- mne udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 23. oktober 2017. h-98-16 codan forsikring a/s (advokat henrik thal jantzen ved advokatfuldmægtig kristian eidnes andersen) mo

§ 29, stk.

1. forklaringer der er under sagen afgivet forklaring af hans eriksen, randla pille og igor golovin. hans eriksen har forklaret bl.a., at han er filialchef hos bech-hansen & studsgaard a/s. han varetager herunder en key account funktion og står for kontakten til fabrikkerne. bhs har udført transporter for pharma-branchen de sidste 20 år. de varetager en stor del af den nationale medicinaldistribution. de har de sidste 10-12 år også udført transporter på det internationale marked. overholdelse af gdp-reglerne er en selvfølge for bhs, da reglerne er med til at sikre, at alle lægemidler, der frigives til distribution, også har den fornødne kvalitet. reglerne skal endvi- dere sikre, at kvalitetsniveauet opretholdes under transporten, herunder omkring tempera- turer, kalibrering mv. han modtog en e-mail fra takeda i estland, da takeda havde konstateret røglugt ved en sending. han har til dagligt ikke noget med transporterne at gøre. det var deres underleve- -8- randør ptl, der havde foretaget den konkrete transport. takeda-koncernen bliver løbende via e-mail orienteret om bhs’ underleverandører. transporten var foretaget som en full-load, hvor der ikke var andet gods ombord. chauffø- ren havde på et tidspunkt meldt ind, at han havde problemer med bremserne, hvorefter der blev anvendt en anden vogn til den pågældende transport. det var således en fejl, at han ved sin e-mail af
2. september 2015 vedrørende den anvendte trailer skrev, at der undervejs var konstateret problemer med bremserne. det var rettelig ved læssestedet. traileren med bremseproblemer havde aldrig været i nærheden af godset. det fremgår ligeledes af bilag b, at den anvendte trailer havde været i orden. den overholdte frc-standarderne og kunne derfor holde tæt. der blev således på intet tidspunkt anvendt en trailer med bremseproblemer. det er ham, der har udarbejdet ”carrier statement” (bilag 2) vedrørende transporten. de an- vendte billeder er ikke fra den konkrete transport, men han havde fået at vide, at der blev anvendt en trailer med bull-dog lås. det er afsenderen (producenten), der tjekker, at trailerens temperaturer er i orden, og at gre- jet er rent mv. standarderne for good manufactoring practice (gmp) finder her anvendelse. det sker nok én gang årligt, at traileren på grund af dens stand bliver afvist af kunden. de har ikke modtaget nogen indsigelse omkring den anvendte trailer. der var ikke været noget, der indikerede en røglugt i traileren. takeda reklamerede første gang den
3. maj 2015 kl. 12:26 ved e-mail. der er en times tidsfor- skel, da estland er én time foran danmark. varerne var leveret kl. 10:40, og lastbilen var der- efter kørt igen. der blev ikke gjort mundtlig indsigelse mod leveringen. bhs har ikke delta- get i den efterfølgende besigtigelse. bhs blev ikke orienteret om beslutningen om destrukti- on. -9- certifikatet for trailerens stand af
4. april 2014 var gyldig indtil april
5. der fandtes in- den anden dokumentation for trailerens stand. randla pille (via skype) har forklaret, at hun er ansat som quality manager hos takeda i est- land, hvor hun bl.a. foretager kvalitetskontrol. hun har været ansat i 12 år og er uddannet farmaceut. hun blev samme dag, som medikamenterne blev leveret, underrettet af deres daværende warehouse manager, diana marran, omkring lastens røglugt. hun undersøgte sagen og re- klamerede til fragtfirmaet. det var først efter aflæsningen, da transportporten blev lukket ef- ter lastbilens afgang, at de kunne lugte røgen. lasten blev derefter transporteret til deres modtagerafdeling. de forsøgte at ventilere lasten i et forsøg på at redde godset. pillerne blev under transporten opbevaret i hvide tønder og i blå plastikbokse. i de blå bokse lå ”pamol”, ”ibruprofin” mv. da de åbnede beholderne, bemærkede de lugten. lugten kom fra kasserne. de kunne ikke åbne boksene i ankomsthallen, da dette er imod deres retnings- linjer. al godset lugtede udefra. diana marran sagde til hende, at hun ikke, da godset blev afleveret, vidste, at hele forsendel- sen lugtede, eller at røglugten fra kritisk. der var tale om en meget unormal lugt. takeda undersøgte leveringen visuelt samt ved at lugte til godset. i oktober 2015 foretog de yderligere test, da de ønskede at forstå årsagen til kontamineringen. takeda udleverede ikke deres rapport til besigtigelsesmanden, da der var tale om interne dokumenter. under igor golovins besigtigelse var det kun ”uniloc”-tabletterne, der blev undersøgt. årsagen hertil var, at takeda gerne ville begynde at pakke de resterende medikamenter. de forsøgte at ren- se pillerne ved at lægge dem i rene bokse. de lod dem ligge i en uge for at ventilere dem. diana marran udfyldte en tjekliste ved godsets ankomst. her blev det anført, at der var røglugt ved forsendelsen. tjeklisten blev først endeligt underskrevet efter, at chaufføren havde forladt stedet. de startede udfyldelsen af skemaet, mens chaufføren var der. hvis de - 10 - oplever problemer med leveringen, skal de normalt udspørge chaufføren og tage billeder af forsendelsen. ved pålæsning tjekker de normalt traileren. de modtog en bekræftelse på, at dette var sket i oranienburg. den
6. oktober 2016 blev hele forsendelsen destrueret. igor golovin (via skype) har vedstået sin surveyrapport af
7. april 2016 (bilag 4) og har sup- plerende forklaret, at hans firma, ”lars krogius baltic”, blev antaget af codan forsikring a/s til at udføre besigtigelsen. det var svært at vurdere hvilken type lugt, der var tale om, men det var en form for røglugt. det lugtede som noget udenlandsk tobaksrøg. han undersøgte kun uniloc-tabletterne. han ville gerne have undersøgt hele ladningen, men randla pille ønskede ikke, at hele sendingen blev undersøgt. da han skulle foretage sin besigtigelse, blev pillerne opbevaret i forskellige rum. han spurgte de ansatte, hvor de originale blå bokse var. han fik at vide, at pillerne var flyttet over i nye beholdere. alle boksene var spredt og stod blandt andre forsendelser. han åbnede en del bokse. det var ikke dem alle, der lugtede. på rapportens side 8 øverst ses et billede af de tre bokse, som lugtede af røg. han konstaterede, at standarden for pillernes pakning var god nok til, at det kunne holde mindre lugtkontaminering ude. han kunne ikke ved sin besigtigelse konkludere årsagen til røglugten. han har ikke set takedas egne testresultater. det sker nogle gange, at de ikke får indsigt i in- terne testresultater. de ansatte fra takeda oplyste ham om, at de først konstaterede røglugten efter chaufførens afgang. - 11 - rapporten blev udstedt året efter besigtigelsen, hvilket er normalt. de modtog ingen brugba- re informationer fra bhs. det var lidt unaturligt, at han først skulle besigtige pillerne to uger efter deres levering. parternes synspunkter for sagsøgeren, codan forsikring a/s, er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
8. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”anbringender i. codans søgsmålskompetence
9. salget fra takeda gmbh til takeda pharma as er indgået på ex works-vilkår, hvor- for takeda pharma as bærer den køberetlige risiko for forsendelsen af medicinal- produkterne under transporten og dermed, da medicinalprodukterne var i bhs' va- retægt. dette er dokumenteret i de fremlagte faktura (intercompany billing) af
10. maj 2015 med betalingsdato samme dag, jf. bilag 13, appendix nr. 5, (…), vedrørende ta- keda pharma as' betaling for medicinalprodukterne, hvor det fremgår, at salget er sket med "exw oranienburg" som leveringsbetingelser mellem køber og sælger. som følge heraf gøres det gældende, at risikoen for forsendelsen var overgået til takeda pharma as ved godsets afhentning hos takeda gmbh i oranienburg, tyskland.
11. codan har som vareassurandør udbetalt erstatningen til takeda pharma as, og co- dan er herefter subrogeret i takeda pharmas as' krav mod bhs, jf. bilag 11, (…). det gøres derfor gældende, at codan har været berettiget til at indtale kravet mod bhs. ii. beskadigelse under transporten bhs' transportforpligtelser
12. bhs og takeda-koncernen har indgået en rammeaftale ("rammeaftalen") omkring bhs' transporter mellem takeda-koncernens europæiske selskaber (herunder takeda gmbh og takeda pharma as), jf. bilag 7, (…)
13. i henhold til rammeaftalen stilles der visse krav til bhs' transportydelser, herunder kvalitetskrav som bl.a. er baseret på eu kommissionens vejledning af
14. november 2013 om god distributionspraksis for humanmedicinaske lægemidler (2013/c 343/01) ("gdp-reglerne"), jf. bilag 7, (…) og med det dertilhørende ansvar for lægemidlernes kvalitet. bhs og takeda pharma as har hertil indgået en quality agreement, jf. bilag 8, (…) som nærmere specificerer yderligere kvalitetskrav til bhs' transportydelser.
15. der henvises til pkt. 3.5, 5.2, 5.4 og 7 i bilag 7, jf. (…), hvoraf bhs' forpligtelser frem- går i forbindelse med de udførte transporter og hvilke krav, bhs skal leve optil (her- under i relation til gdp-reglerne). dette gælder for hele transportens forløb, herun- der i relation til midlertidige opbevaring undervejs, og garanteres af bhs. hertil føl- ger de nærmere specificerede kvalitetskrav til bhs' transportydelser i bilag 8, herun- der pkt. 4.7 og 6.7, jf. (…) - 12 -
16. kravene i rammeaftalen henholdsvis quality agreement gælder tilsvarende, såfremt bhs benytter undertransportører, hvortil bhs indestår for transportydelser, som ud- føres af bhs' undertransportører. ansvarsgrundlag som transportør
17. det gøres gældende, at medicinalprodukterne blev beskadiget som følge af lugtkon- taminering, mens disse befandt sig i bhs' varetægt.
18. det er ubestridt, at bhs er ansvarlig som kontraherende transportør for transporten af medicinalprodukterne under transporten fra takeda gmbh til takeda pharma as, jf.

§ 24, stk.

1. hertil skærper den indgåede rammeaftale (bilag 7) og den dertilhørende quality agreement (bilag 8) bhs' forpligtelser som transportør.
2. bhs overtog medicinalprodukterne uden forbehold i cmr-fragtbrevet, jf. bilag 1, (…) og der er herefter en formodning for, at medicinalprodukterne var i god stand ved overtagelsen, jf.

§ 11, stk.

1. der foreligger således ingen indikation af, at medicinalprodukterne skulle være lugtkontamineret forinden transporten blev påbegyndt, eller at en sådan lugtkontaminering skulle være konstateret i forbindelse med lastningen.
2. det gøres derfor gældende, at det er bhs' bevisbyrde, at lugtkontamineringen skulle være sket forinden transporten fra takeda gmbh til takeda pharma as, og bhs har ikke ført et sådant bevis. reklamation – ikke "synlig" skade
3. det gøres gældende, at der ved lugtkontamineringen var tale om en skade, som ikke var umiddelbart konstaterbar og dermed ikke "synlig" ved modtagelsen, hvorfor ind- sigelsen overfor bhs den
4. maj 2015 blev afgivet rettidigt og med den dertilhørende bevisvirkning efter

§ 38, stk.

2. efter cmr-loven sondres der mellem synlig skade og ikke-synlig skade, hvilket har betydning for, hvornår der skal reklameres med virkning for parternes bevisbyrde i forhold til godsets stand. det fremgår hertil i betænkning 1962 nr. 319 angående fragtaftaler vedrørende international godsbefordring ad landevej, at "synlig" svarer til "udvendigt kendelig", hvilket er baseret på cmr-konventionens tekst omkring "the apparent condition of the goods", jf. (…)
3. hertil bemærkes i lov om fragtaftaler ved international vejtransport (cmr) (
4. udg., 2005) med kommentarer af ulla fabricius, s. 486, jf. (…), at:
5. "skaden må anses for synlig i lovens forstand, når ladningen viser tegn på at være beskadiget, selv om selve skaden ikke kan observeres, således for eksempel dersom emballagen er iturevet eller fugtbeskadiget."
6. i nærværende sag var der ikke tegn på, at medicinalprodukterne var beskadiget, idet de anvendte kasser og poser eksempelvis ikke var beskadigede, hvorfor der heller ikke her forelå et åbenbart forhold, som indikerede, at medicinalprodukterne burde undersøges nærmere ved modtagelsen.
7. det fremgår af bilag 12, (…), at der var åbne porte med gennemtræk af luft ved mod- tagelsen hos takeda pharma as. dette medførte, at lugtkontamineringen ikke kunne konstateres på daværende tidspunkt, hvilket er grunden til, at der ikke blev gjort indsigelse med det samme. lugtkontamineringen blev konstateret kort tid efter mod- tagelsen, og takeda pharma reklamerede under 2 timer efter modtagelsen, jf. bilag 3, (…) - 13 -
8. endelig henvises til dommen u.1974.365h, hvor en lugteskade ikke blev opdaget i forbindelse med leveringen af en mængde gods, og reklamationen 3 dage efter an- komsten blev anset for at være sket rettidigt, jf. (…). så meget desto mere bemærkes det, at takeda pharma as reklamerede rettidigt.
9. det gøres således gældende, at lugtkontamineringen ikke var åbenbar eller umiddel- bart konstaterbar ved modtagelsen, hvorfor der derfor blev reklameret rettidigt efter

§ 38, stk.

1. som følge heraf er det således bhs' bevisbyrde, at lugtkon- tamineringen ikke er sket under transporten, mens medicinalprodukterne var i bhs' varetægt. det gøres hertil gældende, at denne bevisbyrde ikke er løftet af bhs.
2. på baggrund af ovenstående gøres det således gældende, at beskadigelsen af medici- nalprodukterne som følge af luftkontamineringen er sket, mens disse var i bhs' vare- tægt, og at bhs er ansvarlig herfor. iii. skadesomfanget - ansvarsbegrænsningnen
3. herefter skal omfanget af beskadigelsen opgøres for at fastsætte tabet og dermed codans erstatningskrav.
4. det gøres gældende, at hele forsendelsen af medicinalprodukter må betragtes som beskadiget som følge af lugtkontaminering, hvorfor det opgjorte tab svarer til hele forsendelsen med en samlet vægt på 10.428 kg svarende til sdr 86.865,24, jf. cmr- lovens § 29, stk.
6. takeda-koncernen er underlagt særlige regler og krav som producent og distributør indenfor medicinalindustrien, herunder særlige krav til håndtering af lægemidler i alle distributionsled efter gdp-reglerne, jf. (…) og beskrivelsen i pkt. 16 og 17 oven- for.
7. i forbindelse med besigtigelsen den
8. og
9. maj 2015 forholdt besigtigelsesmanden sig til en mindre del af medicinalprodukterne, som blev sorteret i forbindelse med besigtigelsen, og besigtigelsesmandens konklusioner relaterer sig alene til denne del af forsendelsen, idet besigtigelsesmanden ikke forholdt sig til, hvorvidt den samlede forsendelse var beskadiget, jf. bilag 4, (…)
10. det bemærkes samtidig, at konklusionerne i besigtigelsesrapporten var baseret på den information, som var tilgængelig for besigtigelsesmanden, jf. bilag 4, (…)
11. takeda quality's konklusion om at destruere hele forsendelsen (dvs. 10.428 kg.) var begrundet i, at årsagen til lugtkontamineringen ikke kunne endeligt påvises. da den- ne årsag ikke kunne fastlås, var det det ikke muligt at foretage en nærmere test af be- skadigelsens omfang, herunder hvorvidt visse farlige substanser var trængt ind i for- sendelsen. som følge heraf kunne det ikke med sikkerhed afvises, at hele forsendel- sen var blevet beskadiget.
12. beslutningen om at destruere hele forsendelsen blev foretaget efter en nærmere risi- koafvejning og på baggrund af forholdene omkring transporten af forsendelsen, og det var herefter takeda quality's opfattelse, at det ikke kunne udelukkes, at der var en risiko for patientsikkerheden, hvorfor det blev konkluderet, at medicinalproduk- terne ikke kunne frigives til markedet som følge af denne risiko. beslutningen var samtidig begrundet i den modtagne information fra bhs, jf. bilag 5, (…)
13. det gøres således gældende, at der ikke var tale om en ukritisk destruktion af medi- cinalprodukterne, idet denne var begrundet i væsentlige forhold. hertil forekommer det ikke realistisk, at medicinalprodukterne kunne afsættes til anden side, som følge - 14 - af sagens forløb. det bestrides således også, at der ikke skulle være iagttaget en tabs- begrænsningspligt, jf. bilag 4, (…)
14. retsordenen bør støtte, at der sættes betydelige rammer for at medicinalprodukter, der kan være beskadiget, ikke bringes i omsætning. såfremt der er den mindste risiko for skade, kan produktet ikke bringes i omsætning og vil i realiteten være uden mar- kedsværdi. i overensstemmelse hermed kan der derfor ikke stilles strenge beviskrav for beskadigelsen, hvilket også bør være retningsgivende ved erstatningsberegnin- gen.
15. på baggrund af ovenstående gøres det derfor gældende, at hele forsendelsen på 10.428 kg skal anses for beskadiget.” for sagsøgte, bech-hansen & studsgaard a/s, er der i det væsentlige procederet i overens- stemmelse med påstandsdokumentet af
16. august 2017, hvoraf fremgår bl.a.: ”
17. sagsfremstilling, indsigelser, bestridelser mv.: godset, som nærværende sag omhandler, blev i mangelfri og ubeskadiget stand på rette destination og i rette tid afleveret til rette vedkommende af bhs’s underleverandør. den trailer, som anvendtes til transporten, havde indregistreringsnummer wscpw
18. denne trailer havde ikke problemer med bremserne. det var en anden trailer, der havde problemer med bremserne, og som oprindeligt var tiltænkt at skulle anvendes, men som imidlertid blev erstattet af wscpw 38, idet det – efter at den anden trailers bremsepro- blemer blev kendt, men forinden godset blev læsset deri – i stedet lykkedes at fremskaffe wscpc 38 til gennemførsel af transporten. forholdet vedrørende den anvendte trailer har endvidere været drøftet mellem sagsøgers forsikringstager og sagsøgte; hvilket fremgår i e-mailkorrespondance herom, jfr. sagens bilag a. sagsøgte har endvidere rettet henvendelse til den af sagsøgte anvendte underleverandør for at indhente dokumenter vedrørende trailer wscpw 38, idet disse dokumenter ikke som led i det sædvanlige samarbejde mellem sagsøgte og underleverandøren er stillet til sagsøgtes disposition. i den forbindelse er modtaget e-mailkorrespondance, hvoraf frem- går, at de deri vedhæftede dokumenter vedrører den til transporten anvendte trailer, wscpw 38, ligesom der med korrespondancen var vedhæftet tre certifikater, alt jfr. sa- gens bilag b. det gøres herom gældende, at sagsøgte dermed har gjort alt, hvad der har været sagsøgte muligt, for at fremskaffe den efterspurgte dokumentation, hvorfor sagsø- gers processuelle opfordring

§ 38

, idet der i givet fald har været tale om en umiddelbart konstaterbar – og dermed ”syn- lig” – skade i

forstand, at denne reklamationsfristoverskridelse medfører bevisbyrdetab, således, at det en- tydigt påhviler sagsøger at bevise, at det påståede (men bestridte) tab er opstået, mens godset var i sagsøgtes varetægt, hvilket bestrides, at den bevisbyrde, som herefter påhviler sagsøger, ikke er løftet, at sagsøgte skal frifindes som påstået.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat det følger af § 11, stk. 2, i cmr-loven bl.a., at hvis fragtføreren ikke har taget begrundet for- behold i fragtbrevet, antages det, hvis ikke andet godtgøres, at godset og dets indpakning fremtrådte i god stand, da fragtføreren overtog det. - 17 - det fremgår af fragtbrevet, at bech-hansen & studsgaard a/s ikke tog forbehold i forbindel- se med fragtens påbegyndelse i oranienburg, tyskland. det skal herefter lægges til grund, at medikamenterne og dets indpakning fremtrådte i god og ubeskadiget stand uden kraftig røglugt ved bech-hansen & studsgaard a/s´ overtagelse af godset. det følger af

§ 38, stk.

1, at hvis modtageren har modtaget godset uden i for- ening med fragtføreren at undersøge dets tilstand og uden at gøre indsigelse over for fragt- føren på grund af bortkomst eller beskadigelse med angivelse af bortkomstens eller beskadi- gelsens almindelige beskaffenhed, skal det, hvis ikke andet godtgøres, lægges til grund, at han har modtaget godset i den i fragtbrevet angivne tilstand. indsigelse skal gøres senest ved afleveringen, når det drejer sig om beskadigelser, der er synlige, og ellers 7 dage herefter. beskadigelser, der er synlige, omfatter beskadigelser, der kan konstateres gennem andre san- ser end synet, dvs. også gennem lugtesansen. en kraftig røglugt, der vil kunne konstateres ved hjælp af lugtesansen, vil således også kunne være kendelig og falde ind under begrebet ”synlig”, jf. betænkning nr. 319 af 1962 s.

1. ved godsets ankomst til põlva i estland den
2. maj 2015 kl. 10:40 blev lastens cmr-fragtbrev underskrevet anmærkningsfrit og uden forbehold af takeda pharma. takeda pharma gjorde således ikke i forbindelse med afleveringen indsigelse overfor bech-hansen & studsgaard a/s med angivelse af, at der var sket beskadigelse af fragten. det fremgår af randla pilles forklaring, at takeda pharmas ansatte kort efter losningen kon- staterede, at leveringen lugtede af røg. al godset lugtede udefra. det fremgår endvidere af randla pilles forklaring, at warehouse manager diana marran bl.a. sagde til hende, at hun ikke vidste, at røglugten var kritisk. - 18 - samme dag den
3. maj 2015 kl. 12:26 reklamerede diana marran ved e-mail til bech-hansen & studsgaard a/s, idet de efter leveringen havde konstateret, at leveringen ”[is] smelling ve- ry intensively -– something like tobacco or etc”. retten lægger til grund, at en sådan potentiel kraftig lugt, der kom ud fra godset, via lugte- sansen kunne være blevet konstateret ved afleveringen, og der således var tale om en poten- tiel kendelig og dermed synlig beskadigelse af godset, som takeda pharma i forbindelse med afleveringen ikke gjorde indsigelse overfor. det skal herefter lægges til grund, at takeda pharma modtog godset i den i fragtbrevet an- givne tilstand, medmindre codan forsikring a/s kan godtgøre, at beskadigelsen af fragten i form af lugtkontaminering skete, mens godset var i bech-hansen & studsgaard a/s´ vare- tægt. retten finder på det foreliggende grundlag, at codan forsikring a/s ikke har godtgjort, at beskadigelsen af godset skete under transporten fra oranienburg til põlva, mens godset var i bech-hansen & studsgaard a/s´ varetægt. retten har i den forbindelse bl.a. lagt vægt på, at det fremgår af igor golovins besigtigelsesrapport af
4. april 2016, at det ikke har kunnet kon- stateres, hvornår lugtkontamineringen er sket. der blev først foretaget en egentlig besigtigel- se af godset ca. 14 dage efter, at godset var blevet afleveret. dette skete efter, at leveringen var forsøgt ventileret og pakket om af takeda pharmas ansatte, ligesom leveringen i øvrigt var hensat sammen med lagerets øvrige varer. disse omstændigheder kan have vanskelig- gjort den nøjagtige fastlæggelse af skadesårsagen. endeligt er der ikke fra codan forsikring a/s` side foretaget vidneindkaldelse og afhøring af den chauffør, der foretog transporten. bech-hansen & studsgaard a/s frifindes herefter. som følge af sagens resultat skal codan forsikring a/s betale sagsomkostninger til bech- hansen & studsgaard a/s med 60.000 kr. inklusiv moms i udgifter til advokatbistand. sags- omkostningerne er fastsat under henvisning til sagens resultat og omfang samt dens økono- miske værdi. - 19 - thi kendes for ret: bech-hansen & studsgaard a/s frifindes. codan forsikring a/s skal inden 14 dage betale sagsomkostninger til bech-hansen & studs- gaard a/s med 60.000 kr. sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. johnny holm jensen peter juul agergaard ole sehested (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den