sø- & handelsrettens dombog

- cri udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. maj 2009 kl.13.00 blev af skifteretten i sagen p‐23‐08 prefa a/s (advokat per harder) mod h.j.b. af 28/11 1992 under konkurs (kurator, advokat jørgen kjær v/ advokat søren abildgaard pedersen) afsagt sålydende dom: denne sag drejer sig om, hvorvidt h.j.b. af 28/11 1992 a/s under konkurs (i det følgende kaldet boet) skal anerkende et simpelt krav på 5.414.652,58 kr., jf. konkursloves § 97, som sagsøgeren, prefa a/s, har anmeldt i boet. parternes påstande: sagsøgeren har nedlagt påstand om, at boet skal anerkende, at sagsøger har et simpelt krav i boet, jf. konkurslovens § 97, på 5.414.652,58 kr. - 2 - boet har nedlagt påstand om frifindelse. sagens nærmere omstændigheder: sagsøgeren var moderselskab til h.j.b. af 28/11 1992 a/s, som tidligere hed hjelm bang a/s. hjelm bang a/s var en ingeniør‐ og handelsvirksomhed baseret på agenturer. som følge af en nødlidende økonomi overdrog selskabet i november 1992 sine aktiver og passiver til et nyt selskab, som samtidig overtog navnet hjelm bang a/s. det overdragende selskab ændrede i denne forbindelse navn til h.j.b. af 28/11 1992 a/s. efter overdragelsen havde h.j.b. af 28/11 1992 a/s ingen aktiviteter. i forbindelse med overdragelsen indfriede moderselskabet, som dengang hed efa a/s, h.j.b. af 28/11 1992 a/s’ bankkreditorer. af overdragelsesbalance pr.
2. november 1992 fremgår, at h.j.b. af 28/11 1992 a/s som en konsekvens af overdragelsen havde en mellem‐ regning med moderselskabet på 4.752.754 kr., hvortil kom en ansvarlig lånekapital på 1.500.000 kr. mellemregningen fremgår af sagsøgerens og h.j.b. af 28/11 1992 a/s’ regnskaber fra 1992 og frem til h.j.b. af 28/11 1992 a/s’ konkurs. på grund af forrentning og omkostninger er mellemregningen gennem årene blevet forøget til det anmeldte beløb på 5.414.652,58 kr. den
3. september 1993 trådte h.j.b. af 28/11 1992 a/s i likvidation, og erik fabrin, der var indehaver af moderselskabets aktiekapital, blev valgt som likvidator. i slutningen af 1993 rejste århus kommunale vandværker v/advokat jørgen kjær et erstatningskrav mod h.j.b. af 28/11 1992 a/s i likvidation som følge af, at man havde konstateret skader på nogle af kommunens ledninger. da kravet blev afvist af h.j.b. af 28/11 1992 a/s, anlagde århus kommunale vandværker retssag mod selskabet, som adciterede den tyske leverandør af komponenterne, iwk. ved sø‐ og handelsrettens dom af
4. oktober 2006 blev h.j.b. af 28/11 1992 a/s dømt til at betalte århus kommunale værker en erstatning på 2 mio. kr. med tillæg af renter og sagsomkostninger. iwk blev dømt til at friholde h.j.b. af 28/11 1992 a/s. dommen blev opfyldt af iwk, som indbetalte beløbet til h.j.b. af 28/11 1992 a/s. h.j.b. af 28/11 1992 a/s betalte ikke domsbeløbet videre til århus kommunale værker. - 3 - advokat jørgen kjær indgav den
5. december 2006 på vegne århus kommunale værker konkursbegæring mod h.j.b. af 28/11 1992 a/s i likvidation. selskabet blev erklæret konkurs den
6. januar 2007, og advokat jørgen kjær blev udpeget som kurator. under konkursboets behandling anmeldte sagsøgeren sit krav i boet, men kravet blev nægtet anerkendt af kurator den
7. august
8. sagsøgeren anlagde herefter den
9. september 2008 denne sag mod konkursboet. på‐ standsbeløbet er ikke bestridt. forklaringer: erik fabrin har forklaret, at h.j.b. af 28/11 1992 a/s oprindeligt drev en ingeniøragentur‐ virksomhed, som importerede og forhandlede varer. krisen i 1990’erne ramte moderselska‐ bet, som ikke kunne servicere gælden i datterselskabet. der blev indgået aftale med ban‐ kerne om overførelse af den sunde del af h.j.b. af 28/11 1992 a/s’ virksomhed og om afvikling af den efterladte gæld på ca. 30‐40 mio. kr. h.j.b. af 28/11 1992 a/s kunne indfri alle kreditorerne på nær bankerne. i 1996‐1997 blev der indgået aftale med bankerne dels om indfrielse og dels om afskrivning af h.j.b. af 28/11 1992 a/s’ gæld. de resterende krav til moderselskabet og erstatningssagen vedrørte et salg fra før hans tid. kravet fra århus kommunale værker var ikke bogført som passivpost, da de ikke anså det for sandsynligt, at h.j.b. af 28/11 1992 a/s ville blive dømt til at betale det. den tyske underleverandør, iwk, som ved retssagen blev dømt til at friholde h.j.b. af 28/11 1992 a/s, mente heller ikke, at produktet var mangelfuldt. h.j.b. af 28/11 1992 a/s var ganske rigtigt insolvent dengang, men der blev ikke indgivet konkursbegæring. rekonstruktionen krævede ro i forhold til kunder og kreditorer, for agenturvirksomheder er følsomme i forhold til sådanne. desuden kunne der ikke ske endelig afvikling, før erstatningssagen var slut. han regnede ikke med, at erstatningssagen ville tage så lang tid som de 15 år, der faktisk forløb. regreskravet mod iwk var eneste eventuelle aktiv, men advokat jørgen kjær ville trods tilbud herom ikke lade århus kommune overtage regreskravet. i forhold til adcitationssagen var der udgifter på 1/2 til 3/4 mio. kr. vedrørende spørgsmål om værneting og adcitation. h.j.b. af 28/11 1992 a/s’ regnskaber afspejles slavisk i moderselskabets regnskaber i alle årene. regnskaberne er altid blevet indsendt rettidigt til erhvervs‐ og selskabsstyrelsen og til skat. der har aldrig været - 4 - protester fra hverken erhvervs‐ og selskabsstyrelsen eller skat over mellemregningen eller renterne. renteangivelsen var nok aftalt med revisor. opførelsen af 1,5 mio. kr. som ansvarlig lånekapital i balancen pr.
10. november 1992 skyldes formentlig en aftale med bankerne om at fonde det nye selskab. advokat jørgen kjær har forklaret, at han blev inddraget i erstatningssagen i
11. der var ikke sat tal på kravet dengang. skaden blev repareret i 1992, men der skulle laves yderligere undersøgelser, og samtlige kompensatorer måtte udskiftes. århus kommunale værker havde ikke overvejet, at der ikke ville ske betaling. for så vidt angik advokat per harders brev af
12. april 1994 om insolvensen, så drøftede han dette med århus kommune. de mente ikke, at selskabet kunne være insolvent, når det valgte ikke at lade sig erklære konkurs. han husker ikke præcist, hvad de drøftede, men århus kommunale værker ønskede ikke at overtage regreskravet mod iwk. dengang kunne han heller ikke se idéen i at få transport i kravet mod iwk. han mente, at århus kommunale værker havde anlagt en sag imod et solvent selskab, da selskabet jo ellers havde pligt til at indgive konkursbegæring. det sagde han også til sin klient. han havde ud fra regnskabet set, at der ikke var kreditorer, men kun ansvarlig lånekapital. der var anført 9.438.589 kr. i varebeholdning, som han forventede kunne inddrages. han filosoferede derhen, at der måtte være betalt med usædvanligt beta‐ lingsmiddel i form af den ansvarlige lånekapital, hvorfor der kunne ske omstødelse. han var sikker på, at det bankmellemværende, som fremgik af regnskabet, var væk, og at den an‐ svarlige lånekapital ville blive indfriet, således at selskabet var solvent. århus kommunes folk og han selv var sikre på erstatningskravet i henhold til garantien og på produktansvaret og på, at det eneste krav mod selskabet ville være deres. han gjorde sig ingen særlige over‐ vejelser i anledningen af, at selskabet var under likvidation. han gik ud fra, at århus kommune hverken ville være bedre eller dårligere stillet. han husker ikke, hvilke nærmere overvejelser han gjorde sig, da han så regnskabet med brevet af
13. april
14. han har ikke selv indhentet selskabets regnskaber i de år, hvor erstatningssagen forløb, men gik ud fra, at selskabet var solvent. jens kock‐nielsen har forklaret, at han har været revisor i erik fabrins selskaber fra langt tilbage i tiden. han var også revisor i de omhandlede selskaber i 1992, da overdragelsen - 5 - fandt sted. han reviderede regnskaberne i både det gamle og det nye hjelm bang og kunne stort set altid give blank påtegning. kravet fra århus kommune stod opført som en eventualforpligtelse. værdiansættelser af varelager og driftsmidler blev i forbindelse med overdragelsen drøftet med de involverede banker, som godkendte opgørelserne. den resterende gæld bestod i mellemregningen med moderselskabet og den ansvarlige lånekapital. så vidt han husker, var det et krav fra bankerne, at sidstnævnte skulle anføres. når gælden voksede fra 1992 til 1993, skyldes det, at moderselskabet havde indfriet noget af datterselskabets kortfristede gæld. de beløb, der derefter blev anført hvert år, blev ikke reguleret ud over med renter og løbende omkostninger ved erstatningssagen. der blev indsendt selvangivelser, og der var ingen indsigelser fra hverken skat eller erhvervs‐ og selskabsstyrelsen. parternes procedure: sagsøgeren har gjort gældende, at kravet mod det nu konkursramte selskab siden 1992, hvor det opstod, har været behørigt og korrekt opgjort og fremgår af de aflagte regnskaber. sagsøgerens medkreditor, århus kommune, har således i hele forløbet haft kendskab til mellemregningen og baggrunden for dens opståen, ligesom århus kommune har haft mulighed for at holde sig orienteret om udviklingen i selskabets økonomi. kravet har løbende været anerkendt ved godkendelse af begge parters årsregnskaber, og der savnes således ethvert bevis for, at sagsøgeren skulle have opgivet sit krav, eller at kravet skulle være blevet forældet. sagsøgeren havde ikke mulighed for at inkassere sit krav hos h.j.b. af 28/11 1992 a/s, dels fordi selskabet frem til erstatningssagens afslutning ikke havde nævneværdige aktiver, og dels på grund af det anmeldte erstatningskrav fra århus kommune. sagsøgeren har på intet tidspunkt ageret, som om kravet skulle være opgivet, og boet har heller ikke bevist eller sandsynliggjort dette. tværtimod så århus kommunes advokat allerede i 1994 regnskabet og kan derfor ikke berettiget have troet, at århus kommune var eneste kreditor. der påhvilede ikke likvidator nogen pligt til at afslutte likvidationen forud for erstatningssagens afslutning, herunder heller ikke en pligt til at indgive konkursbegæring mod det nu konkursramte selskab. det stod de øvrige kreditorer frit for at indgive - 6 - konkursbegæring mod likvidationsboet på et tidligere tidspunkt, og ingen af de øvrige kreditorer har lidt noget tab ved, at selskabet først blev erklæret konkurs i
15. boet har gjort gældende, at sagsøgerens krav er bortfaldet ved passivitet. sagsøgeren har ageret på en sådan måde, at det kun kan opfattes, som om kravet var frafaldet, og både likvidator og sagsøgeren har ladet boets anden kreditor, århus kommune, forstå, at denne var eneste kreditor i h.j.b. af 28/11 1992 a/s. såfremt sagsøgerens krav havde kunnet gøres gældende over for h.j.b. af 28/11 1992 a/s, var likvidator, som også var sagsøgerens ejer, i henhold til selskabslovgivningen forpligtet til at indgive konkursbegæring mod selskabet. ved denne undladelse er det sandsynliggjort, at der ikke var noget realitetskrav mod selskabet eller i hvert fald, at sagsøgeren dermed har afgivet en stiltiende tilbagetrædelseserklæring vedrørende det påståede tilgodehavende. det forhold, at erhvervs‐ og selskabsstyrelsen ikke opdagede, at selskabslovgivningen blev overtrådt, medfører ikke, at den manglende indgivelse af konkursbegæring var lovlig. skifterettens begrundelse og resultat: skifteretten lægger som ubestridt til grund, at den omhandlede mellemregning i hele perioden fremgår af begges selskabers regnskaber. der var i perioden ingen midler i h.j.b. af 28/11 1992 a/s til at indfri moderselskabets fordring, hvorfor det ikke findes godtgjort, at mellemregningen skulle være opgivet ved passivitet eller i øvrigt være forældet. efter bevisførelsen, herunder de afgivne forklaringer, lægger skifteretten videre til grund, at likvidators manglende indgivelse af konkursbegæring var begrundet i erstatningssagen. der findes derfor heller ikke på den baggrund anledning til at fastslå, at mellemregningen ikke udgør et realitetskrav, eller at sagsøgeren måtte have afgivet en stiltiende tilbagetrædelseserklæring. uanset om likvidator efter selskabslovgivningen som følge af insolvensen havde en forpligtelse til at indgive en konkursbegæring mod h.j.b. af 28/11 1992 a/s, er en sådan undladelse ikke sanktioneret med et tab af et moderselskabs krav over for selskabet til fordel for en anden kreditor. - 7 - under henvisning til ovenstående tages sagsøgerens påstand derfor til følge. for så vidt angår sagens omkostninger, fastsættes disse under hensyn til sagens omfang, økonomiske værdi og medgået tid til 80.000 kr. + retsafgift med 26.000 kr., i alt 106.000 kr., som det pålægges boet at betale til sagsøgeren. thi kendes for ret: h.j.b. af 28/11 1992 a/s under konkurs skal anerkende, at prefa a/s har et krav i boet, jf. konkurslovens § 97, på 5.414.652,58 kr. i sagsomkostninger betaler h.j.b. af 28/11 1992 a/s under konkurs inden 14 dage 106.000 kr. til prefa a/s. jeanette melchior (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den