(3)forløber i et plan i alt væsentligt vinkelret herpå. af registerudskriften for brugsmodellen fremgår det, at der den 8. april 2008 indkom an- modning om prøvning efter registrering, hvilket medførte, at brugsmodellen blev ændret den 24. oktober 2008. det fremgår af brev af 7. november 2011, at patent- og varemærkestyrelsen har foreta- get administrativ omprøvning på opfordring fra arminox dateret 7. oktober 2011 med hen- visning til 2 porebetonbindere fra tm-tie aps. prøvelsen medførte, at brugsmodellen opret- holdtes i uændret form. tidligere kendt teknik af hollandsk patentansøgning 7902637, indleveret 4. april 1979, fremgår en binder med et ben i den ene ende, og en zig-zag form i den anden ende, men uden øje. det er ikke oplyst under sagen, om binderen er beregnet til porebeton. af engelsk patentansøgning gb 2 153 892 a, af 21. maj 1982, fremgår en murbinder til brug for renoveringsarbejde, hvor for eksempel en eksisterende udtjent binder skal udskiftes. binderen har et øje i den ene ende og i et forskudt plan en bølgeform, men uden ben, idet binderen monteres i et boret skråt hul i indermuren. -5- af tysk brugsmønster de 295 14 318 u1, ansøgt den 7. september 1995, fremgår en binder med et ben i den ene ende og en bølgeform i den anden ende, men uden øje. binderen er ikke til brug i porebeton. af europæisk patentansøgning ep 0 724 047 a1, af 4. januar 1996 fremgår en binder til brug i sandsten, med et ben i den ene ende og i den anden ende en bølgeform i et forskudt plan på ca. 45 grader set i forhold til benet, men uden øje. af dansk standards forskrifter for hjælpekomponenter til murværk af 16. september 2004, fremgår en række eksempler på bindere, herunder en binder med øje i den ene ende og en bølgeform i den anden ende, og en binder med et ben i den ene ende og en bølgelignende form i den anden ende. af en udskrift fra tm-tie aps’ hjemmeside, dateret 9. juni 2004, fremgår en porebe- tonbinder (herefter benævnt tm-tie 1). det fremgår af udskriften: ”… med de kendte typer murbinder slås den ombøjet ende fast i den underliggende blok for fastgø- relse, det bevirker det alene er flydespændingen i tråde der optage trækket fra facademuren. for at ændre dette, er der først lavet en 45 graders bøjning til at fordele trækket ud i væggen og derefter en 135 graders bøjning til at optage trække før indslags enden. det bevirker at trækket bliver fordelt over en større areial før flydespændingen i tråden. det skraveret på tegning. …” denne binder er udført med øje i den ene ende og i den anden ende en udbukning og et ben, som vist på hjemmesiden således: af en senere og udateret udskrift fra tm-tie aps hjemmeside, fremgår en videreudviklet udgave af porebetonbinderen (herefter benævnt tm-tie 2). det påståede krænkende produkt -6- safe p binderen, fremgår af sagens bilag 3 og 4, er produceret af skagen trådindustri. safe p binderen har været udbudt til salg på itws hjemmeside, under navnet split. der er enighed om, at der er tale om samme binder. arminox skrev den 11. marts 2008 til skagen trådindustri og krævede at markedsfø- ring af murbinder for porebeton blev indstillet, idet det blev anført, at murbinderen krænke- de stridsbrugsmodellen. skagen trådindustri bestred i brev af den 27. marts 2008, at stridsbrugsmodellen var ny, og opfordrede til prøvelse af stridsbrugsmodellen og anmodede om at modtage resulta- tet. i perioden juni til september 2011 var der korrespondance mellem parterne vedrørende safe p binderen. arminox fastholdt at safe p binderen var en krænkelse af stridsbrugsmodel- len, mens skagen trådndustri og itw afviste dette. af en række fakturaer i perioden 2. marts 2010 til 22. maj 2013 fremgår det, at skagen trådindustri har solgt blandet ”poreb. safe” til itw. der er enighed om, at der er tale om sa- fe p bindere. syn og skøn af skønsrapport af 20. november 2012 fremgår det blandt andet: ”… spørgsmål c: skønsmanden bedes oplyse, om en eller begge porebetonbinderen fra tm-tie aps som vist i bi- lag ic udviser en bølgeform? svar: ja! både den i bilag ic på fig. 1 og fig. 2 viste porebetonbinder er bukket i en form der danner en enkelt bølge. på fig. 1 har porebetonbinderen tilnærmelsesvist en savtaksbølgeform, og på fig. 2 har porebetonbinderen tilnærmelsesvist en trekantsbølgeform, idet der dog må tages højde for at det ikke er muligt og/eller hensigtsmæssigt at udføre skarpe knæk på en tråd af en vis tykkel- se. spørgsmål d: -7- skønsmanden bedes oplyse, om en eller begge porebetonbindere fra tm-tie aps som vist i bi- lag ic udviser en ombukning til dannelse af et øje i den ene ende? svar: ja! begge porebetonbindere ifølge bilag ic er forsynet med en ombukning af tråden, til dannelse af et øje i den ene ende. spørgsmål e: skønsmanden bedes oplyse, om en eller begge porebetonbindere fra tm-tie aps som vist i bi- lag ic har en ombukning til dannelse af et ben i den anden ende. svar: ja! begge porebetonbindere ifølge bilag ic er forsynet med en ombukning af tråden, til dannelse af et ben i den anden ende. spørgsmål f: skønsmanden bedes oplyse, om der i stridsbrugsmodellen (bilag 1) klart defineres, hvad der skal forstås ved en bølgeform. svar: ja! stridsbrugsmodellen angiver alene at der er tale om en bølgeform, og specificerer ikke yderlige- re hvilken definition der tillægges termen ”bølgeform”. der angives dog i stridsbrugsmodellen på s. 1 linie 18 – 21 at bølgeformen bidrager til at ”holdekraften forbedres”. termen bølgeform må således anses for at være klar i sig selv, i det omfang at den dækker alle former der ligner en bølge … spørgsmål h: skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt de bølgeforme vist i ep 0724047 (bilag if), de 29514318 (bilag
- ig)og nl 7902637 (bilag
- ih)kan forstås som en stigende og en faldende og så igen en stigende form, der går tilbage til udgangsniveauet? svar: ja! de i bilag if, ig og ih viste bindere, har alle et afsnit hvor bølgeformen har det anførte forløb, og dermed kan termen bølgeformet i relation til disse modhold forstås som et forløb der først stiger, og derefter falder, for til sidst at stige til udgangsniveauet. spørgsmål i: skønsmanden bedes oplyse, hvorvidt en bølgeform skal forstås som en stigende og en faldende og så igen en stigende form, der går tilbage til udgangsniveauet? svar: nej! eksempelvis kan en bølgeform alternativt forstås som en stigende og en derefter faldende form, der går tilbage til udgangsniveauet. (dvs. at bølgen strækker sig mellem to bølgedale) … spørgsmål k: såfremt skønsmanden har besvaret spørgsmål i benægtende, bedes skønsmanden oplyse, under henvisning til svarene af spørgsmål c og g, hvad man så skal forstå ved en bølgeform. svar: en bølgeform defineres (bl.a. ifølge oxford dictionaries definition af termen ”wave sha- pe”) ved en kurve der viser formen af en bølge på et givet tidspunkt. der kendes mange forskel- -8- lige bølgeformer, såsom sinusbølge, savtakbølge, firkantbølge, trekantbølge osv. (se f.eks. web- sters online dictionary) brugsmodel nr. dk 2005 00205 (bilag 1) beskriver at binderens anden ende er bukket i bølge- form. idet der ikke angives at den er bukket i f.eks. halvbølgeform, kvartbølgeform eller en an- den delbølgeform, så vurderes det at der med termen bølgeform ifølge brugsmodellen (bilag 1) menes at binderens anden ende er bukket således at den har form som (i det mindste) en hel bølge, og dermed kan man sige at en bølgeform som den beskrives i brugsmodellen har en gi- ven vinkel i forhold til lodret ved sin begyndelse, og derefter har en kombination af stigende og faldende afsnit, hvorefter den til sidst vender tilbage til sit udgangsniveau med den samme vinkel som den begyndte med. der beskrives ikke i brugsmodellen (bilag 1) noget om hvorvidt bølgeformen er af den ene eller den anden type (sinus, firkant, trekant, savtak eller andet). på figur 1 vises der dog udførelses- former for binderen hvormed den anden ende på binderen er bukket på en måde der danner to hele bølger, som hver har en konkret sinusbølgeform, og på figur 3 vises andre udførelsesfor- mer for binderen hvormed den anden ende på binderen er bukket på en måde der danner to he- le bølger, som hver har en form der er tilnærmelsesvist er trekantbølgeformede. spørgsmål l: skønsmanden bedes oplyse, om murbinderen afbildet i bilag 3 udviser en bølgeform? svar: ja! den i bilag 3 viste murbinder har en form der danner en hel bølge der først har et stigende for- løb og derefter et faldende forløb, hvor den ender i samme niveau som ved udgangsniveauet (dvs. bølgen strækker sig fra bølgedal til bølgedal) spørgsmål m: såfremt spørgsmål l er besvaret bekræftende, bedes skønsmanden oplyse, om en eller begge porebetonbindere fra tm-tie som vist i bilag ic udviser en bølgeform ifølge definitionen ifølge spørgsmål i eller k svar: ja! begge porebetonbindere har et afsnit der er udformet som en bølge. bølgen der er udformet på binderen på figur 1, har nærmest form som en savtaksbølge, og den bølge der ses udformet på binderen på fig. 2 er tilnærmelsesvist en trekantbølge (med det forbehold at der er tale om me- get grove skitser). … spørgsmål 1: med henvisning til brugsmodelkrav 1 i dansk brugsmodelregistrering dk 2005 00205 y6 (sa- gens bilag 1) spørges, om den i sagens bilag 3 og 4 viste ”safe p binder” er en trådbinder, der anvendes som murbinder ved opmuring af en dobbeltmur, hvor mindst den ene mur er af po- rebeton? svar: ja! idet termen ”porebeton” i denne sammenhæng anses for at være synonym med den i bilag 4 anførte term ”letbeton”, og idet termen ”trådbinder” anses for at være synonym med den i bilag 4 anførte term ”murbinder”. på figurerne i bilag 4 ses det at murbunderen er tilsigtet anvendel- se i forbindelse med opmuring af en dobbeltmur hvor den ene mur er udført i letbe- ton/porebeton. spørgsmål 2: -9- i fortsættelse af spørgsmål 1 bedes skønsmanden oplyse, om ”safe p binderen” er forsynet med en ombukning til dannelse af et øje i den ene ende? svar: ja! der er indrettet et øje i den ene ende på den trådbinder der vises i bilag 3 og 4. spørgsmål 3: i fortsættelse af spørgsmål 2 bedes skønsmanden oplyse, om ”safe p binderens” anden ende er bukket i en bølgeform? svar: ja! der refereres til besvarelsen af spørgsmål l i sagsøgtes supplerende skønstema. … spørgsmål 5: i fortsættelse af spørgsmål 3 bedes skønsmanden oplyse, om ”safe p binderens” anden ende desuden er ombukket til dannelse af et ben? svar: ja! der er ved den i forhold til øjet modsatte ende foretaget en tilnærmelsesvist vinkelret ombuk- ning af tråden, hvormed der er dannet et ben ud til siden. spørgsmål 6: med henvisning til brugsmodelkrav 2 i brugsmodellen (bilag 1) spørges, om ”safe p binderen” har et ben, jf. spørgsmål 5, med en længde på omkring 25-50 mm? svar: - spørgsmålet kan ikke besvares ud fra bilaget, idet det ikke er muligt at vurdere længden af det- te ben ud fra fotoet (bilag 3) eller produktbeskrivelsen af safe p binderen (bilag 4) fordi afbild- ningerne af disse ikke er målsatte. på skønsmødet d. 19. okt. 2012 blev det derfor aftalt at der fra itw construction products aps via dennes advokat rekvireres et sæt af de bindere der vises i bilag 4 (itw nr. 151686; 151687 og 151688). ved opmåling på de rekvirerede bindere kan det konstateres at ombukningen på disse bindere har en længde på ca. 45 - 55 mm. alt afhængigt af om den bøjede del af ombukningen måles med til benets længde. såfremt de rekvirerede bindere anses at svare til de på bilag 3 og 4 afbildede bindere, så kan spørgsmålet besvares bekræftende, idet en længde på 45 – 55 mm. må anses for at svare til en længde i eller omkring intervallet 25 – 50 mm. … spørgsmål 8: med henvisning til sagens bilag 13, side 3 og bilag ic, side 1 bedes skønsmanden oplyse, om den pågældende porebetonbinder fra tm-tie aps omfatter en ombukning i bølgeform? svar: ja! jvf. besvarelsen af sagsøgtes supplerende skønstema, spørgsmål m. den i bilag 13 s. 3 og i bilag ic s. 1 viste binder har et afsnit der er udformet som en bølge. bølgen der er udformet på denne binder har nærmest form som en savtaksbølge jvf. besvarelsen af sagsøgtes supplerende skøns- tema, spørgsmål k. …” af supplerende skønsrapport af 5. juli 2013 fremgår det blandt andet: - 10 - ”… spørgsmål s: i forlængelse af svaret på spørgsmål c, kan skønsmanden bekræfte, at når der henvises til ”bi- lag ic fig. 1 og fig. 2”, menes der bilag ic figurerne på side 1 henholdsvis figurerne på side 2? svar: ja! det kan bekræftes. spørgsmål t: stridsbrugsmodellens krav 1 kan opdeles i følgende træk: trådbinder til brug som murbinder, hvor mindst den ene mur er af porebeton. binderens ene ende er forsynet med en ombukning til dannelse af et øje eller et vinklet ben, binderens anden ende er bukket i bølgeform, der ud over bølgeformen er en ombukning til dannelse af et ben. på baggrund heraf og i forlængelse af svarene på spørgsmålene b til e, bedes skønsmanden be- kræfte, hvilke af disse tekniske træk angivet i stridsbrugsmodellens krav 1, der kan genfindes i en eller begge porebetonbindere fra tm-tie aps, som vist i bilag ic og bilag 13? svar: under henvisning til specielt besvarelsen af spørgsmål c, d og e bekræftes det, at porebe- tonbinderne fra tm-tie aps, som vist i bilag ic og bilag 13, udviser alle de ovennævnte træk a), b),
- c)og d). … spørgsmål w: er det skønsmandens vurdering, at porebetonbindere fra tm-tie aps, som vist i bilag ic, side 1, henholdsvis side 2, har samme tekniske og/eller funktionelle funktion som trådbinderen be- skrevet i stridsbrugsmodellen? svar: ja! idet: øjet eller det vinklede ben i trådbinderens ene ende er tiltænkt og indrettet til indmuring i en mur. bølgeformen i binderens anden ende er tiltænkt indstøbt/limet i den lim, der forbinder to tilstø- dende porebetonelementer med det formål at øge holdekraften i porebetonmuren. den ud over bølgeformen indrettede ombukning til dannelse af et ben er tiltænkt at kunne ind- drives i et porebetonelement for montering af trådbinderen, samt med det formål yderligere at øge holdekraften i porebetonelementet. … spørgsmål y: kan skønsmanden bekræfte, at porebetonbinderne ifølge bilag ic og bilag 13 udviser det træk, at bølgerne forløber i alt væsentligt i samme plan som øjet eller benet, medens benet ved enden af bølgerne forløber i et plan i alt væsentligt vinkelret herpå. svar: med det forbehold at bilag ic og bilag 13 ikke viser trådbindere med flere bølger og heller ikke trådbindere med et ben indrettet i den i forhold til bølgen modsatte ende, så kan det be- kræftes, at den på side 1 ifølge bilag ic og bilag 13 viste trådbinder er udformet sådan, at bøl- gen forløber i alt væsentligt i samme plan som øjet i den ene ende af trådbinderen, samt at be- net, ved den ende hvor bølgen er indrettet, forløber i et plan i alt væsentligt vinkelret herpå. dette kan dog ikke bekræftes i relation til den i bilag ic og bilag 13 på s. 2 viste trådbinder, idet både bølgen og benet, der er indrettet i samme ende som bølgen, her strækker sig i et plan, der er vinkelret på det plan, som øjet i den modsatte ende strækker sig i. …” - 11 - forklaringer knud erik frederiksen har forklaret, at han er medejer af og direktør for skagen trådin- dustri. han har været medejer siden 1986. han er udlært maskinarbejder og senere uddannet driftsingeniør. produktudvikling sker dels på eget initiativ og dels i samarbejde med kunderne. de udvikler løbende nye produkter med inspiration fra kunderne. produktudviklingen starter med en teknisk dialog vedrørende materiale, kvalitet, udformning og pris. herefter under- søger de efter fast procedure, om der er kendte og registrerede produkter. det er ærgerligt at investere store ressourcer i udvikling og forhandling, hvis det kan konstateres, at produktet ”ikke holder vand”. i denne sag var det første produkt z binderen, som var en indmuringsbinder, som de gik væk fra omkring 2000-2003. z binderen blev herefter videreudviklet med et øje i den ene ende og en ”riv fri ende” i den anden ende. i en almindelig binder vender benet den samme vej som øjet, mens benet vender den anden vej, hvis binderen skal bruges til porebeton. der- ved kan man slå benet ned i porebetonen. de fik i 2007 en ny maskine, der kunne lave om- bukningen. safe p binderen er ikke lagervare, men et produkt der kun produceres efter or- dre, på grund af den lave efterspørgsel. udgangspunktet for safe p binderen stammer fra samarbejdet med viktor sonne jen- sen i 2001. viktor sonne jensen havde en maskine, der kunne fremstille den, hvilket de også selv fik senere. binderne var vanskelige at montere, fordi betonblokkene ikke må vælte i forhold til hinanden. mange kunder valgte derfor en glat binder. binderen med bølgerne gav et bidrag i udtræksværdi på 0,5 nm. i 2007 kendte han ikke andre bindere end tm-tie binderen. de så også på arminox’ stridsbrugsmodel, fordi de omkring 2003 havde været i dialog med patentbureauet patrade om arminox’ brugsmodel. det nye produkt afveg så meget, at der ikke ville være problemer med arminox. safe p binderen er ikke en ”stor sællert”, men er med i sortimentet. safe p binderen blev præsenteret første gang på en byggeudstilling i fredericia i februar må- ned 2008. der var flere på udstillingen, som kom for at se produkterne, herunder også re- - 12 - præsentanter for arminox. arminox’ repræsentanter har faktisk besøgt dem på byggeudstil- lingen hver gang siden 2004. arminox var generelt utilfredse med dem. da de modtog brevet af 11. marts 2008 fra arminox’ patentagent, besluttede de at un- dersøge sagen en gang til, og drøftede derfor safe p binderen med en sagkyndig. den sag- kyndige vurderede at binderen var et simpelt produkt, der ikke krænkede brugsmodellen. de opfordrede arminox til at få omprøvet brugsmodellen, men de hørte intet fra arminox førend 3 ½ år senere. de havde også safe p binderen med på byggeudstillingen i 2010. der er solgt ca. 55.000 stk. safe p bindere. dækningsbidraget udgør vel ca. 20 øre pr. binder. det passer nok meget godt, at de har tjent 6-8.000 kr. på binderen. der er også solgt safe p bindere for 12.000 kr. til to bygma butikker. de fleste kunder køber generelt murbindere fra betonleverandøren. niels kold nielsen har forklaret, at han er direktør i itw. han har været ansat siden 2001. virksomhedens kernekompetence er befæstigelse til byggeriet, det vil sige skruer, søm med videre. de har ca. 600 varenumre. kunderne er tømmerhandler og værktøjsmagasiner i danmark. de har egen indkøbsafdeling. der er ikke købt safe p bindere fra andre end ska- gen trådustri. de har safe p binderen i sortimentet, fordi de vil have et fuldt varesortiment inden for murbindere. de har solgt safe p binderen siden 2010 eller 2011. salget i 2010 begrænsede sig til én pakke. der er solgt til stark og meget lidt til xl-byg. stark har været kunde i lang tid. de fremlagte fakturaer fra skagen trådindustri til itw viser alt, hvad der er blevet leveret til itw. en binder koster 95-96 øre, og det er derfor ikke et produkt, de tjener på, men derimod et produkt, der sælges med tab. årsagen er, at binderen er et ”need-to” produkt, idet de der- ved har fuldt sortiment. viktor sonne jensen har forklaret, at han er ejer af selskabet tm-tie aps. selskabet handler med skagen trådindustri. han har tidligere været ansat i 27 år hos arminox som værkfører. han var ansat frem til 1998. produktudviklingen kommer typisk fra kunder eller fra deltagelse i messer. - 13 - den første binder, tm tie 1, blev udviklet først på året i 2004. ombukningen til porebetonen holdt ikke særligt godt, men lim omkring nedbøjningen gav en tredoblet udtræksværdi. netop den høje udtræksværdi var hovedformålet. desuden er den en kort binder, der derfor sparer tråd. tm-tie 2 blev udviklet i oktober eller november 2004, fordi kunderne var utilfredse med, at binderen faldt af inden montering af næste porebetonblok. derfor blev ombuknin- gen ændret, så den blandt andet var længere. det gav dog nogle udfordringer produktions- mæssigt. udtræksværdien på den nye binder var stort set den samme. de begyndte at sælge den nye binder i begyndelsen af 2005. kunderne var tilfredse med ændringerne. tm-tie 2 binderen har solgt godt indtil sidste år. der er blevet solgt en hel del til bo- tek og til tømmerhandlere. binderen kom først på hjemmesiden i slutningen af 2005. det kan godt have været den 8. november 2005. de har aldrig hørt noget fra arminox. henrik brieghel vedstod skønsrapporten af 20. november 2012 og 5. juli 2013 og blev afhjem- let. en bølgeform defineres, som det fremgår af besvarelsen af spørgsmål k og i, ved en kurve, der viser formen af en bølge på et givent tidspunkt. definitionen er hans egen og fast- holdes. bølgen er en kombination af faldende og stigende kurve. der kan godt være flere af- snit i en bølge. bølgen er et gentaget mønster og kan godt være en kombination af flere bøl- ger. hvis der er et stigende og et faldende afsnit, er der tale om en bølge. vinklen er den samme ved starten på hver ny bølge. en bølge kan godt være en bukning som i en halv si- nus-kurve. safe p binderen og tm-tie 1 binderen har en bølgeform. udformning af tm-tie binde- ren følger stringent bølgedefinitionen, fordi bølgen går til udgangspunktet og fortsætter der- efter. binderen i stridsbrugsmodellen og tm-tie binderne opfylder samme tekniske funkti- on. tm-tie binderen har en ekstra funktion med det ekstra faldende stykke. ud fra de fire funktioner, som er beskrevet ved besvarelsen af spørgsmål c, d, e og t, vil han ikke vurdere, at brugsmodellen er ny. han har ikke taget stilling til, om der er andre funktioner ved stridsbrugsmodellen, der er nye. - 14 - han vil mene, at en fagmand er den, der bruger, producerer eller arbejder med mur- bindere. han ville ikke selv være fagmand. brugsmodellen skal have frembringelseshøjde i forhold til alt, hvad der fandtes på da- værende tidspunkt. det har ikke nødvendigvis betydning, at holdekraften på brugsmodellen er mindre end tm-tie binderen. tm-tie 1 binderen indeholder alle de træk, som fremgår af brugsmodellens krav 1. parternes argumenter arminox har gjort gældende, at brugsmodellen er gyldig. det bestrides, at den mangler ny- hed. der kan ikke være tvivl om, at kun tm-tie 1 binderen kan være nyhedsskadelig, da den efter det forklarede blev vist på hjemmesiden omkring juni 2004, det vil sige mere end et år før brugsmodellen blev ansøgt i september 2005. tm-tie 2 binderen er ikke nyhedsskadelig, da den er offentliggjort efter brugsmodellen blev ansøgt. det er i hvert fald ikke godtgjort, at offentliggørelsen ligger før ansøgningsdatoen. skønsmandens besvarelser skal ses i lyset af, at han har skullet forholde sig til begge tm-tie bindere. skønsmanden mener, at begge tm-tie bindere er nyhedsskadelige, og anfø- rer, at tm-tie binderne har en bølgeform. tm-tie binderne har imidlertid kun en enkelt ud- bukning. altså kun en halv bølge. da tm-tie binderne derfor ikke har bølgeform, kan den ikke være nyhedsskadelig, idet det af krav 1 i brugsmodellen fremgår, at der skal være en bølgeform. tm-tie 2 binderen kan heller ikke være nyhedsskadelig, da benet er længere end anført i kravet. det gøres gældende, at stridsbrugsmodellen har frembringelseshøjde. patent- og va- remærkestyrelsen har senest i forbindelse med omprøvningen i november 2011 fundet, at der er fornøden frembringelseshøjde. kravet om frembringelseshøjde er på et lavere niveau end i patentretten. murbinderen i den europæiske patentansøgning er anderledes fra stridsbrugsmodel- len. den europæiske murbinder er bestemt til sandsten, som er et meget hårdt materiale, modsat porebeton, som er blødt. desuden er denne binder omvendt, og der er ikke noget ben. - 15 - murbinderen i den tyske brugsmodelskal monteres omvendt i forhold til stridsbrugs- modellen, og der er ingen ombukning ved ydermuren. den skal indmures i lodret fuge og er ikke forsynet med en bølge. den hollandske murbinder skal anvendes til dobbeltmure og nævner ikke porebeton som materiale. desuden betegnes formen som zig-zag, og det er tydeligt, at der ikke er tale om en regelmæssig form. ombukningen er i samme plan som zig-zag formen. den engelske murbinder skal anvendes til renoveringsarbejde og har en helt anden monteringsmetode. tm-tie 1 er efter arminoxs opfattelse ikke relevant. tm-tie 1 har en ombukning, men der er ikke bølgeform i kombination med 90 graders ombukning. de to bøjninger, på 45 gra- der og på 135 grader, er ikke bølger, men har til formål at optage højere spænding. formålet i henhold til brugsmodellen er holdekraft og dermed forskelligt. det problem, som opfindelsen løser, er den bedre holdekraft. dette resultat opnås med en kombination af ombukning og bølger. en fagmand ville ikke kommet frem til den danske løsning ved at studere fx den tyske løsning. skagen trådindustri og itw krænker arminox’ brugsmodel, idet krav 1 og 2 krænkes af safe p binderen. safe p binderen skal, ligesom brugsmodellen, anvendes til porebeton, den har et øje, den har en bølgeform, som defineret af skønsmanden, og den har en ombukning til dannelse af et ben. ud fra en ækvivalens betragtning er i hvert fald 3 træk opfyldt, da begge bindere anvender samme tekniske fremgangsmåde. der henvises i det hele til besva- relsen af spørgsmål 1-5, 6 og 8. det bestrides, at arminox har forholdt sig passiv. arminox blev opmærksom på safe p binderen, vistnok på en messe, i 2008. dette medførte skriftveksling og en opfordring til om- prøvning. denne omprøvning blev faktisk fortaget. patent- og varemærkestyrelsen ændrede i oktober 2008 kravbeskrivelsen, således at to krav blev skrevet sammen. arminox’ patent- agent vendte herefter ikke tilbage overfor skagen trådindustri. den 14. september 2011 blev der på ny rejst krav. der har således alene været tale om 3 års inaktivitet, hvilket efter rets- praksis ikke er tilstrækkeligt til at statuere passivitet. til støtte for vederlags- og erstatningspåstandene gøres det gældende, at skagen trå- dindustri og itw skal betale rimeligt vederlag og erstatning for yderligere skade. skagen trådindustri og itw har, trods provokationer herom, ikke medvirket til at oplyse, hvor - 16 - mange safe p bindere der er solgt. denne manglende opfyldelse skal komme skagen trådin- dustri og itw processuelt til skade. skagen trådindustri har alene fremlagt en række faktu- raer vedrørende salg til itw. disse fakturaer er ikke revisorbekræftede. der foreligger ingen dokumentation for, hvor mange safe p bindere skagen trådindustri og itw har på lager. det forekommer usandsynligt, at der er solgt med tab. under hensyn til usikkerheden gøres det derfor gældende, at et rimeligt vederlag og erstatning skal fastsættes til 50.000 kr. for hver af de sagsøgte. endelig gøres det gældende, at skagen trådindustri og itw skal tilpligtes at udlevere de safe p bindere som haves på lager. skagen trådindustri har gjort gældende, at brugsmodellen er ugyldig, da der ikke er tale om en ny frembringelse i brugsmodellovens forstand, og da frembringelsen, som formuleret i kravene, ikke tydeligt adskiller sig fra kendt teknik. frembringelsen er ikke ny, da tm-tie 1 binderen udviser samtlige træk som brugsmodellens krav 1 og 2, hvilket er ubestridt. desuden har begge bindere samme tekniske og funktionelle funktioner. efter forklaringer kan det lægges til grund, at tm-tie 1 binderen blev offentlig- gjort, før brugsmodellen blev ansøgt. der er ingen absolut definition af bølge i brugsmodellen. en bølgeform må forstås, som en bølge normalt forstås. dette støttes af skønsmanden besvarelser, herunder at tm-tie 1 binderen stringent opfylder bølgebetegnelsen. hvis det kan antages, at frembringelsen er ny, skal den også have frembringelseshøjde. det er alene krav om tydelig adskillelse, og ikke som i patentsager væsentlig adskillelse. i brugsmodeller kan ”problem and solution approach” anvendes. den nærmest kendte teknik er det europæiske patent. det kan ikke være det engelske patent som anført i arminox’ påstandsdokument. tilsyneladende mener arminox nu, at den tyske brugsmodel er nærmest kendte teknik. uanset dette skal frembringelsen bestå testen om tydelig adskillelse fra alle kendte modhold. hvis en fagmand står med en binder som det europæiske patent, vil der være oplagt at ændre ombukningen, hvorved brugsmodellen fremkommer. det vil for fagmanden være almindelig rutine. der er derfor ikke tydelig ad- skillelse til det europæiske patent. hvis det lægges til grund, at tm-tie 1 er nærmest kendte teknik, må det være uden betydning, om der er en eller flere bølger. - 17 - selv hvis det må antages, at brugsmodellen er gyldig, gøres det gældende, at safe p binderen falder udenfor den beskyttelse, der følger af brugsmodellen. et enkelt produkt med en beskeden frembringelseshøjde har kun et snævert beskyttelsesomfang. der skal herved tages højde for mængden af kendt teknik indenfor området. tm-tie 1 binderen var kendt teknik, da brugsmodellen blev ansøgt, og derfor kan brugsmodellens beskyttelsesomfang ik- ke dække den teknik, der genfindes i tm-tie 1. begge binderne skal anvendes til opmuring af dobbelt mur, hvoraf den ene er af porebeton. begge bindere har et øje. skønsmanden har fastslået, at begge bindere har bølgeform, hvorimod der ikke kan siges noget sikkert om for- skellen i holdekraft. selv hvis der er forskel i holdekraften, gøres der alene brug af kendt teknik. det gøres gældende, at arminox har udvist en sådan passivitet, at et eventuelt krav er fortabt ved passivitet. dette støttes af den korrespondance, der var mellem parterne i 2008, og som endte med en opfordring til omprøvning. skagen trådindustri hørte herefter intet fra arminox i 3½ år og har derfor handlet i tillid til, at arminox ikke ønskede at foretage sig yderligere. det er i denne forbindelse et skærpende element, at arminox har været til stede på byggemesser, blandt andet i 2010, uden at påtale safe p binderen. det bestrides, at skagen trådindustri skal betale erstatning eller vederlag. arminox har ikke dokumenteret størrelsen af et rimeligt vederlag. betingelserne for erstatning er ikke til stede. der er solgt 55.000 stk. bindere til itw og 12.000 stk. til bygma. indtjeningen har været meget beskeden, da der er tale om et nicheprodukt. arminox har heller ikke fremlagt nogen revisorbekræftet opgørelse over sit tab. en rimelig licens er ca. 10 %, hvilket vil medføre beta- ling af 6-8.000 kr. udlevering af binderne er uproportionalt, og der er ikke noget hensyn at varetage. ud- leveringskravet ses normalt kun ved ophavretskrænkelser. itw har tilsluttet sig skagen trådindustris synspunkter i relation til frifindelsespåstanden. itw har supplerende anført, at brugsmodellen mangler nyhed og frembringelseshøjde. når der ses på den europæiske murbinder, mangler der kun en ombukning. det hele drejer sig om at samle to mure, og der er grænser for, hvor kompliceret det kan være for en fag- mand. tm-tie 1 indeholder det samme som brugsmodellen. når benet er kendt teknik alle- - 18 - rede i tm-tie binderen, skal der ikke meget til for at frembringe brugsmodelbinderen. i den- ne sag virker det til, at nyt er forvekslet med nærliggende. bølgeformen er kendt. tm-tie binderen indeholder så meget af det, der går igen i brugsmodellen, at det er vanskeligt at forstå, hvordan patent- og varemærkestyrelsen kan opretholde brugsmodellen. den tekniske funktion af en halv bølge er den samme som en fuld bølge. brugsmodellen bygger på kendt teknik og er så nærliggende, at der ikke er den fornødne frembringelseshøjde. brugsmodellen bør derfor udslettes. vedrørende erstatningspåstanden gøres det gældende, at der ikke er dokumenteret et lidt tab. der er ingen revisorbekræftelse af noget omsætningstab. ifølge de afgivne forklarin- ger er der ikke solgt mere end ca. 50.000 stk. bindere, og disse bindere er desværre solgt med tab. godtgørelsen plejer at være 5 %. hvis der tages udgangspunkt i det solgte, vil det bety- de, at godtgørelsen skal ligge omkring 1.600 kr. det gøres gældende, at der er indtrådt passivitet. vedtagelsen af de nye og kortere forældelsesregler må betyde, at det tidsrum, der skal gå førend det indtræder passivitet, er tilsvarende kortere. arminox har haft anledning til at handle, men valgte ikke at foretage sig noget. udleveringspåstanden bestrides. da itws leverandør er skagen trådindustri, vil det være mest nærliggende, at itw tilbageleverer eventuelt lager mod refusion af købesummen. denne mulighed forsvinder, hvis et eventuelt lager skal udleveres til arminox. sø- og handelsrettens afgørelse ad påstanden om stridsbrugsmodellens gyldighed: det fremgår af 1992-loven om brugsmodeller § 3, stk. 1, at det er en betingelse for at kunne opnå brugsmodelregistrering, at en frembringelse adskiller sig fra det, som var kendt før tidspunktet for ansøgningen. arminox’ brugsmodelregistrering er ansøgt den 9. september 2005. det fremgår af brugsmodelkrav 1, at der tale om en ”*t+rådbinder til brug som murbinder, hvor mindst den ene mur er af porebeton, og hvor binderens ene ende er forsynet med en ombukning til dan- - 19 - nelse af et øje eller et vinklet ben, og hvor binderens anden ende er bukket i bølgeform, som er ny ved, at der ud over bølgeformen er en ombukning til dannelse af et ben.” af den hollandske patentansøgning, indleveret den 4. april 1979, fremgår en binder med ben i den ene ende og med zig-zag form i den anden ende, men uden øje. af den engelske patentansøgning, indleveret den 21. maj 1982, fremgår en binder med øje og bølgeform, men uden ben. af den tyske brugsmodelansøgning, ansøgt den 7. september 1995, fremgår en binder med ben i den ene ende og med bølgeform i den anden ende, men uden øje. af den europæiske patentansøgning, ansøgt den 4. januar 1996, fremgår en binder med bølgeform i den ene ende og med et ben i den anden ende, men uden øje. tm-tie binder, version 1, blev offentliggjort i foråret 2004. denne binder er udført med øje i den ene ende og i den anden ende en udbukning og et ben. retten finder, at en bølgeform som anført i stridsbrugskravene, i mangel af nærmere definition, som udgangspunkt må fortolkes i overensstemmelse med sædvanlig sproglig for- tolkning, hvorefter en enkelt udbukning som på tm-tie binderen samt safe p binderen der- for ikke kan opfattes som en bølge. en fortolkning af begrebet bølgeform med støtte i brugs- modellens beskrivelse fører til samme resultat. uanset at tm-tie binderne har samme tekniske funktion som arminox’ porebetonbin- der, finder retten, at ingen af de ovennævnte tidligere kendte murbindere har kombinationen bølgeform og et ben, hvorved der er foretaget en sådan ændring, at arminox’ porebetonbin- der adskiller sig fra den tidligere kendte teknik, hvorfor den opfylder kravet om objektiv ny- hed. der er endvidere tale om tydelig adskillelse fra kendt teknik og dermed tilstrækkelig, om end beskeden, frembringelseshøjde, hvorfor stridsbrugsmodellen er gyldigt registreret. derfor frifindes arminox for skagen trådindustris påstand 1 om ugyldighed. ad påstand om krænkelse af arminox’ brugsmodel: da stridsbrugsmodellen kun har beskeden frembringelseshøjde, nyder den følgelig kun snæver beskyttelse. ved indgivelse af ansøgningen om registrering af arminox’ porebeton- binder, var tm-tie binderne kendt teknik, hvorfor arminox’ teknik ikke kan dække teknik- ken i tm-tie binderen. såfremt der skulle tillægges arminox’ porebetonbinder en videre be- - 20 - skyttelse ud fra en ækvivalensbetragtning, vil det medføre, at der skulle statueres krænkelse i forhold til den tidligere kendte teknik, hvilket ikke kan være tilfældet. safe p binderen har kun en enkelt udbukning og svarer i det væsentlige til tidligere kendt teknik og er derfor ik- ke omfattet af den beskyttelse, som arminox’ brugsmodel har, jf. brugsmodellovens § 37. af disse grunde tager retten skagen trådindustris og itws frifindelsespåstande til følge. da skagen trådindustri og itw i spørgsmålet om krænkelse af brugsmodellen har fået medhold, fastsættes sagsomkostningerne i forhold til skagen trådindustri til 40.000 kr., idet der herved også er taget hensyn til sagens omfang, og at der er afholdt syn og skøn, og at arminox har fået medhold i spørgsmålet om ugyldighed. i forhold til itw fastsættes om- kostningerne til 30.000 kr. efter sagens udfald og omfang. arminox afholder endeligt udgif- terne til skønsmanden. thi kendes for ret: arminox a/s frifindes for skagen trådindustri i/s v/ knud erik frederiksen og mads frede- riksen påstand 1. skagen trådindustri i/s v/ knud erik frederiksen og mads frederiksen frifindes for armi- nox a/s’ påstand 1-4, og itw construction products aps frifindes for arminox a/s’ påstand 1-4. arminox a/s betaler inden 14 dage 40.000 kr. i sagsomkostninger til skagen trådindustri i/s v/ knud erik frederiksen og mads frederiksen, og 30.000 kr. til itw construction products aps. arminox a/s afholder endeligt omkostninger ved syn og skøn. gustav schmidt hansen mette christensen leif rørbøl - 21 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den