Obsah (6)

§ 29§ 25§ 28§ 13§ 4§ 43

- cvs udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 2. juli 2018 v-70-17 1) interflora danmark a/s 2) foreningen interflora-danmark (alle ved advokat martin jastram) mod camilla

) § 25, jf.

§ 29

. i relation til den af sagsøgte nedlagte selvstændige påstand 1 om partiel op- hævelse af fællesmærkeregistreringen som følge af manglende brug, gør sag- søgerne gældende, at fællesmærket fortsat skal være registreret i samtlige af de klasser, som det er registreret for i dag, med den primære begrundelse, at fællesmærket er blevet brugt aktivt og vedvarende i markedsføringen, samt at det er velkendt her i landet. sagsøgerne har ikke fremlagt dokumentation for varemærkebrug af sig det med blomster for de varer og tjenesteydelser, der er indeholdt i klasser- - 20 - ne 14, 16, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 38, 42, 43, 44 og 45, og som er omfattet af sagsøger 2’s fællesmærkeregistrering. sagsøgerne har desuden ikke frem- lagt materiale, der er tilstrækkeligt til at dokumentere velkendthed. sagsøgte bemærker endvidere, at uanset hvor særpræget, velkendt, indarbej- det og/eller velrenommeret et fælles-/varemærke måtte være, så er dette ikke forhold, der har relevans i relation til spørgsmålet om opfyldelse af brugsplig- ten efter

§ 25

. det afgørende for at opretholde en fællesmærkeregistre- ring er, at fællesmærkeindehaveren kan dokumentere at have gjort varemær- kebrug af fællesmærket for de varer og/eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, inden for en periode på 5 år. sådan dokumentation har sagsøger- ne ikke formået at fremlægge, og allerede af den grund skal sagsøger 2’s dan- ske fællesmærkeregistrering fr 1937 00008, sig det med blomster (ord) ophæves for klasserne 14, 16, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 38, 42, 43, 44 og 45, jf. fml § 7, jf.

§ 25

, jf.

§ 29

. 3.3 ophævelse af fællesmærkeregistrering som følge af manglende særpræg det gøres gældende, at sagsøger 2’s danske fællesmærkeregistrering fr 1937 00008, sig det med blomster (ord) skal ophæves grundet manglende særpræg. det følger af fml § 8, jf.

§ 28

, at en fællesmærkeregistrering kan op- hæves ved dom, jf.

§ 29, hvis det registrerede fællesmærke ikke har sær- præg, jf.

fml § 2, jf.

§ 13

. som anført i sagsøgtes svarskrift gøres det gældende, at fællesmærket sig det med blomster ikke længere tjener til at kommunikere oprindelse af varer/tjenesteydelser som hidrørende fra sagsøgerne, og således ikke længere fungerer som et fællesmærke/ varemærke. som dokumenteret ved bilag f bru- ges udtrykket ”sig det med blomster” i utallige beskrivende sammenhænge og i forskellige afarter […]. det ses i øvrigt også, at sagsøgerne selv anvender forskellige udtryk som f.eks. sig det kærligt og sig tillykke, jf. bilag l, hvorfor sagsøger- ne selv har medvirket til en generel degenerering af sig det med blom- ster, således betegnelsen intet særpræg har længere. sagsøgte fremlægger bilag m, der viser eksempler på brug af hashtagget [hashtag] sigdetmedblomster på det sociale medie instagram, herunder for op- slag fra erhvervsdrivende med smykker. supplerende fremlægges også bilag n, der demonstrerer, hvor mange hashtag varianter, der bruges på instagram af sigdetmed + yderligere” i alt 54 forskellige varianter, hvilket demon- strerer, hvor almindeligt udtrykket ”sig det med + noget mere” er. og dette blot på et enkelt socialt medie. sagsøgerne anvender ikke selv hashtag- get[hastag]sigdetmedblomster på deres officielle instagram profil, der har været oprettet siden november 2014. - 21 - i 1996 ansøgte sagsøger 2 om registrering af fællesmærket (fa 1996 00007) sig det med … (ord), men fik afslag på registrering af dette af patent- og varemærkestyrelsen […], grundet manglende særpræg, jf.

§ 13

. i 2002 ansøgte interfloras britiske afdeling, interflora (ftda) british unit limited om at få den engelske pendant, varemærket say it with flo- wers (ord) registreret som eu-varemærke, jf. bilag p. varemærkeansøg- ningen er noteret som tilbagetrukket, hvilket sagsøgte formoder skyldes en foreløbig afvisning på registrering grundet manglende særpræg. sagsøgte har opfordret sagsøgerne til at bekræfte dette, men sagsøgerne har undladt at be- svare denne opfordring, hvorfor det må lægges til grund, at euipo afviste ansøgningen grundet manglende særpræg. sammenfattende gøres det gældende, at sagsøger 2’s fællesmærkeregistrering af sig det med blomster (ord) skal ophæves som følge af manglende brug, jf. fml § 7, jf.

§ 25og/eller som følge af manglende særpræg, jf.

fml § 8 jf.

§ 28

, jf.

§ 13

. 3.4 sagsøgtes påstand om frifindelse for så vidt angår sagsøgernes påstand 1 3.4.1 varemærkeloven uanset hvorvidt retten måtte konkludere, at sagsøger 2’s varemærkeregistre- ringer skal ophæves for alle klasser eller partielt, gøres det gældende, at sag- søgte ikke har krænket eventuelle fortsat bestående fællesmærkerettigheder tilhørende sagsøger 2, allerede fordi, der ikke er tale om fælles- /varemærkebrug. 3.4.1.1 ikke erhvervsmæssig brug krænkelse af en fællesmærkeindehavers rettigheder fordrer, at der gøres uretmæssig, erhvervsmæssig brug af et fællesmærke, jf. fml § 2, jf.

§ 4, stk.

1. efter varemærkeloven er erhvervsmæssig brug navnlig at anbringe et vare- mærke på varer eller på deres emballage, at udbyde varer til salg, at markeds- føre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tje- nesteydelser under det pågældende varemærke, at importere eller eksportere varer under det pågældende varemærke eller at anvende varemærket på for- retningspapirer og i reklameøjemed. sagsøgte har ikke gjort erhvervsmæssig brug af mærket sig det med blomster. sagsøgte har alene anvendt ordene/udtrykket ”sig det med blomster” i redak- tionel, beskrivende sammenhæng. der er dermed ikke tale om varemærke- brug. uanset, at sagsøgerne vælger at kalde indholdet i bilag 3 og bilag 5 for an- noncer, er der de facto ikke tale om annoncer. en annonce er betalt af tredje- mand for at fremme salg af en vare eller tjenesteydelse. det er ikke tilfældet - 22 - for sagsøgtes brug af ”sig det med blomster”. sagsøgte er ikke blevet betalt for at vise de pågældende produkter under beskrivelsen ”sig det med blom- ster”, og det ville være i strid med reglerne for skjult reklame at annoncere på en sådan vis. i bilag 3 har feminas redaktion nøje udvalgt produkter, der passer til te- maet ”romantisk middag”. de udvalgte produkter er alle ledsaget af en lille kort, til temaet meningsgivende tekst, f.eks. ”holms stegetermometer er per- fekt til dig, der hellere vil se din udkårne i øjnene end at holde øje med stegen i ovnen”, ”en god, enkel salat kan sætte prikken over iét til enhver middag” og ”imponér din udkårne med hjemmebagt brød!”. i bilag 5 har feminas redaktion nøje udvalgt forskellige modeartikler under overskriften ”stjæl stilen”, som redaktionen har ønsket at vise feminas læ- sere for at inspirere dem ud fra tidens modetendens ”say it with flowers”. bi- lag 5 skal ses i forlængelse af 8 forudgående sider med blomstermo- de/blomsterprinttema, hvilke understøtter den redaktionelle karakter indholdet af bilag 3 og bilag 5 er i tråd med beskrivelsen af ugebladet femi- na under sagsfremstillingen ovenfor, hvoraf det fremgår, at femina som medie er kilde til inspiration til mode og livsstil. 3.4.1.2 ikke velkendthed skulle retten konkludere, at sagsøgte har brugt sig det med blom- ster kommercielt som et varemærke, gøres det gældende, at sagsøgerne ikke kan forhindre sagsøgte i at anvende sig det med blomster i sam- menhæng med en taske i kl. 18 og beklædningsgenstande i kl. 25, da sagsø- gernes fællesmærkeregistrering af sig det med blomster ikke dækker kl. 18 og 25, ligesom sagsøgerne ikke kan forhindre sagsøgtes brug af sig det med blomster i sammenhæng med saftevand, da sagsøger 2’s re- gistrering af sig det med blomster i kl. 32 ikke kan opretholdes grundet manglende brug, jf. fml § 7, jf.

§ 25

. særligt for så vidt angår brugen af sig det med blomster i sammen- hæng med en taske i kl. 18 og beklædningsgenstande i kl. 25, gøres det gæl- dende, at sagsøgerne ikke har grundlag for at påstå, at en sådan brug udgør en varemærkekrænkelse, jf. fml § 2, jf.

§ 4, stk.

1, nr.

1. et sådan grundlag vil sagsøgerne kun have, såfremt sagsøgerne kan dokumentere, at fællesmærket sig det med blomster er velkendt, idet sagsøger 2’s re- gistrering heraf, jf. bilag 1, ikke dækker kl. 18 og 25, der omfatter tasker og beklædningsgenstande, hvorfor der ikke foreligger varelighed mellem sagsø- ger 2’s registrering, og de varer man i så fald vil sige, at sagsøgte har an- vendt ”sig det med blomster” for i bilag
2. sagsøgte bestrider, at fællesmærket sig det med blomster er vel- kendt. sagsøgerne har fremlagt en ’slogan kendskabstest’, der påstås at dokumente- re, at sig det med blomster er et velkendt fællesmærke i danmark […]. - 23 - det afvises, at sagsøgerne på behørig vis har dokumenteret, at sig det med blomster har opnået status som velkendt fællesmærke i danmark. det skal i forhold til den fremlagte dokumentation bl.a. bemærkes, at antallet af respondenter i den af sagsøgerne fremlagte test kun er 305, ligesom mål- gruppen på 20-49 år er en meget smal målgruppe. sagsøgerne har ikke frem- lagt anden dokumentation for velkendthed end omtalte ’slogan kendskabs- test’, hvilken på ingen vis er tilstrækkelig til at dokumentere velkendthed. såfremt retten alligevel måtte konkludere, at fællesmærket er velkendt, gør sagsøgte gældende, at sig det med blomster kun kan være velkendt inden for den snævre ydelse ”at levere blomster”, hvorfor selv en udvidet vel- kendthedsbeskyttelse vil være særdeles smal. det bemærkes i øvrigt, at et velkendt fællesmærke ikke automatisk har beskyt- telse mod andres brug af et identisk mærke for alle andre varer og tjeneste- ydelser, som fællesmærket ikke er registreret for. uanset om registreringerne af sig det med blomster kan opretholdes, og om sig det med blomster måtte være velkendt som varemærke el- ler fællesmærke, så har sagsøgerne ikke dokumenteret hverken utilbørlig ud- nyttelse af mærkets særpræg eller renomme eller skade på mærkets særpræg eller renomme, hvilket er et egentligt dokumentationskrav. således skal sagsøgerne løfte bevisbyrden for og dokumentere, at sagsøgtes brug af ordene sig det med blomster i de to omhandlede udgaver af femina har medført en utilbørlig udnyttelse af vare-/fællesmærkets sær- præg eller renomme eller har skadet fællesmærkets særpræg eller renomme. sagsøgte gør gældende, at der hverken er sket utilbørlig udnyttelse eller skade på mærkets særpræg eller renommé. i den sammenhæng henvises til, at såvel udtrykket ”sig det med blomster” som ”sig det med + yderlige- re” anvendes i vid udstrækning i mange sammenhænge af diverse aktører til forskellige formål. sammenfattende gør sagsøgte gældende, at en eventuel velkendthed for sig det med blomster for ydelsen ’at levere blomster’ ikke kan udstrækkes til beklædningsgenstande, ligesom der ej heller er tale om en utilbørlig udnyt- telse af vare-/fællesmærkets særpræg eller renomme eller skade på fællesmær- kets særpræg eller renomme. således foreligger der ikke en krænkelse af ret- tighederne til fællesmærket sig det med blomster, jf. fml § 2, jf.

§ 4, stk.

1. 3.4.2 markedsføringsloven det bestrides at sagsøgte har handlet i strid med god markedsføringsskik ved at bruge udtrykket ”sig det med blomster” i bilag 3 og bilag
2. sagsøgte har ikke draget nogen utilbørlig fordel af at anvende udtrykket ”sig det med blomster” i redaktionelt indhold inde i de to udgaver af ugebladet femina på henholdsvis side 109 og side
3. - 24 - som det er dokumenteret ovenfor ved bilag f – j er det sædvanligt at anvende udtrykket ”sig det med blomster” i redaktionel sammenhæng, i særdeleshed i sammenhæng med indhold om mode med blomsterprint. femina er inspireret af andre mode- og livsstilsmagasiner, hvorfor det har været naturligt at skrive ”sig det med blomster” som vouge og marie claire skriver ”say it with flowers”. redaktionen på femina har ikke haft interflora i tankerne ved udarbejdelse af det redaktionelle indhold i de to udgaver af femina, sagen omhandler. således har sagsøgte ikke handlet i strid med markedsføringslovens (mfl) § 1 (nu § 3) eller § 18 (nu § 22). hertil kommer, at der er samme særprægskrav – udover krav om en mar- kedsposition for betegnelsen - for beskyttelse af en betegnelse som sig det med blomster efter markedsføringsloven som efter varemærkeloven og fællesmærkeloven, og i den sammenhæng som den foreliggende udgør de to sidstanførte regelsæt lex specialis, hvorfor det ikke synes relevant særskilt at gøre krænkelse efter markedsføringsloven gældende på det foreliggende grundlag. 3.5 vederlag, erstatning og godtgørelse – sagsøgernes påstand 2 da der hverken foreligger en fælles-/varemærkekrænkelse eller krænkelse efter markedsføringsloven skal sagsøgte afvise sagsøgernes påstand om betaling af vederlag erstatning og godtgørelse efter

§ 43og vederlag efter mfl § 20, stk.

3 (nu § 24, stk. 3). …” herudover har sagsøgte anført at have retlig interesse i ophævelsespåstanden, idet sagsøgte under sagen er blevet mødt med en forbudspåstand, som er så bred, at den for det første ikke er egnet til at tage under påkendelse, og for det andet vil indskrænke den ansvarshavende chefredaktørs ytringsfrihed uhjelmet. sø- og handelsrettens begrundelse og resultat det første spørgsmål er, om interfloras fællesmærke (kollektivmærke) sig det med blomster (ord) som registreret i 16 klasser siden 1937 skal ophæves på grund af manglende særpræg, jf. fællesmærkelovens § 8, jf. varemærkelovens §

1. retten finder det ikke godtgjort, at sig det med blomster er blevet til en almindelige betegnelse inden for branchen for de varer og tjenesteydelser, for hvilket mærket er registreret. retten har i den forbindelse tillagt det vægt, at interflora i alt væsentligt har reageret - 25 - behørigt over for de eksempler på krænkelser af selve fællesmærket, som er fremlagt under sagen, mens retten har tillagt det ringe vægt, at man kan finde eksempler på, at man anvender ordene ”sig det med” sammen med andre navneord end blomster, lige- som man kan finde eksempler på, at man i andre lande på andre sprog bruger ordene ”sig det med blomster”. retten tager derfor ikke sagsøgtes selvstændige påstand 2 om ophævelse af fællesmærkeregistreringen til følge. det næste spørgsmål er, om interfloras fællesmærke skal ophæves som følge af mang- lende brug i 14 af de 16 klasser, som fællesmærket er registreret for, jf. fællesmærkelo- vens § 7, jf. varemærkelovens § 25, jf. §
2. den sagsøgte ansvarshavende chefredaktør har begrundet sin retlige interesse i ophævelsespåstanden med, at hun under sagen er mødt med en forbudspåstand, som er så bred, at den for det første ikke er egnet til at tage under påkendelse, og for det andet vil indskrænke den ansvarshavende chefre- daktørs ytringsfrihed uhjemlet. da retten, som det fremgår nedenfor, frifinder den an- svarshavende chefredaktør for interfloras påstand om forbud, som vil indskrænke den ansvarshavende ytringsfrihed uhjemlet, finder retten ikke, at den ansvarshavende chefredaktør herefter har retlig interesse i pådømmelse af påstanden om ophævelse af de 14 klasser, idet det herved bemærkes, at hverken klassernes indhold eller feminas eventuelle mere konkrete interesse i forhold til disse klasser er gennemgået under ho- vedforhandlingen. derfor tager retten ikke påstanden om delvis ophævelse af interflo- ras fællesmærkeregistrering til følge. for så vidt angår spørgsmålet om krænkelse finder retten det ud fra en samlet vurde- ring godtgjort, at fællesmærket sig det med blomster er velkendt for salg og ud- bringning af blomster, og at fællesmærket derfor nyder en videre beskyttelse i medfør af fællesmærkelovens § 2, jf. varemærkelovens § 4, stk.
3. der er herved navnlig lagt vægt på de foreliggende oplysninger om varemærkets alder og brug, herunder i for- eningen med cirka 350 selvstændig erhvervsdrivende, samt på den fremlagte undersø- gelse, idet det skal bemærkes, at den fremlagte undersøgelse på grund af antallet af re- spondenter og den manglende fremlæggelse af den nøjagtige måde, som spørgsmålene er blevet præsenteret på for respondenterne, ikke kunne bære resultatet i sig selv. - 26 - retten finder endvidere, at der ved de fremlagte sider fra femina (side 109 i femina nr. 11/2017 og side 56 i femina nr. 15/2017) er sket erhvervsmæssig brug af fællesmærket, jf. varemærkelovens §
4. der er således tale om, at ordene ”sig det med blomster” an- vendes i direkte forbindelse med visning og beskrivelse af produkter i form af safte- vand henholdsvis beklædningsgenstande eller tilbehør dertil, samtidig med en angi- velse af, hvem der producerer varen, og hvor meget den koster. for læseren af bladet fremtræder det på den måde, at anvendelsen af ordene ”sig det med blomster” bliver brugt i forbindelse med anbefaling af bestemte produkter, hvorved disse produkter kommer til at drage utilbørlig fordel af fællesmærkets særpræg ved at lægge sig i køl- vandet på interfloras mærke og indarbejdelsen heraf. det kan ikke føre til et andet re- sultat, at femina ikke modtager vederlag fra producenterne for at vise deres varer, eller at udvælgelsen og visningen af varerne er udtryk for et journalistisk og redaktionelt valg fra femina side. retten finder således, at der ved anvendelsen af sig det med blomster som sket på de to angivne sider i femina er sket en krænkelse af interflo- ras varemærke, jf. fællesmærkelovens § 2, jf. varemærkelovens § 4, stk.
5. der er som anført ovenfor statueret krænkelse af en fællesmærkeret, og retten finder ikke grundlag for derudover tillige at statuere krænkelse af markedsføringsloven. det er i den forbindelse lagt til grund, at femina som anført ikke har modtaget betaling for visning af produkterne, og at der er tale om en sag mod en ansvarshavende redaktør for et journalistisk medie, som ikke er i konkurrence med interflora. ud fra en samlet vurdering af sagens omstændigheder fastsætter retten et rimeligt ve- derlag for feminas brug af interfloras fællesmærke til samlet 25.000 kr., jf. fællesmær- kelovens § 2, jf. varemærkelovens §
6. retten tager således interfloras påstand 2 til følge med 25.000 kr. - 27 - for så vidt angår interfloras påstand 1, forbudspåstanden, finder retten, at den ikke er for ubestemt til at kunne tage under påkendelse. men påstanden rækker videre end så- vel den konstaterede krænkelse som interfloras fællesmærkeret. interfloras fællesmær- keret giver således ikke interflora en ret til at forhindre enhver brug af mærket i enhver publikation udgivet med camilla kjems som ansvarshavende chefredaktør. dette ville indskrænke chefredaktørens ytringsfrihed uhjemlet, og derfor frifinder retten camilla kjems for denne påstand. resultatet bliver herefter, at camilla kjems frifindes for interfloras påstand 1, mens in- terfloras påstand 2 tages til følge med 25.000 kr., som tilkendes interflora danmark a/s som mærkeindehaver. interflora frifindes for camilla kjems selvstændige påstande 1 og
7. henset til sagens udfald som sammenfattet ovenfor, skal camilla kjems betale delvise sagsomkostninger til interflora danmark a/s som mærkeindehaver med 20.000 kr. ekskl. moms, som vedrører udgifter til advokat, samt 500 kr. vedrørende delvis udgift til retsafgift. førstnævnte beløb er fastsat under hensyn til sagens karakter, forløb og omfang – med én dags hovedforhandling – samt det tilkendte beløb. thi kendes for ret: camilla kjems frifindes for interflora danmark a/s’ og foreningen interflora- danmarks påstand
8. camilla kjems skal til interflora danmark a/s og foreningen interflora-danmark beta- le 25.000 kr. med procesrente fra den
9. november
10. interflora danmark a/s og foreningen interflora-danmark frifindes for camilla kjems selvstændige påstande 1 og
11. - 28 - camilla kjems skal inden 14 dage betale 20.500 kr. i sagsomkostninger til interflora danmark a/s og foreningen interflora-danmark. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. gitte forsberg mads bundgaard larsen kai wöldike bested (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den