- rem udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den 6. maj 2015 a-3-15 1) unilever n.v. og 2) unilever danmark a/s (advokat sture rygaard for begge) mod 1) coop danmark a/s

§ 413, stk.

1, nr. 1. coop danmark a/s' og nopa nordic a/s' adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud og påbud, jf.

§ 413, stk.

1, nr. 2. forbud er det primære retsmiddel ved immaterial- retskrænkelser, og nærværende sag om snyltning på og utilbørlig udnyttelse af bio-tex vare- mærket er ingen undtagelse. bio-tex er således på markedet, og salget af det vil kunne skades hver dag både i coop's butikker, men selvsagt også i andre butikker, hvis kunden allerede har købt d'or-tex produktet i en coop butik. - 30 - endelig vil sagsøgernes muligheder for at opnå deres ret forspildes, hvis sagsøgerne henvises til almindelig rettergang, jf.

§ 413, stk.

1, nr. 3. det gøres derfor gældende, at betingelserne for midlertidigt forbud og påbud i henhold til rets- plejelovens kapitel 40 er opfyldte. …” sagsøgte, coop danmark a/s og nopa nordic a/s, har til støtte for den nedlagte påstand i det væsentligste procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet, hvoraf fremgår følgende: ”…til støtte for påstanden gøres det gældende: at unilevers mulighed for at opnå sin ret ikke forspildes, hvis unilever henvises til at af- vente tvistens retlige afgørelse, jf.

§ 413, nr.

3, og § 414, at unilever ikke kan få medhold i påstand 2, således som den er formuleret, at d'or-tex hverken syns-, lyd- eller forståelsesmæssigt giver anledning til forveksling med unilevers varemærke, at d'or-tex heller ikke i øvrigt medfører en utilbørlig udnyttelse af unilevers varemærke og design, at unilever derfor ikke kan godtgøre eller sandsynliggøre, at der bør meddeles forbud og påbud, jf.

§ 413, nr.

2, at forbud og påbud derfor ikke kan meddeles, jf. §

kapitel 40, og at et eventuelt forbud bør kun meddeles mod sikkerhedsstillelse, jf.

§ 415

. … 3 opsummerende sagsfremstilling nopa nordic har udviklet og fremstillet vaskemidlet d'or-tex for coop. produktet, der blev lan- ceret i coops butikker i uge 46 i 2014, er et alternativ til veletablerede parfumerede vaskemidler på markedet, og det adskiller sig fra en række af disse, herunder biotex, ved at være svane- mærket, jf. bilag a. for en fuldstændig sagsfremstilling henvises til svarskriftet. - 31 - 3.1 navnet efter forslag fra nopa nordic fandt coop navnet d'or-tex velegnet til sit vaskemiddel, fordi dets meningsindhold (guld + tekstiler) var relevant til vaskepulver, og fordi det ved registrering allerede var afprøvet i forhold til konkurrerende varemærker i nice klasse

1. ordmærket d'or- tex blev registreret som varemærke i 1983, og nopa nordic er indehaver af registreringen, jf. bi- lag
2. biotex' daværende ejere, kortman & schulte, valgte som de eneste at gøre indsigelse mod regi- streringen af d’or-tex med henvisning til ordmærket duotex, men ikke med henvisning til ordmærket biotex. varemærkedirektoratet afviste indsigelsen, og kortman & schulte måtte hæve den efterfølgende retssag efter sø- og handelsrettens tilkendegivelse, jf. bilag b-c. unile- ver har heller ikke gjort indsigelse, da d'or-tex blev registreret i nice klasse 3 den
3. august 2014 i norge, hvor biotex markedsføres under samme navn, jf. bilag d-e. 3.2 designet i udviklingsprocessen anvendte nopa nordic efter coops instruktion signalfarver, emballage, grafisk opsætning og virkemidler, som er typiske for det karakteristiske fællessprog, der består på markedet for parfumerede vaskemidler, jf. bilag p og q. for så vidt angår det mere detaljerede udtryk, tilstræbtes det at give d'or-tex et selvstændigt formsprog med særegne dominerende designelementer og skrifttype, jf. også bilag k. det selv- stændige formsprog illustreres af, at pro-duktnavnets betydning (guld + tekstiler) genfindes i skriftfarvens gyldne nuancer og ved strålerne, der som det dominerende designelement udgår fra emballagens midte. skrifttypen, de gyldne nuancer og det dominerende designelement gen- findes ikke hos andre produkter på markedet for parfumerede vaskemidler. 3.3 salget d'or-tex er alene solgt i coops butikker, og coop har som bilag j fremlagt salgstal for henholds- vis d'or-tex og biotex. af bilaget fremgår,

betingelser for forbud og påbud er ikke opfyldt, og anmodningen om forbud og påbud bør derfor ikke tages til følge. 4.1 det er ikke sandsynliggjort, at formålet forspildes d’or-tex føres alene i coops butikker, og de i bilag j og s anførte salgstal viser derfor den sam- lede påvirkning, som biotex måtte have været udsat for efter lanceringen af d'or-tex. bilag j og s viser, at der ikke har været nogen påvirk-ning. salgstallene dokumenterer, at forbrugerne ikke har forvekslet de to produkter. salget af biotex steg til det højeste niveau i 2014 i den uge, hvor d'or-tex blev lanceret. en sådan effekt kan nød- vendigvis kun forekomme i tilfælde, hvor forbrugerne er opmærksomme på det etablerede va- remærkes særpræg og ikke forveksler det med det nyligt lancerede alternativ. når der med sikkerhed ikke består en negativ realpåvirkning for unilever, er det ikke sandsyn- liggjort, at unilever ikke kan afvente tvistens retlige afgørelse, jf.

§ 413, nr.

3. lo- vens almindelige regler om straf og erstatning yder også unilever et tilstrækkeligt værn, jf.

§ 414

. 4.2 der foreligger ikke en krænkelse det består alene ubetydelige ligheder mellem de to produkters ordmærker og design. de efter- lader væsensforskellige indtryk, som ikke indebærer nogen relevant risiko for forveksling, her- under antagelse af en forbindelse mellem d'or-tex og biotex, og heller ikke er udtryk for utilbør- lig udnyttelse. der er derfor ikke grundlag for at meddele forbud eller påbud. bilag k indeholder en grundig sammenstilling af ordmærker og designelemen-ter for både bio- tex og d'or-tex. sammenstillingen viser forskelle på 39 punkter, mens der alene foreligger lig- heder på 4 punkter, som ikke kan anses for afgørende, og som i det væsentlige er udtryk for det fællessprog, der gælder på markedet for parfumerede vaskemidler. 4.2.1.1 ordmærket - 33 - allerede fordi d’or-tex er et registreret ordmærke i nice klasse 3 og endda blev prøvet retligt i forbindelse med registreringen, bør der ikke nedlægges forbud mod anvendelsen heraf. hertil kommer, at indehaveren af biotex-ordmærket har været bekendt med d’or-tex siden 1983, og der er derfor indtrådt passivitet med hensyn til en påstand, som i det hele forbyder anvendelsen af d’or-tex for varer i nice klasse 3, jf. også varemærkelovens § 9. unilevers påstand 2 er under alle omstændigheder for bredt formuleret, idet et eventuelt forbud må begrænses til at omfatte vaskemidler til brug ved vask af tøj. bortset herfra er der så væsentlige forskelle mellem ordmærkernes udseende, udtale og me- ningsindhold, at der ikke er nogen forvekslingsrisiko. biotex er registreret som ét ord uden bindestreg bestående af seks bogstaver og tre stavelser, mens d’or-tex er registeret som ét ord med bindestreg bestående af otte bogstaver og tegn og kun to stavelser. det medfører, at synsindtrykket er forskelligt for de to mærker. begge ordmærkers sidste stavelse er "tex". identiske stavelser har imidlertid kun betydning for krænkelsesvurderingen, hvis stavelsen er den dominerende, hvilket ikke er tilfældet i denne sag. ”tex” er en forkortelse for "textiles". da nice klasse 3 netop omfatter midler til vask af tøj, er forkortelsen ”tex” et oplagt valg til vaskemidler, og derfor må det opfattes som beskrivende. det understreges af, at vaskemidlet linotex også markedsføres på det danske marked, jf. bilag m, og af at flere hundrede ordmærker er registreret med varemærkebestanddelen "tex" i nice klasse 3, jf. bilag n og o. at "tex" alene er en svag varemærkebestanddel, som ikke kan give an- ledning af forveksling, understreges også af varemærkesagen om d'or-tex og duotex, hvor der ikke forelå forveksling, jf. bilag b. når biotex og d’or-tex udtales på dansk, lægges trykket på første stavelse, jf. også bilag l. fra et visuelt perspektiv er de indledende stavelser også dominerende, fordi øjet retter sig mod be- gyndelsen. hertil kommer, at både ”bio” og d’or” visuelt er dominerende i forhold til ”tex”. der består intet lydmæssigt eller visuelt sammenfald mellem "bio" og "d'or", hvor alene brugen af "o" går igen. dette "o" er placeret som det sidste og midterste bogstav og udtales med forskel- lig lyd, idet "bio" er en rund, cirkulær lyd, som starter ved læberne og forbliver først i munden, - 34 - mens "d'or" udtales fra ganen og bagud til svælget. den markante visuelle og lydlige forskel mellem de dominerende varemærkebestanddele indebærer, at der ikke er nogen risiko for for- veksling. endelig er meningsindholdet i biotex (liv + tekstiler) og d’or-tex (guld + teksti-ler) ganske for- skelligt. når kortman & schulte valgte at gøre indsigelse mod d'or-tex med henvisning til ordmærket duotex, må det lægges til grund, at kortman & schulte foretog en konkret vurdering af mulig krænkelse af egne varemærker, og at selskabet var af den opfattelse, at d'or-tex ikke var for- veksleligt med biotex. det samme må være baggrunden for, at unilever ikke i 2014 gjorde ind- sigelse mod registrering af ordmærket d'or-tex i nice klasse i norge 3, jf. bilag d og e. 4.2.1.2 designet på markedet for parfumerede vaskemidler findes et stærkt fælles formsprog, der indebærer, at de markedsføres ved anvendelse af stærke signalfarver, herunder ofte grøn og rød, jf. bilag h og bilag r, samt ved et fælles symbolsprog, jf. bilag p og q. et midtstillet logo, stærke signalfarver, skumbobler, stjerner og emballagetype mv. er derfor alene et udtryk for en branches faste formsprog og ikke en lighed, der kan tages i betragtning i bedømmelsen. ved en helhedsvurdering bør retten derfor bortse fra de elementer, der er udtryk for branchens fællessprog og fokusere på de karakteristika, der måtte være særegne for de pro- dukter, som sagen vedrører. på begge emballager er ordmærket særdeles dominerende, og allerede ordenes forskellige visu- elle udtryk giver derfor et forskelligartet helhedsindtryk. det fremgår desuden af bilag k, at der består væsentlige nuance- og changeringsforskelle mellem den grønne og røde farve på de to emballager, og at de øvrige anvendte farver på emballagerne er væsensforskellige. endvidere er der væsentlige forskelle i den grafiske præsentation, produktangivelsen, designelementerne, emballagens art og produktserien. det helhedsindtryk, biotex' emballage efterlader ved skrifttypen, anvendelsen af visuelle ni- veauer, designelementer og farvekombinationer, er et tredimensionelt og dramatisk, kantet, - 35 - avanceret og cirkulerende udtryk, der giver associationer til vaskemaskinens cirkulerende be- vægelser og en fornemmelse af fremdrift. det helhedsindtryk, d'or-tex' emballage efterlader ved skrifttypen, den manglende anvendelse af visuelle niveauer, stråler som dominerende designelement og de anvendte farvekombinatio- ner er et roligt og rundt, ikke-kontrastfyldt og ikke-cirkulerende udtryk, som fremtræder todi- mensionelt og fladt. 4.3 sikkerhed et eventuelt forbud bør kun meddeles mod sikkerhedsstillelse, jf.

§ 415. beløbet kan passende fastsættes til kr.

5.312.562,66, jf. bilag t. …” sø- og handelsrettens afgørelse vaskemidlet bio-tex har under dette navn været markedsført i danmark siden 1965, og ret- ten finder, at unilever danmark har varemærkeret til ordmærket bio-tex, jf. varemærkelo- vens § 3, stk. 1, nr. 2, ligesom de ubestridt har det til ordmærket biotex registreret i

1. retten finder det sandsynliggjort, at såvel varemærkerne biotex som bio-tex er velkendte og bemærker i den forbindelse, at det må lægges til grund, at bio-tex’ markedsandel på 19,9 % ifølge de seneste tal alene overgås af mærket neutral (og af det samlede salg af såkaldte ”private labels”). de fremlagte forbrugerundersøgelser sandsynliggør tilsvarende en høj be- kendthedsgrad blandt forbrugerne. vaskemidlet d’or-tex blev introduceret på markedet i uge 46 i 2014 på grundlag af en vare- mærkeregistrering af ordmærket d’or-tex for varer svarende til bio-tex’ foretaget i 1983, hvor den daværende ejer af bio-tex mærket forgæves gjorde indsigelse mod d’or-tex un- der henvisning til mærket duotex. for så vidt angår ligheden mellem mærkerne d’or-tex og bio-tex bemærker retten, at begge ord har seks bogstaver fordelt på to stavelser med hver tre bogstaver adskilt af en bin- destreg. den sidste stavelse er ens i de to mærker. retten anser imidlertid den første stavelse - 36 - for den mest dominerende, både hvad angår syns- og lydindtrykket og henset til, at stavel- sen ”tex” henviser til ”textiles”. for så vidt angår den første stavelse består denne som an- ført i begge mærker af tre bogstaver. imidlertid går alene bogstavet o igen i de to mærkers første stavelse, hvor det indtager en forskellig plads. dertil kommer, at der i d’or ud over o indgår en apostrof og to konsonanter, mens der i bio ud over o indgår én konsonant, en vo- kal og ingen apostrof. for så vidt angår udtalen er denne ens for så vidt angår sidste stavelse, men forskellig for så vidt angår første, dominerende stavelse, hvor det eneste gennemgående bogstav, o, udtales forskelligt i de to ord. for så vidt angår betydningen er der ingen lighe- der mellem d’or og bio. for så vidt angår vareligheden er det ubestridt, at mærkerne bruges for de samme varer. efter en samlet vurdering finder retten på ovenstående baggrund, at det ikke er sandsynlig- gjort, at der foreligger en risiko for forveksling mellem de to varemærker, herunder at det antages, at der er en forbindelse mellem dem. heller ikke når henses til den øgede beskyttel- se, som tilkommer bio-tex som velkendt. retten finder det på samme baggrund ikke sand- synliggjort, at der ved anvendelse af mærket d’or-tex sker snyltning eller utilbørlig udnyt- telse af bio-tex’ særpræg og renommé. retten tager herefter ikke den del af forbudspåstan- den til følge, som støtter sig på anvendelsen af varemærket, jf. varemærkelovens § 4, stk. 1 og 2, og markedsføringslovens § 1 og §
2. spørgsmålet er herefter, om det er sandsynliggjort, at coop danmark og nopa nordic med deres emballage krænker bio-tex’ rettigheder til emballage i henhold til markedsføringslo- vens § 1 og §
3. retten bemærker herved, at bio-tex sælges i flere forskellige emballager, og at de emballager, som bio-tex påberåber sig under denne sag, både for så vidt angår deres format og deres an- vendelse af væsentlige virkemidler gør brug af fællessproget på markedet for parfumerede vaskemidler. dette gælder for anvendelsen af stærke farver, i form af rød og grøn, hvid bag- grundsbelysning og stjerneeffekt, samt brugen af bobler og omtalen af enzymer. de domine- rende designmæssige elementer, som ikke er en del af markedets fællessprog, udgøres såle- - 37 - des at varemærket bio-tex, som skrevet med hvidt og skråtstillet midtpå, og af den hvirvel, der findes bag varemærket. når man på denne baggrund sammenholder emballagen med d’or-tex emballagen, finder retten, at de væsentlige designelementer, som går igen i d’or-tex’ emballage, udgøres af farverne, som dog skifter henover d’or-tex’ emballage, og af stjerneef- fekten med hvid baggrund, boblerne og omtalen af enzymer, som dog grafisk fremtræder som meget forskellig fra bio-tex’. dertil kommer, at d’or-tex emballagerne, som på samme måde som bio-tex er standardmæssige i deres udformning, i format og rumfang adskiller sig fra bio-tex, og at grafikken og teksten placeret uden for varemærket, herunder i emballager- nes hjørner, er forskellige på bio-tex’ og d’or-tex’ emballage, herunder idet d’or-tex er sva- nemærket. d’or-tex varemærket er på samme måde som bio-tex’ placeret midt på pakken og skrevet todelt (med tex indrykket under første stavelse), med én versal og i øvrigt minuskler, men skrifttypen er anderledes, og d’or-tex er skrevet i en anden farve og ikke skråtstillet. efter en samlet vurdering finder retten herefter, at de gennemgående elementer i de to pro- dukters emballage er udtryk for en del af det branchemæssige fællessprog, som bio-tex ikke kan hævde eneret til, heller ikke selv om man henser til, at d’or-tex ligesom bio-tex bruger samme farver, rød og grøn, for samme produkter. retten finder det således ikke sandsynlig- gjort, at d’or-tex ved sin anvendelse af den omhandlede emballage krænker unilevers ret- tigheder efter markedsføringslovens § 1 og §
4. resultatet bliver herefter, at retten ikke tager unilevers påstand om forbud til følge, jf. rets- plejelovens § 413, nr. 1 og
5. unilever n.v. og unilever danmark skal samlet betale 25.000 kr. til de coop danmark a/s og nopa nordic a/s, som har været repræsenteret af samme advokat. beløbet vedrører ud- gifter til advokat ekskl. moms og er fastsat ud fra sagens karakter, værdi, forløb og udfald. thi bestemmes: unilever n.v. og unilever danmark a/s’ påstande nægtes fremme. - 38 - unilever n.v. og unilever danmark a/s skal i sagsomkostninger inden 14 dage betale 25.000 kr. til coop danmark a/s og nopa nordic a/s. beløbet forrentes efter rentelovens § 8 a. kai wöldike bested mads bundgaard larsen ole lundsgaard andersen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den