Obsah (5)

§§ 2§ 13§ 4§ 3§ 5

- kam udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den 13. december 2017 a-36-17 restaurant malt (advokat jeppe nørregaard) mod turbinehallen aps (advokat peter rønnow) sagens

4, idet navnet tillige er beskyttet imod kopiering i erhvervsvirk- somhedslovens §

1. sagsøgte er bekendt med, at sagsøgte er afskåret fra direkte kopiering af sagsøgers navn, hvorfor sagsøgte, umiddelbart efter sagsøger havde fremsendt påbud om ophør med kendetegnskrænkelse, ændrede sit navn fra ”restaurant malt” til blot ”malt”. det var tilsyneladende herefter sagsøgtes opfattelse, at sagsøgtes navn tydeligt adskilte sig fra sagsøgers, sådan som det er foreskrevet i erhvervsvirksomhedslovens §
2. sagsøger er ikke enig heri, hvorfor det gøres gældende, at sagsøgtes navn fortsat ikke ty- deligt adskiller sig fra sagsøgers, og at sagsøgte allerede derfor skal forbydes at benytte ordet »malt«, eller andet med ordet nært forveksleligt ord i forbindelse med sit virksom- hedsnavn. 2.2 varemærkeretlig beskyttelse 2.2.
3. særpræg og friholdelsesbehov det gøres gældende, at sagsøgers varemærker har adskillelsesevne og særpræg og opfyl- der betingelserne for varemærkeretlig beskyttelse, jf.

§§ 2og 13, subsi- diært særpræg ved indarbejdelse, jf.

§ 3, stk. 3. den omstændighed, at sagsøgers navn består af leksikale ord ændrer ikke herved. det bestrides i øvrigt, at sagsøgers navn er deskriptivt, idet det skal understreges, at sag- søger ikke serverer malt. sagsøger ville derfor uden udfordringer kunne lade sit navn og logo registrere, ligesom det samme til eksempel i øvrigt gjorde sig gældende for følgende ord- og figurmærker: ”restaurant balkonen”, ”bones”, ”restaurant saison”, ”restaurant chili”, ”restaurant huset”, ”roast restaurant”, ”restaurant flammen”, ”restaurant slotskælderen”, ”re- staurant fisken”, ”restaurant anden” og ”salt bar – restaurant” […]. i fortsættelse deraf bestrides det tillige, at sagsøgers varemærker tjener til at betegne va- rens art, derved at sagsøger ville være afskåret fra at lade sit navn og logo registrere, jf.

§ 13

. sagsøgers virksomhedsnavn er ligesom sagsøgtes virksomhedsnavn ikke beskrivende for en bestemt type restaurationsvirksomhed, uagtet sagsøgte er af den opfattelse, at der ek- sisterer en særlig type restaurant benævnt ”ølrestaurant”. sagsøgers varemærker er derfor ikke deskriptive og derfor ej heller udelukket fra at nyde varemærkeretlig beskyttelse. - 12 - det fastholdes derfor, at sagsøgers varemærker har adskillelsesevne, ligesom det fasthol- des, at sagsøgers varemærker nyder varemærkeretligt beskyttelse. 2.2.2. varemærkeretlig krænkelse sagsøgtes navn, logo og domænenavn udgør en krænkelse af sagsøgers varemærker, idet sagsøgtes navn og logo er identisk med eller ligner sagsøgers varemærker, samt idet sag- søgte tillige er en restaurant og følgelig af samme eller lignende art som sagsøger. hertil kommer, at sagsøgte allerede omtales under samme navn som sagsøger, ”restau- rant malt”. des mere sammenlignelig parternes varemærker er, des større er forvekslingsrisikoen. i nærværende sag er sagsøgtes navn identisk med sagsøgers, hvorfor såvel sagsøgtes navn, logo og domænenavn med overvejende sandsynlighed må forventes at blive for- vekslet med sagsøgers varemærker. det skal i den forbindelse særligt understreges, at det i dag er sædvanligt for kunder at søge på en restaurant på internettet, førend kunderne beslutter, om de vil besøge restau- ranten. når sagsøgte bærer samme navn som sagsøger vil der derfor på den måde kunne opstå en forveksling, herunder i væsentlighed i forbindelse med kundeanmeldelser eller omtale i øvrigt, hvilket kan skade sagsøgers virksomhed indirekte, uanset sagsøger og sagsøgte endnu ikke driver restaurant indenfor samme geografiske område […]. det ændrer derfor ikke herved, at parterne på nuværende tidspunkt er beliggende i hen- holdsvis køge og aarhus, eller at parternes menukort for tiden er forskellige eller for ti- den er restauranter med forskellige koncepter. det gøres derfor gældende, at sagsøgtes anvendelse af ordet »malt«, eller andet med or- det nært forveksleligt ord i forbindelse med sit virksomhedsnavn, internetdomænenavn eller markedsføring i øvrigt strider imod sagsøgers varemærkeret, jf.

§ 4. 2.2.3.

sagsøgtes art, beskaffenhed og egenskaber det bestrides, at sagsøgtes brug af navnet malt er undtaget fra forbud, jf. varemærkelo- vens § 5, nr.

1. det bestrides, at sagsøgtes navn, malt, udgør en angivelse, arten, beskaffenheden eller egenskaberne af sagsøgtes restaurant alene af den årsag, at der er malt i øl, som sagsøgte serverer sammen med sin mad, hvorfor det tillige bestrides, at sagsøger er afskåret fra at forbyde sagsøgte at benytte ordet ”malt” i forbindelse med sit virksomhedsnavn, inter- netdomænenavn eller markedsføring i øvrigt. tillige bestrides det, at sagsøgte ved brug af sagsøgers navn, gør erhvervsmæssig brug heraf i overensstemmelse med god markedsføringsskik. - 13 - sagsøger har noteret sig, at der tidligere har eksisteret en café i haderslev, som tillige krænkede sagsøgers navn, hvilket sagsøger ikke var vidende om i den korte tid den på- gældende café eksisterede […]. sagsøger har tillige noteret sig, at der er adskillige øvrige virksomheder, som bærer ordet ”malt” i sit virksomhedsnavn, herunder såvel virksomheder som beskæftiger sig med udlejning af fast ejendom som holdingselskaber […]. det står ikke sagsøger ganske klart, hvad sagsøgte gør gældende i forbindelse hermed. konkret for så vidt angår roxy malt holstebro aps, som driver den irske pub i hen- holdsvis holstebro og silkeborg, er sagsøger ikke bekendt med, at de tillige driver restau- rant, hvilket imidlertid vil blive undersøgt nærmere. 2.2.
2. sagsøgtes erhvervelse af domænet malt.dk den omstændighed – at sagsøgte har erhvervet domænenavnet malt.dk fra foreningen vendsyssel malt whisky laug – indebærer ikke, at sagsøgtes navn er den først opståede ret til ordmærket ’malt’ til en restaurant. foreningen vendsyssel malt whisky laug er ikke en restaurant, men derimod en for- ening, som har til formål at udbrede kendskabet til whisky. 2.
3. markedsføringsretlig beskyttelse ligeledes gøres det gældende, at sagsøgte er afskåret fra at gøre brug af sagsøgers forret- ningskendetegn, herunder ved sit virksomheds- og domænenavn, idet dette vil være eg- net til at fremkalde forveksling, jf. markedsføringslovens § 22, ligesom det gøres gælden- de, at sagsøgte er afskåret herfra, idet en sådan brug vil være i strid med god markedsfø- ringsskik, jf. markedsføringslovens §
4. 2.
5. betingelserne for forbud er opfyldt afslutningsvis gøres tillige gældende, jf. retsplejelovens § 413, at det er godtgjort eller med tilstrækkelig grad sandsynliggjort, at sagsøger har den ret, der søges beskyttet, at sagsøgtes adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud, herunder ved sin regi- strering af navnet malt og sin markedsføring herunder, samt at sagsøgers mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis sagsøger henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse. herudover gøres det gældende, at lovens almindelige regler om straf og erstatning ikke yder sagsøger et tilstrækkeligt værn imod sagsøgtes krænkelser, hvorfor midlertidigt for- bud er nødvendiggjort, jf. retsplejelovens §
6. afslutningsvis er sagsøgers rettighed og tilsvarende sagsøgtes krænkelse heraf godtgjort med en sådan overvejende sandsynlighed, at sikkerhedsstillelse ikke er nødvendigt, jf. retsplejelovens § 415.” - 14 - … retlige og faktiske forhold i fortsættelse af sagsøgtes sammenfattende processkrift og påstandsdokument har sagsø- ger noteret sig, at sagsøger nu finder sig berettiget til en sikkerhedsstillelse stor kr. 500.000 i forbindelse med meddelelse af forbud imod kr. 300.000, som blev gjort gælden- de i sagsøgtes svarskrift. beløbet bestrides, allerede der ikke ses dokumentation herfor. i tillæg til sagsøgers afsluttende processkrift og påstandsdokument af den
7. november 2017 gøres det gældende, at sagsøgtes navn fortsat ikke tydeligt adskiller sig fra sagsø- gers, og at sagsøgte allerede derfor skal forbydes at benytte ordet ”malt” i forbindelse med sit virksomhedsnavn, jf. selskabslovens § 2, stk.
8. dette er ikke afhængigt af, om sagsøger har særlige rettigheder til ”restaurant malt” eller ej, men beror i det hele på, at sagsøgte navn ikke tydeligt adskiller sig fra sagsøgers navn. den omstændighed, at øvrige virksomheder sameksisterer med navne, som ikke tydeligt adskiller sig fra hinanden, diskulperer ikke sagsøgte fra at registrere sig med et navn, som ”tydeligt adskille[r] sig fra andre virksomheder, der er registreret i erhvervsstyrel- sens it-system”. det skal hertil understreges, at sagsøgte registrerede sig med navnet ”malt”, efter sag- søger havde protesterede imod sagsøgtes navne- og kendetegnskrænkelser. med henvisning til sagsøgtes bemærkninger fsva. patent- og varemærkestyrelsens afvis- ning af registrering af ”roast restaurant” i forbindelse med varefortegnelsen ”tilveje- bringelse af mad og drikke”, […] bestrides det, at dette kan tages til indtægt for, at sagsø- gers navn følgelig ej heller ville kunne registreres. det bemærkes særligt hertil, at sagsøger ikke serverer malt, men derimod serverer mad. tilsvarende henvises til, at admiral hotel har ladet salt restaurant registrere under va- refortegnelsen ”hotelvirksomhed, bar- og restaurationsvirksomhed (…)” […]. det må hertil forekomme åbenbart, at salt restaurant […] tillige anvender salt i maden, ligesom sagsøger bager sit rugbrød på malt.” for turbinehallen aps er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sammen- fattende processkrift og påstandsdokument af
9. november 2017, hvoraf bl.a. fremgår: ”
10. anbringender 3.
11. vedr. betingelserne for forbud i retsplejelovens § 413 - 15 - vedrørende forbudsbetingelser gøres det overordnet gældende: betingelserne i retsplejelovens § 413 […] for at nedlægge forbud ikke er opfyldte. sagsøger har ikke godtgjort endsige sandsynliggjort at have den ret, der søges beskyttet ved forbud- det, jf. § 413, nr. 1 […]. sagsøgte har ikke en varemærkeret eller særlige rettigheder i henhold til mar- kedsføringens § 3 […] og § 22 […]. sagsøgtes adfærd nødvendiggør ikke, at der meddeles forbud, jf. § 413, nr. 2 […], idet der ikke består nogen krænkelse. sagsøgte har alene benyttet en almindelig betegnelse. som følge heraf vil sagsøgers mulighed for at opnå sin ret ikke forspildes, hvis sagsøger henvises til at afvente tvistens retlige afgørelse, jf. § 413, nr. 3 […]. såfremt retten måtte nedlægge et forbud i henhold til sagsøgers påstand, vil dette medføre, at sagsøg- te pålægges skade og ulempe i form af udgifter, økonomisk tab og tab af goodwill. dette står i åben- bart misforhold til sagsøgers interesse i meddelelse af forbuddet. sagsøger skal derfor i medfør af retsplejelovens § 415, stk. 1 […] som betingelse for meddelelse af forbud stille sikkerhed for ikke un- der kr. 500.000 svarende til sagsøgtes faktiske udgifter med implementering af sagsøgtes navn, herun- der på deres hjemmeside. der henvises endvidere til, at sagsøgte udover skiltning tillige kører tv- reklamer og har trykt fysisk markedsføringsmateriale og menukort. 3.
12. vedr. sagsøgers påståede varemærkeret vedrørende sagsøgers påståede varemærkeret gøres følgende gældende: sagsøgte har forstået sagsøgers anbringender således, at sagsøger hævder varemærkeret til såvel ”re- staurant malt” (ord og logo) som ordet ”malt”. sagsøger har baseret sin påståede varemærkeret på ibrugtagning, jf.

§ 3, stk.

1, nr.2 […], subsidiært at mærkerne er indarbejdede, jf. § 3, stk.

1. der er imidlertid ikke fremlagt dokumen- tation for disse anbringender, jf. pkt. 3.2.
2. der kan derudover ikke påstås varemærkeret til disse betegnelser. ingen af disse betegnelser opfylder de grundlæggende betingelser for varemærkeretlig beskyttelse, jf.

§ 2[…], stk.1 og § 13, stk.

1 […] vedrørende adskillelsesevne og særpræg. 3.2.1. ibrugtaget varemærke vedrørende manglende ibrugtagning i

forstand gøres det gældende: for at man kan stifte en varemærkeret ved ibrugtagning kræves, at mærket er blevet brugt på en så- dan måde, at kendskabet til mærket er mere end lokalt. der kræves, jf. praksis, at omsætningskredsen i hele landet har fået et kendskab til mærket. der anerkendes således ikke lokale rettigheder. det bestrides, at omsætningskredsen i danmark har fået et sådant kendskab til sagsøgers restaurant. sagsøger har med andre ord ikke brugt ”restaurant malt” eller ”malt” på en sådan måde, at der her- ved er stiftet en varemærkerettighed, jf.

§ 3, stk.

1, nr.

1. det er ikke godtgjort, at en videre kreds har haft kendskab til sagsøgers navn. - 16 - 3.2.
2. vedr. manglende adskillelsesevne vedrørende manglende adskillelsesevne gøres følgende gældende: ”restaurant malt” og betegnelsen ”malt” har ikke adskillelsesevne, jf.

§ 2, stk.

1 […]. disse betegnelser kan derfor ikke udgøre et varemærke, hvorover der kan opnås eneret. der gælder et friholdelsesbehov for generiske betegnelser som ”restaurant” og ”malt”, der begge til- hører det almene sproglige fælleseje […]. dette gælder navnlig i nærværende tilfælde, hvor sagsøger driver restauration, og når der er tale om ydelser, der involverer mad- og drikkevarer, der indeholder malt. friholdelsesbehovet er dokumenteret ved tredjemands omfattende brug af ”malt” i forskellig erhvervsmæssig kontekst samt tillige ved den omstændighed, at det i restaurationsbranchen er kuty- me at benytte ingrediensbetegnelser og mad- og drikkevarebetegnelser som en del af et virksomheds- navn. bilag […] viser, at der ikke kan hævdes eneret til beskrivende betegnelser som eksempelvis in- grediensbetegnelser, men at der derimod gælder et friholdelsesbehov overfor disse betegnelser i re- staurationsbranchen […]. netop dette synspunkt gør sig gældende for betegnelsen ”malt”, der ubestridt er ingrediensen i nogle af de mad- og drikkevarer, der serveres i parternes restauranter, […] og parternes egne beskrivelser af deres restauranter. et forbud i henhold til sagsøgers påstand vil medføre en urimelig begrænsning i sagsøgtes mulighed for at udbyde og markedsføre deres ydelser […]. en vurdering af særpræg er allerede derfor irrele- vant. 3.2.3. vedrørende særpræg vedrørende særpræg gøres følgende gældende: ”restaurant malt” og betegnelsen ”malt” har ikke særpræg, hverken som ord eller i form af det an- vendte logo, jf.

§ 13, stk.

1 […]. betegnelserne har hverken oprindeligt eller indar- bejdet særpræg. det er et grundlæggende princip i varemærkeretten, at deskriptive ord ikke har sær- præg, men at disse skal være frit tilgængelige for alle erhvervsdrivende […]. ”restaurant malt” og betegnelsen ”malt” er generisk og beskrivende for arten og beskaffenheden af sagsøgers restaurant samt en (væsentlig) egenskab og ingrediens i de kernevarer, der serveres fra sag- søgers restaurant. som følge heraf er varemærkeretlig beskyttelse udelukket, jf.

§ 13, stk.

2, nr. 1 […]. sagsøger har gjort gældende, at sagsøgers navn ”restaurant malt” ikke er beskrivende, idet sagsøger ikke sælger malt. dette er ikke korrekt, men er heller ikke det afgørende kriterie, jf.

§ 13. det følger af § 13, stk.

2, nr. 1, at enhver egenskabsangivelse er udelukket fra varemærkebeskyttelse […]. sagsøger har fremhævet, at malt er en egenskabs- og beskaffenhedsangivelse for sagsøgers ydelser, […]. sagsøgers lokale restaurant i køge kan ikke monopolisere et generisk og beskrivende ord som ”malt” med den virkning, at andre erhvervsdrivende mister adgangen til at markedsføre deres produkter el- ler ydelser på sædvanlig vis. - 17 - det bestrides som udokumenteret, at sagsøger, jf.

§ 3, stk.

3 […] via indarbejdelse har opnået en varemærkeret til ”restaurant malt” og betegnelsen ”malt”. praksis kræver for indarbejdelse af et ikke-særpræget mærke en så intensiv anvendelse af navnet, at betegnelsen bliver almindeligt kendt i den danske omsætningskreds. kun herved kan et ikke- særpræget mærke opnå adskillelsesevne. et begrænset lokalt kendskab til betegnelsen er ikke til- strækkeligt […]. sagsøger har alene anvendt ”restaurant malt” for en frokostrestaurant i køge, og denne har alene ek- sisteret siden 2012, hvorfor omsætningskredsen ikke opfatter betegnelsen ”restaurant malt” som et varemærke med en oprindelsesfunktion. 3.3. vedrørende manglende krænkelse vedrørende sagsøgers påstand om varemærkekrænkelse gøres følgende gældende: sagsøgtes navn ”malt” er omfattet af

§ 5, nr.

2 […] og brugen heraf vil derfor al- drig udgøre en varemærkekrænkelse, uagtet om sagsøger måtte få medhold i, at sagsøger har en ibrugtaget varemærkeret. brugen af betegnelsen ”malt” for en øl-restaurant, der drives fra et gammelt bryggeri og som endvi- dere er baseret på et øl-koncept, vedrører arten, beskaffenheden og andre egenskaber ved sagsøgtes ydelser […]. betingelserne for krænkelse i

§ 4, stk.

1, nr. 2 […] er ikke opfyldt. bestemmelsen for- drer 1) mærkelighed, 2) lighed i varer/ydelser og 3) at der foreligger en risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse mellem parterne. krænkelsesvurderingen efter

§ 4

, stk.1, nr.2 skal baseres på en helhedsvurdering, hvor der tages højde for alle relevante faktorer i forhold til den konkrete sag og til købssituationen […]. der skal også tages højde for graden af særpræg ved det ”krænkede” mærke. såfremt det anta- ges, at ”restaurant malt” eller ”malt” har særpræg, udgør disse betegnelser meget ”svage mærker”. det er meget muligt, at parternes navne er ”lignende”, og at parternes ydelser er ”lignende” i vare- mærkelovens forstand, som det er anført af sagsøger. dette ændrer imidlertid ikke på, at der ikke be- står en risiko for forveksling. i henhold til

§ 4, stk.

1, nr. 2 er det et yderligere krav, at der består en risiko for, at omsætningskredsen antager, at der en forbindelse mellem parterne […]. i krænkelsesvurderingen tages endvidere højde for, hvilken karakter parternes ydelser har. parternes virksomheder har lokal karakter og henvender sig primært til forbrugere i lokalområderne. sagsøgers virksomhed er beliggende i køge, og sagsøgtes virksomhed er beliggende i aarhus. allerede som føl- ge heraf er der ikke risiko for forveksling mellem de relevante forbrugere, og disse vil ikke antage, at der er en forbindelse mellem parterne. hertil kommer, at parternes virksomheder bygger på forskelli- ge koncepter, har forskellige åbningstider, markedsfører sig forskelligt og henvender sig til forskellige forbrugere. hverken bilag […] dokumenterer de facto forveksling eller en risiko for forveksling. der er ingen risiko for, at der vil opstå forveksling mellem forbrugerne. det har formodningen imod sig, at en forbruger, der overvejer at gå ud at spise frokost på sagsøgers restaurant i køge, der har åbent mellem 12:00-15:30, som følge af forveksling med sagsøgtes restaurant i stedet kører mere end - 18 - 2,5 timer til aarhus og får aftensmad på sagsøgtes restaurant, hvorved sagsøger går glip af en omsæt- ning. allerede af den grund kan sagsøgers ræsonnement på side 2 i replikken […] ikke følges. 3.

1. vedrørende domænet www.malt.dk vedrørende domænet www.malt.dk gøres følgende gældende: allerede fordi sagsøgtes domæne www.malt.dk har været benyttet erhvervsmæssigt siden den
2. marts 1998 for markedsføring af restaurantionsrelaterede ydelser og servering af mad - og drikke i forbindelse med events, da kan sagsøger ikke forhindre sagsøgte i at bruge betegnelsen ”malt” for sag- søgtes ydelser, herunder som en del af sagsøgtes domæne, som sagsøger har påstået. sagsøgte har erhvervet rettighederne til domænet og er dermed indehaver af eventuelle ibrugtagne varemærkerettigheder til betegnelsen for restaurationsydelser mv., såfremt det antages, at der overho- vedet kan stiftes en varemærkeret til betegnelsen ”malt”. 3.
3. markedsføringsloven 3.5.
4. vedrørende markedsføringslovens § 20 vedrørende sagsøgers påstand om overtrædelse af markedsføringslovens § 20 gøres følgende gæl- dende: sagsøgte har ikke overtrådt markedsføringslovens § 20, idet der ikke er tale om, at sagsøgtes handels- praksis er egnet til at vildlede, jf. § 20, stk.
5. det bestrides, at bestemmelsen finder anvendelse i nær- værende sag. bestemmelsen vedrører beskyttelse mod vildledende og utilbørlig markedsføring – men giver ikke nogen beskyttelse mod varemærke- eller kendetegnskrænkelser. det følger tværtimod af lovbemærkningerne, at bestemmelsen omfatter vildledende handelspraksis, hvorved forstås, at en er- hvervsdrivende i sin markedsføring anvender urigtige eller vildledende oplysninger, eller hvis den pågældende handelspraksis udelader væsentligt oplysninger i sin markedsføring. det gøres tværtimod gældende, at det kan være vildledende for omverdenen, og i særdeleshed for- brugerne, hvis sagsøgte ikke må benytte betegnelsen ”malt”, der indgår som en ingrediens i bl.a. øl og madvarer. 3.5.
6. vedrørende markedsføringslovens § 22 vedrørende sagsøgers påstand om krænkelse af markedsføringslovens § 22 gøres følgende gældende: sagsøger højst kan gøre en beskyttelse imod forveksling gældende efter markedsføringslovens § 22 […]. sagsøger opfylder dog heller ikke betingelserne efter denne bestemmelse, idet der også jf. praksis gælder et krav om særpræg, som sagsøger ikke opfylder. i henhold til praksis kan almindelige beteg- nelser, herunder fællesbetegnelser for en vare, frit benyttes […]. der foreligger ingen krænkelse i henhold markedsføringslovens § 22, idet sagsøgte ikke benytter et forretningskendetegn, der ikke tilkommer sagsøgte, og idet der ingen forvekslingsrisiko består. såfremt retten måtte finde, at ”restaurant malt” har særpræg i markedsføringslovens § 22’s forstand, kan der alene kræves en beskyttelse i sagsøgers geografiske område, hvor sagsøgers kundekreds be- finder sig […]. sagsøgers forbrugerkreds består af lokale forbrugere i køge og omegn. sagsøger kan derfor ikke påstå krænkelse for så vidt angår sagsøgtes aktiviteter i aarhus, idet parterne ikke er kon- kurrenter i markedsføringslovens § 22’s forstand. der er således ingen forvekslingsrisiko, når restau- - 19 - ranterne – ligesom sagens parter – er beliggende i forskellige landsdele og således henvender sig til forskellige forbrugere. parternes ydelser henvender sig til forskellige forbrugere, og parternes ydelser er ikke i konkurrencen, hverken direkte eller indirekte. der er tale om en frokostrestaurant beliggende i køge, der holder åbent fra kl. 12:00-15:30 overfor sagsøgtes omfattende koncept, der drives i aarhus med helt andre åbningstider. hertil kommer, at det er kutyme i restaurationsbranchen, at restauranter med identiske og/eller lig- nende navne sameksisterer. som følge heraf vil sagsøgtes virksomhed ikke skade sagsøgers. 3.5.
7. vedrørende markedsføringslovens § 3 vedrørende god markedsføringsskik i markedsføringslovens § 3 […] gøres det gældende, at der ikke foreligger nogen overtrædelse af markedsføringslovens § 3, idet sagsøgte ikke, jf. ovenfor, har krænket sagsøgers rettigheder. sagsøgte har handlet loyalt og er berettiget til at anvende ”malt”. dette un- derstøttes af, at der består en kutyme i restaurationsbranchen for, at restauranter sameksisterer med identiske eller lignende generiske/beskrivende navne. 3.5.
8. vedrørende erhvervsvirksomhedslovens § 6 vedrørende sagsøgers nye påstand om krænkelse af erhvervsvirksomhedslovens § 6 gøres følgende gældende: som følge af, at sagsøgte ikke har særlige rettigheder til ”restaurant malt” eller ”malt” bestrides det, at sagsøgtes navn udgør en krænkelse af erhvervsvirksomhedslovens § 6, stk. 2.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat efter

§ 2, stk.

1, kan et varemærke bestå af alle arter tegn, der er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders. retten finder, at restaurant malt ud fra bevisførelsen har sandsynliggjort, at ”restaurant malt” har den fornødne adskillelsesevne og det fornødne særpræg til at kunne opnå beskyt- telse efter varemærkeloven. efter

§ 3, stk.

1, nr. 1, kan en varemærkeret stiftes bl.a. ved ibrugtagning af et varemærke her i landet for de varer eller tjenesteydelser, for hvilket varemærket er taget i brug, og for hvilke det vedvarende anvendes. - 20 - varemærket skal være brugt på en sådan måde, at kendskabet til mærket er mere end lokalt. ”restaurant malt” har vedvarende været anvendt siden 2012, og der er under sagen fremlagt eksempler på markedsføring via den meget anvendte tjeneste facebook, ligesom der er frem- lagt omtale af restauranten på spiseliv.dk. herudover er der fremlagt anmeldelser fra den meget anvendte tjeneste tripadvisor, hvoraf det fremgår, at mere end 120 - ikke kun lokale brugere fra køge - har anmeldt restauranten. på den baggrund finder retten, at restaurant malt har sandsynliggjort at have en brugsbaseret varemærkeret til ”restaurant malt” for re- staurationsvirksomhed. efter

§ 4, stk.

1, nr. 2, kan indehaveren af en varemærkeret forbyde andre at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis tegnet er identisk med eller ligner varemærket, hvis tjenesteydelserne er af samme eller lignende art, såfremt der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med varemærket. det er ubestridt fra turbinehallen aps´ side, at parternes navne og ydelser er lignende i va- remærkelovens forstand. det er dog gjort gældende, at der ikke foreligger en risiko for for- veksling. retten lægger til grund, at restaurant malt blev stiftet i april

1. der er tale om en mindre frokostrestaurant i køge, der har åbent dagligt kl.11.30-15.30, og serverer klassiske danske frokostretter. turbinehallen aps driver ”malt” i det gamle ceres-bryggeri i aarhus. ”malt” blev åbnet i september
2. det er meningen, at konceptet skal være baseret på et øltema, hvori reference til ceres bryggeriet og den tidligere øl- og maltproduktion er et centralt led. ”malt” dækker bl.a. over en restaurant og lounge, der har åbent 5 dage om ugen udelukken- de med aftenservering. retten finder, at restaurant malt ikke har godtgjort eller sandsynliggjort, at der foreligger en risiko for forveksling, jf. § 4, stk. 1, nr.
3. retten har i den forbindelse lagt vægt på, at ”re- staurant malt” ikke kan anses for at være stærkt indarbejdet og velkendt i hele landet. re- stauranterne er beliggende i forskellige landsdele, og de henvender sig primært til kunder i hver sit lokalområde i henholdsvis køge og aarhus. herudover udbyder de to restauranter - 21 - forskellige typer mad, idet restaurant malt er en frokostrestaurant, mens ”malt” har aften- servering med fokus på øl i forbindelse med beliggenheden i det gamle ceres-bryggeri. da der ikke er hverken godtgjort eller sandsynliggjort en forvekslingsrisiko, finder retten, at turbinehallen aps ikke har handlet i strid med markedsføringslovens § 22, ligesom det hel- ler ikke er hverken godtgjort eller sandsynliggjort, at turbinehallen aps har overtrådt mar- kedsføringslovens §
4. retten bemærker i den forbindelse, at turbinehallen aps må anses for at have valgt ”malt” på grund af dets henvisning til ølbrygning og ceres-bryggeriet mv. og ikke for at snylte på ”restaurant malt”. da restaurant malt heller ikke har hverken godtgjort eller sandsynliggjort, at betingelserne for at nedlægge forbud mod turbinehallen aps´ anvendelse af ordet ”malt” på andet grund- lag er opfyldt, nægtes forbudsbegæringen herefter fremme. restaurant malt skal efter sagens udfald betale sagsomkostninger til turbinehallen aps med 20.000 kr. beløbet er fastsat ud fra sagens karakter, omfang og forløb. thi bestemmes: forbudsbegæringen nægtes fremme. restaurant malt skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til turbinehallen aps med 20.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes i medfør af rentelovens § 8 a. tina bøggild peter juul agergaard jens krog - 22 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den