den måde er det billede, som anvendelsen af striber nu efterlader, blevet broget og ik- ke særlig klart. - 22 - endvidere findes det godtgjort, at adidas dessiner i et anseligt omfang har været afbildet i danske sæson kataloger sammen med andre varer af tilsvarende art, hvor striber også har været fremtrædende. en del af disse stribemotiver findes ikke markant at adskille sig fra adidas’ ”de tre striber” endsige fra de dynamiske varianter heraf. retten lægger til grund, at adidas ikke har reageret i den anledning. retten finder, at dette forløb har sløret ”de tre stribers” identitet og gennemslagskraft, og at adidas selv har bidraget hertil gennem fremstilling af en række varianter af mærket. på denne baggrund findes det ikke videre sandsynligt, at fdb’s jakke giver forbrugerne forestillinger om, end mindre forveksles med, et adidas-produkt. jakken i sig selv er af et yderst neutralt design - og kunne ifølge kenneth wulff ikke sælges i denne udformning. den senere påsyede applikation på ærmerne domineres af 4 hvide striber, der klart skiller sig ud fra de tre mellemliggende i samme farve som jakken. endelig blev de to afbildede modeller tydeligt annonceret henholdsvis under navnet ”password/psw” og under navnet ”on the road/otr”. herefter frifindes fdb. thi kendes for ret: sagsøgte, fdb, frifindes. senest om 14 dage betaler sagsøger, adidas international b.v, til sagsøgte sagens om- kostninger med kr. 25.
37. finn kittelmann mogens trepka søren jensen (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten