sø- & handelsrettens dombog

udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 16. maj 2012 af sø- og handelsretten sammensat af vicepræsident michael b. elmer (rets- formand) og de sagkyndige medlemmer john tyrrestrup og ole lundsgaard andersen h 63 10 bjarne høj larsen (advokat tom bramminge christensen) mod indoor marketing a/s (advokat niels gorm larsen) aftalen af 13. oktober 2009 sagen angår fortolkningen af en aftale af 13. oktober 2009, hvorved bjarne høj larsen og hans selskab bjarne høj larsen holding aps solgte samtlige anparter i indoor marketing aps (nu a/

1. s)og indoor marketing holding a/s til jacob vestergaard og dennes selskab ja- cob vestergaard holding aps. forud for indgåelsen af aftalen havde indoor marketing a/s’ revisor, registreret revisor torben pliniussen, udarbejdet et salgstilbud, hvorefter selskaberne kunne sælges for i alt 5 mio. kr., under forudsætning af, at der blev opnået en acceptabel fratrædelsesordning med -2- hensyn til løn / konsulenthonorar, og at der udstedtes kreditnota til bjarne høj larsen til fremtidige indkøb (samarbejdsaftale) hos indoor marketing a/s. under forhandlingerne skrev bjarne høj larsen dog den 12. oktober 2009 i en mail, at han kunne acceptere en afstå- elsessum på 4.750.000 kr. + 12 måneders løn (30.000 kr. + bil 8.000 kr.); ønskedes der en kun- deklausul, krævede han herudover 25.000 kr. om måneden, så længe klausulen skulle gælde, dog maksimalt 12 måneder. efter den endelige aftale af 13. oktober 2009 modtog bjarne høj larsen ved siden af en samlet købesum på 4.750.000 kr. en løn på 38.000 kr. om måneden indtil den 30. november 2010, idet han dog i stedet for at få udbetalt løn kunne vælge at sende en faktura. der indgik ikke nogen kundeklausul i den endelige aftale, der bl.a. fastsatte følgende: ”2. [bjarne høj larsen] fritstilles som direktør i [indoor marketing a/s] og [indoor marketing holding aps+ … og afmeldes selskabsretligt som direktør. … fritstillingsperi- oden løber indtil 30. november 2010, hvor [bjarne høj larsen] således ophører med at få udbetalt løn. lønnen i fritstillingsperioden udbetales af im og andrager dkk 38.000 … brutto pr. måned og er til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav, [bjarne høj larsen] måtte have. i stedet for udbetaling som løn kan [bjarne høj larsen] vælge at fremsende faktura på op til 38.000 for hver af månederne. hvis [bjarne høj larsen] ønsker at frem- sende faktura for en måned, skal faktura være [indoor marketing a/s] i hænde senest den 15. i måneden. de skattemæssige konsekvenser for en part er den anden part uved- kommende, herunder også såfremt skat måtte omklassificere lønnen til tillæg til købe- summen for anparterne. 3. *bjarne høj larsen+ påtager sig … uden tidsbegrænsning at iagttage fortrolighed om og at undlade at benytte sin viden om *indoor marketing a/s’+ forretningsgange og forretningshemmeligheder og andre forretningsmæssige forhold. …” bjarne høj larsen holding aps’ fakturaer og indoor marketing a/s’ betaling heraf den 15. november 2009 sendte bjarne høj larsen holding aps til indoor marketing a/s en faktura på ”konsulentydelse december (2 af 12)” på et beløb på 38.000 kr. med tillæg af 25 % moms, 9.500 kr., i alt 47.500 kr. denne faktura, som trådte i stedet for løn i december 2009, blev uden indsigelse betalt af indoor marketing a/s. tilsvarende fakturaer for konsulent- ydelse til bjarne høj larsen holding i stedet for løn til bjarne høj larsen, som efter det oply- ste tidligere var blevet sendt vedrørende halvdelen af oktober måned 2009 og vedrørende november måned 2009, var på tilsvarende måde blevet betalt uden indsigelse. derimod er -3- fakturaer, som bjarne høj larsen holding senere har sendt indoor marketing a/s, ikke ble- vet betalt. bjarne høj larsens aktiviteter efter salget den 6. november 2009 købte bjarne høj larsen holding for 125.000 kr. anparterne i cenema aps, et selskab i reklamebureau-branchen, og ændrede samtidig selskabets navn til print & marketing aps. bjarne høj larsen indtrådte som direktør for selskabet. efter direktørkon- trakten af 1. december 2009 var der ikke fastsat noget fast årligt vederlag, idet størrelsen af et eventuelt vederlag skulle tages op hvert år i december måned, afhængig af selskabets realise- rede resultat. til dækning af direktørens udgift til brug af egen bil i selskabets tjeneste skulle selskabet betale direktøren 7.500 kr. om måneden med tillæg af kørselsgodtgørelse efter sta- tens takster. indoor marketing a/s’ ophævelse af aftalen den 11. november 2009 gav indoor marketing a/s’ advokat i et brev til bjarne høj larsen udtryk for, at han i hele den aftalte fritstillingsperiode havde en loyalitetspligt, som indebar, at han ikke måtte udvise konkurrerende adfærd i forhold til indoor marketing a/s. det var ifølge brevet kommet indoor marketing a/s for øre, at bjarne høj larsen skulle have udvir- ket, at to af indoor marketing a/s’ medarbejdere havde sagt op, angiveligt for sammen med bjarne høj larsen at påbegynde en eller anden form for konkurrerende adfærd, hvilket iføl- ge advokaten var i klar strid med bjarne høj larsens loyalitetsforpligtelse. den beskrevne adfærd udgjorde efter advokatens opfattelse en grov misligholdelse af bjarne høj larsens forpligtelser over for indoor marketing a/s, og advokaten opfordrede bjarne høj larsen til inden 5 dage at meddele, at han ville undlade at deltage i nogen form for konkurrerende ad- færd i fritstillingsperioden. bjarne høj larsen besvarede efter det oplyste ikke dette brev. den 2. december 2009 ophævede indoor marketing a/s’ advokat aftalen om udbeta- ling af løn med 38.000 kr. om måneden i fritstillingsperioden og afslog at betale fakturaer i stedet herfor under henvisning til, at bjarne høj larsen efter hans opfattelse groft havde mis- ligholdt sine forpligtelser over for indoor marketing a/s ved at være indtrådt som direktør i -4- print & marketing aps, ved i dette selskab at have ansat to medarbejdere, der netop var fra- trådt hos im, ved hertil at have lejet lokaler på agertoften 27 a, i odense sø og ved til denne adresse at få leveret to maskiner til brug for grafisk produktion. indoor marketing a/s’ ad- vokat ville yderligere rejse krav over for bjarne høj larsen om erstatning i anledning af den angivne illoyale konkurrerende adfærd, jf. bl.a. markedsføringslovens § 1. bjarne høj larsens advokat meddelte ved brev af 18. december 2009, at det efter hans opfattelse var åbenbart, at der trods den terminologi, der var anvendt i aftalen af 13. oktober 2009, ikke var tale om en ansættelsesretlig aftale, men derimod en aftale om overdragelse af en virksomhed. indoor marketing a/s havde afvist at betale for og dermed at indgå aftale om en konkurrenceklausul, og bjarne høj larsen var derfor frit stillet til at påbegynde kon- kurrerende virksomhed, idet hans henvendelser i markedet havde været af generel karakter og således ikke i strid med markedsføringslovens § 19 om erhvervshemmeligheder. påstande efter yderligere advokatkorrespondance, hvorunder indoor marketing a/s’ advokat bl.a. be- skyldte ham for at have bortfjernet en computer med kundekartotek, har bjarne høj larsen den 17. marts 2010 anlagt denne sag og nedlagt endelig påstand om, at indoor marketing a/s skal betale 522.500 kr. med procesrente fra den 17. marts 2010, svarende til 11 måneders beta- ling af fakturaer på ”løn i fritstillingsperioden” på 38.000 kr. som nævnt i parternes aftale af 13. og 14. oktober 2010, i alt 418.000 kr., med tillæg af 25 % moms. indoor marketing a/s har påstået frifindelse og nedlagt selvstændig påstand om, at bjarne høj larsen skal betale 68.121 kr. med procesrente fra den 5. maj 2010, svarende til den udbetalte halve løn og biludgift for oktober måned 2009 og løn for november måned 2009. over for den selvstændige påstand har bjarne høj larsen påstået frifindelse. forklaringer bjarne høj larsen har forklaret, at han stod for produktion og økonomi og jacob vestergaard for salg. han havde selv meget lidt at gøre med kunderne. -5- totalbanken opsagde engagementet med 8 dages varsel og formidlede et tilbud fra ja- cob vestergaard om at købe hans halvdel af anparterne i selskaberne inddor marketing aps og indoor marketing holding aps. han talte med registreret revisor torben pliniussen og bad ham om at komme med et bud på anparternes værdi, og denne vurderede i første om- gang handelsprisen for halvdelen af anparterne til afrundet 6,5 mio. kr. totalbanken afslog tilbuddet, men hævede senere sit bud fra 3,7 til 4,7 mio. kr. som et led i forhandlingerne afgav revisor pliniussen på hans vegne den 8. oktober 2009 et salgstilbud på 5 mio. kr. betinget af, at der ikke først er foretaget udlodning til hol- dingselskaberne, at der blev opnået en acceptabel fratrædelsesordning med hensyn til løn / konsulenthonorar, at der blev udstedt kreditnota til ham til fremtidigt indkøb hos indoor marketing a/s, og at han og hans selskab bjarne høj larsen holding aps blev frigivet for al- le kautioner, sikkerhedsstillelser og hæftelser vedrørende de afståede selskaber. hans plan var at samarbejde med indoor marketing a/s og dér købe ting, han skulle sælge i udlandet. han sagde det ikke direkte til jacob vestergaard, selv om det på ingen måde var hemmeligt. de havde ikke haft noget godt samarbejde og talte slet ikke sammen under forhandlingerne. forhandlingerne foregik mellem revisoren, ham selv og claus bilstrup fra totalban- ken. han bragte spørgsmålet om en kundeklausul ind i forhandlingerne, idet han ville have betaling for en sådan, da den ville udelukke han fra at være i markedet. banken ville under alle omstændigheder sætte sig på købesummen for anparterne, så han skulle have noget at leve af. samtidig fik han ved bemærkningen om betaling for en kundeklausul tilkendegivet, at han agtede at fortsætte i markedet, hvis han ikke fik løn for kundeklausulen. han havde været i markedsførings- og skiltebranchen i 14-15 år og kendte ikke til at arbejde med andet, så hvis han ikke fik betaling for en kundeklausul, var han nødt til at fortsætte i markedet med en selvstændig virksomhed. på et møde i totalbanken i forlængelse af revisorens tilbud af 8. oktober 2009 foreslog han en kundeklausul, men det blev afvist, idet man ikke ønskede at betale herfor. jacob ve- stergaard virkede ligeglad hermed og syntes at gå ud fra, at det ikke kunne gøre nogen ska- de, at han var i markedet, idet det var jacob vestergaard der kunne sælge varerne. de nåede ikke til enighed under mødet i banken, og banken pressede derefter kraftigt på for at få for- handlingerne afsluttet. -6- han foreslog i en mail af 12. oktober 2009 en afståelsessum på 4.750.000 kr. med tillæg af 12 måneders løn på 38.000 kr. månedlig, heraf til bilordning 8.000 kr., og med et tillæg på 25.000 kr. pr. måned for kundeklausul, så længe den ønskedes opretholdt, dog længst 12 måneder. lønnen var i realiteten en del af købesummen, idet der efter hans forslag ikke skul- le præsteres nogen modydelse herfor. udkastet til kontrakt kom fra totalbanken, og han véd ikke, hvem der har lavet det. han fik indsat i aftalen, at han kunne få lønnen udbetalt som honorar ved i stedet at sende faktura, idet dette skattemæssigt ifølge totalbanken var mere fordelagtigt for ham at få belø- bet udbetalt som honorar til sit holdingselskab end som løn til sig selv. han havde ingen bi- stand af advokat, og totalbanken pressede hele tiden på for at få sagen afsluttet. hans holdingselskab har modtaget betaling af den første faktura for november 2009. betalingen skete kort efter fremsendelsen af fakturaen og uden indsigelser. jacob vestergaard og han havde i selskabet en mellemregningskonto, hvorpå de kunne købe pc’ere, gps osv. ud over deres løn. han havde en meget gammel computer og købte i 2009 en nyere, samtidig med at jacob vestergaard anskaffede en fladskærm til sig selv. dette udstyr skulle ikke leveres tilbage og blev heller ikke drøftet i forbindelse med indgåelsen af aftalen. indtil udgangen af oktober måned 2009 lavede han ingenting, men han følte, at han måtte i gang igen, da han ikke var bundet af nogen kundeklausul. han købte den 6. novem- ber 2009 et selskab af en kammerat, martin nietsche, som havde det i overskud, og omdøbte det til print & marketing aps. han startede op stille og roligt og købte grej og maski- ner.kunder fik han ved kanvassalg til ca. 10 nye emner om dagen, idet han gik i gang via nettet og tog fat i forskellige kategorier af kunder. han har fra november 2009 og et års tid frem kontaktet 4-500 potentielle kunder. i forbindelse med kanvassalg, hvor han målrettet gik efter f.eks. skiltevirksomheder, kom han også i kontakt med kunder hos indoor marke- ting a/s, som dog ikke var interesserede i at blive kunder hos ham. det er rigtigt, at han har ringet til q8 marketingsafdeling og talt med anne louise mainz, der havde at gøre med backlight (bagfra belyste plakater), men det førte ikke til noget, og han ville i øvrigt slet ikke kunne løfte hele q8’s markedsføring. i dag har han 121 kunder, hvoraf 6-7 tidligere har været kunder hos indoor marketing a/s, heraf en, som er hans nære ven. nordisk film henvendte sig selv til ham, og det samme -7- gælder lj udstillinger. det er ikke nogen stor branche, og de vidste, at han havde forladt in- door marketing a/s og var startet for sig selv. hos afa decaux har han selv taget kontakt til jimmy kildegaard. han havde ingen kundelister med fra indoor marketing a/s, og disse lå ikke på hans pc, men derimod på firmaets server, hvortil han ikke havde adgang uden for firmaet. eva keldorf var fratrådt indoor marketing a/s med udgangen af november 2009, hvor hun havde et job på hånden i et andet firma, men hun tiltrådte hos ham den 1. januar 2010. der var drøftelser med hende fra engang i november 2009. jacob vestergaard har forklaret, at indoor marketing a/s havde 22 medarbejdere og en om- sætning på 25-28 mio. kr. fra 3-400 kunder. bjarne høj larsen og han havde ikke talt samme i 12 måneder og havde samarbejdsproblemer, bl.a. fordi bjarne høj larsen, der stod for deres økonomi, havde mistet en del penge på spekulation i værdipapirer mv. under forhandlingerne om salg af bjarne høj larsens anparter var de begge købmænd og var ikke startet med tilbud, som lå ”oppe i himlen”. kundeklausulerne var blandt flere andre ting oppe at vende under forhandlingerne. det vr vigtigt, at han fik handlet prisen ned, og at han fik ”hånd i hanke” med, hvad bjarne høj larsen gik og lavede, og det fik han ved at gå med til at lade bjarne høj larsen være ansat med løn i 12 måneder. han havde pu- re afvist tanken om en kundeklausul, som alene var et middel til at få flere penge ud af det. det talte ikke om, hvad der lå i ordet ”fritstilling” i aftalen. det var bjarne høj larsen, hans revisor og banken, der førte forhandlingerne. bjarne høj larsen var presset og følte sig pres- set, men han har ikke presset ham ned i pris under anparternes værdi. muligheden for at sende en faktura var et krav fra bjarne høj larsens side. det skulle ikke ændre ved hans an- sættelse i selskabet, at dette kom ind i aftalen. eva keldorf sagde op med udgangen af november 2009. hun havde kontakt til en stor kunde, q8, der gav dem en omsætning på 10 mio. kr., og hun fortalte presset, at bjarne høj larsen var ved at starte virksomhed op sammen med martin nietsche. der var senere tillige en montør, som sagde op og begyndte hos bjarne høj larsen. indoor marketing a/s har mistet 3 kunder, nordisk film, lj udstillinger og en mindre kunde, expo. de fortalte, at de gik til print & marketing aps, da de skulle have deres film udleveret. efter nogen tid fik de fra q8 at vide, at bjarne høj larsen havde kontaktet dem -8- vedrørende nogle specielle produkter, herunder backlight, og at han havde samme maskiner som de selv, således at han også kunne lave disse produkter. pc’ere tilhørte firmaet.han har ikke tænkt over, om de var købt på mellemregnings- konto. man kan til en laptop hive oplysninger ud fra serveren, f.eks. hvis man sidder ude hos en kunde, og der ligger så kopi heraf på laptoppens c:-drev. bjarne høj larsen og han havde indgået en aktionæroverenskomst, som ikke var særlig omfattende, og som skulle fornyes. han ved ikke, hvad der stod heri om, hvad der skulle ske ved ophør af samarbejdet. claus bilstrup har forklaret, at han var bankrådgiver i totalbanken for begge sagens parter. da han var bankmand for dem begge, forsøgte han at undgå at rådgive nogen af dem i for- bindelse med forhandlingerne om salg. banken havde måttet meddele selskabet, at virksom- heden ikke kunne drives på forsvarlig vis, når parterne ikke kunne tale sammen, og at de derfor måtte opløse samarbejdet. han forhandlede med bjarne høj larsen og revisor plinius- sen og gav mundtligt jacob vestergaard orientering om korrespondancen og forhandlinger- ne. beløbene blev forhandlet parterne imellem, og han ved ikke, hvordan parterne har for- stået det. havde det hele stået som afståelsessum, havde banken sat sig på det, da den havde pant i anparterne. det er svært at vurdere en virksomhed som denne med 2 ejere. bjarne høj larsens advokat deltog i de indledende forhandlinger, men var bortrejst, da de afsluttende forhandlinger fandt sted. den endelige aftale blev underskrevet i banken i overværelse af ham selv. han mener, at det var revisoren, som skrev udkastet til den endelige aftale, men er ikke sikker. registreret revisor torben pliniussen har forklaret, at det var naturligt at bede ham om at vur- dere selskabet, for hvilket han var revisor. efter underskrivelsen af aftalen om salg af bjarne høj larsens anparter til jacob vestergaard fratrådte han som revisor for selskabet, og han var i realiteten fratrådt som revisor for jacob vestergaard allerede under forhandlingerne, ef- ter at denne havde fået regnskabsmæssig assistance andetsteds fra. han var med til at forhandle nogle af betingelserne for overdragelsen af anparterne og kan ikke tro andet, end at den endelige aftale blev udfærdiget af jacob vestergaards advokat gorm larsen, uden at han dog kan sige dette med sikkerhed. han var med til at forhandle -9- prisen. jacob vestergaard havde tilsyneladende vanskeligheder med at finansiere købet af anparterne, og derfor måtte de dele aftalen op i en række punkter og betingelser. forslaget om en kreditnota, som skulle være på 500.000 kr., fremkom, fordi bjarne høj larsen havde brug forfor, hvis han skulle fortsætte inden for branchen. det var ikke noget, de som sådan drøftede. prisen blev imidlertid for høj, og jacob vestergaard ville derfor ikke være med til kreditnotaen. advokat tom bramminge christensen tilbød en kundeklausul, men det blev hånligt afvist af jacob vestergaard, der ikke mente, at bjarne høj larsen kunne drive en virksomhed. de 38.000 om måneden i 12 måneder var en købesum, og i den endeli- ge aftale blev der indsat en mulighed for bjarne høj larsen for at vælge at opkræve beløbet ved en faktura. man kunne lige så godt have lavet et gældsbrev. bjarne høj larsen havde tabt en del penge og sad med ”ryggen mod muren”. han var ”helt nede at ligge” og havde ikke en krone at starte en virksomhed for. banken havde op- sagt alle kreditfaciliteter til indfrielse inden 8 dage og pressede på for at få dokumenterne underskrevet, selv om advokat bramminge christensen var bortrejst. distriktschef hos afa decaux jimmy kildegaard nielsen har forklaret, at bjarne høj larsen på et tidspunkt ringede til ham og fortalte, at han var begyndt for sig selv og kunne være leve- randør af busreklamer mv. han tilbød et møde, som blev afholdt med en anden hos afa decaux. parternes synspunkter bjarne høj larsens advokat har gjort gældende, at bjarne høj larsen holding aps har krav på beløbet efter aftalen om overdragelse af anparter af 13. oktober 2009, hvorefter indoor mar- keting a/s skulle udbetale ham 38.000 kr. hver måned i et år fra aftalens underskrift, og hvorefter bjarne høj larsen kunne vælge i stedet at fremsende en faktura på beløbet. indoor marketing a/s har uden indsigelse betalt den første faktura, som var udstedt af bjarne høj larsen holding aps. der er intet til hinder for, at bjarne høj larsen overdrager sit krav til sit holdingselskab, således som han har gjort, idet der ikke er tale om noget reelt ansættelsesforhold, men derimod betaling af en købesum for anparterne. bjarne høj larsen skulle således ikke præstere nogen anden modydelse for de 38.000 kr. månedlig end at over- - 10 - drage anparterne i henhold til aftalen af 13. oktober 2009. ved at betale den første faktura uden indsigelse har indoor marketing a/s i øvrigt afskåret sig fra at anfægte, at bjarne høj larsen lader sit holdingselskab udfærdige fakturaen på de 38.000 kr. om måneden. den eneste grund til, at indoor marketing a/s holdt op med at betale fakturaerne, er, at bjarne høj larsen havde påbegyndt egen virksomhed i november-december 2009. imidlertid var der ikke tale om noget reelt ansættelsesforhold, men alene en betaling af en købesum for anparterne, og der kan derfor ikke af benævnelsen ”løn” udledes nogen som helst loyalitets- pligt for bjarne høj larsen, som skulle afskære ham fra at påbegynde virksomhed i den branche, som han kendte, og som var hans eneste mulighed for at skaffe sig et udkomme. bjarne høj larsen har ikke fra indoor marketing a/s medtaget kundelister eller andet materiale, som kunne hjælpe ham ved opstart af ny virksomhed, men har alene benyttet de almindelige kundskaber og færdigheder, som han havde erhvervet sig gennem 13-14 år i branchen. han har ikke haft kendskab til nogen erhvervshemmeligheder, og markedsfø- ringslovens §§ 1 og 19 kan ikke anvendes, allerede fordi de almindelige færdigheder, som bjarne høj larsen har, ikke er erhvervet som en hemmelighed. også forhandlingsforløbet forud for aftalen af 13. oktober 2009 fører til dette resultat. bjarne høj larsen tilbød, at der blev indføjet en kundeklausul, som kunne begrænse hans konkurrencemuligheder i branchen til fordel for indoor marketing a/s, men mod en beta- ling, og dette tilbud afslog indoor marketing a/s og jacob vestergaard. de erstatningskrav, som indoor marketing a/s har fremsat bestrides i det hele. bjarne høj larsen havde én pc, som var købt over firmaets mellemregning, og som derfor ikke til- hørte firmaet, men ham selv. han er ikke omfattet af ferieloven, og han havde ikke pligt til at begrænse noget tab, idet han ikke reelt var ansat i og fritstillet fra en stilling i indoor marke- ting a/s. ved vurderingen af aftalens udformning må der lægges betydelig vægt på de omstæn- digheder, hvorunder den blev indgået, og hvor totalbanken og indoor marketing a/s pres- sede på for at få aftalen afsluttet, men hvor bjarne høj larsen ikke kunne få bistand af sin advokat, der på dette tidspunkt var bortrejst. - 11 - indoor marketing a/s’ advokat har gjort gældende, at bjarne høj larsen ikke er rette sagsøger i sagen, idet sagsøgerens krav støtter sig på fakturer udstedt af hans holdingselskab, bjarne høj larsen holding aps, og ikke af ham selv. bjarne høj larsen har endvidere krænket den loyalitetspligt, som var en følge af, at han fra aftalens indgåelse den 13. oktober 2009 og et år frem var ansat hos indoor marketing a/s, fra hvilken stilling han samtidig var fritstillet, idet han har påbegyndt konkurrerende virksomhed inden for samme branche og i den forbindelse ikke blot ansat personale fra in- door marketing a/s, men tillige har rettet henvendelse til dette selskabs kunder for at få dem til at blive kunder i hans nystartede firma print & marketing aps. indoor marketing a/s har derfor været berettiget til at standse lønudbetalingerne til bjarne høj larsen og har krav på tilbagebetaling af allerede udbetalt løn, jf. den selvstændige påstand, ligesom afregnede feriepenge 62.594,53 kr. skal modregnes i et eventuelt tilgodeha- vende. endvidere har bjarne høj larsen pådraget sig erstatningsansvar herved over for in- door marketing a/s, jf. markedsføringslovens §§ 1 og 19, hvilket erstatningskrav gøres gæl- dende til kompensation. bjarne høj larsen skal således erstatte værdien af 2 pc’ere til en værdi af 17.132,39 kr., som han har bortfjernet fra indoor marketing a/s, ligesom han skal betale vederlag på minimum 300.000 kr. og erstatning for yderligere skade. bjarne høj larsen har endvidere haft pligt til at begrænse sit tab i fritstillingsperioden, men har ikke overholdt denne tabsbegrænsningspligt, i hvilken forbindelse det skal tillægges processuel skadevirkning, at bjarne høj larsen ikke har efterkommet opfordringer til at fremlægge regnskaber mv. til belysning af sine indtægter i fritstillingsperioden. sø- og handelsrettens afgørelse det lægges efter bevisførelsen til grund, at bjarne høj larsen i forbindelse med indgåelsen af aftalen om salg af anparterne i indoor marketing a/s (i det følgende: indoor marketing a/
2. s)og indoor marketing holding aps befandt sig i en presset situation, navnlig som følge af kraftigt pres fra totalbanken, ligesom bjarne høj larsen som følge heraf ikke kunne få sin advokats bistand i forbindelse med udformningen af aftalen. - 12 - aftalen er ifølge sin ordlyd indgået mellem på den ene side bjarne høj larsen person- ligt og bjarne høj larsen holding aps, idet bjarne høj larsen er eneejer af bjarne høj larsen holding aps, og på den anden side jacob vestergaard personligt og jacob vestergaard hol- ding aps. af relevans for betalingskravet fastsatte aftalen som nævnt foran bl.a. følgende: ”lønnen i fritstillingsperioden udbetales af [indoor marketing a/s] og andrager dkk 38.000 … brutto pr. måned og er til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav, *bjarne høj larsen] måtte have. i stedet for udbetaling som løn kan [bjarne høj larsen] vælge at fremsende faktura på op til 38.000 for hver af månederne. hvis [bjarne høj larsen] øn- sker at fremsende faktura for en måned, skal faktura være [indoor marketing a/s] i hæn- de senest den 15. i måneden. de skattemæssige konsekvenser for en part er den anden part uvedkommende, herunder også såfremt skat måtte omklassificere lønnen til tillæg til købesummen for anparterne. …” på baggrund af aftalens ordlyd, herunder vedrørende de eventuelle skattemæssige konse- kvenser, såfremt bjarne høj larsen valgte at fremsende faktura i stedet for at få udbetalt løn, sammenholdt med navnlig revisor torben pliniussens forklaring, finder retten det bevist, at betaling af den ”løn”, som var omtalt i aftalen, i realiteten indebar betaling af vederlag for anparterne. det lægges således til grund, at der ikke var nogen realitet i aftalens udtryk ”løn”, idet betalingen af disse beløb ikke var vederlag for personligt arbejde i indoor marke- ting a/s’ tjeneste, men vederlag for anparterne. indoor marketing a/s kan ikke modsætte sig, at bjarne høj larsen som kreditor i for- hold til indoor marketing a/s overdrager sin fordring på restkøbesummen, for hvilken modydelsen, anpartsoverdragelsen, var erlagt ved indgåelsen af aftalen af 13. oktober 2009, til sit holdingselskab. hertil kommer, at det er ubestridt, at den første af de fakturaer fra bjarne høj larsen holding aps, som bjarne høj larsen sendte indoor marketing a/s i med- før af aftalen, blev betalt af indoor marketing a/s uden indsigelse imod, at modtageren af beløbet efter fakturaen var bjarne høj larsen holding aps, hvorved indoor marketing a/s har accepteret, at der i relation til betalingskravet sker identifikation mellem bjarne høj lar- sen og hans holdingselskab, bjarne høj larsen holding aps. - 13 - indoor marketing a/s kan derfor ikke nu påberåbe sig, at bjarne høj larsen ikke skulle være rette kreditor og dermed sagsøger, ligesom indoor marketing a/s på tilsvarende måde er rette debitor for betalingskravet, hvilket fremgår direkte af aftalens ordlyd, og dermed ret- te sagsøgte. reglen i markedsføringslovens § 19 omfatter alene den, der ”er i tjeneste- eller samar- bejdsforhold til en virksomhed eller udfører et hverv for denne”. tjenesteforholdet skal være reelt, og man kan ikke pålægge en anden den retsfølge, som § 19 hjemler, blot ved i en kon- trakt om noget helt andet at benævne en kontraktspart som ”ansat” og benytte ansættelses- retlig terminologi som f.eks. udtrykket ”fritstille”. anpartshavere i et anpartsselskab eller ak- tionærer i et aktieselskab kan i øvrigt heller ikke anses for at have noget ”tjeneste- eller sam- arbejdsforhold” til deres selskaber. i mangel af udtrykkelig aftale om det modsatte var bjarne høj larsen berettiget til at påbegynde egen virksomhed i samme branche som indoor marketing a/s. spørgsmålet om en eventuel kundeklausul blev drøftet under forhandlingerne, i øvrigt på bjarne høj larsens foranledning, men blev pure afvist af indoor marketing a/s. der er herefter ikke holdepunk- ter for, at bjarne høj larsen skulle være afskåret fra at arbejde eller påbegynde egen virk- somhed i samme branche eller generelt fra at rette henvendelse til kunder inden for bran- chen. der er i øvrigt ingen dokumentation for, at oplysninger om kundeforhold var fortroli- ge eller hemmelige i forhold til bjarne høj larsen, ligesom der heller ingen dokumentation er for, at den ansatte eva keldorff skulle have handlet i strid med § 19. retten finder det heller ikke bevist, at bjarne høj larsen og hans holdingselskab skulle have optrådt illoyalt i forhold til jacob vestergaard og indoor marketing a/s. der er således ingen dokumentation for, at der skulle have været eller være bortfjernet noget kundekarto- tek fra en computer, hvortil bjarne høj larsen havde adgang, endsige for, at han uberettiget skulle have tilegnet sig to computere. indoor marketing a/s angiver alene at have mistet en- kelte ud af 300-400 kunder, hvoraf den ene var bjarne høj larsens gode ven. der er heller in- gen dokumentation for, at indoor marketing a/s skulle have mistet omsætning, idet selska- bet i 2009, hvor bjarne høj larsen blev købt ud, omsatte for 25-28 mio. kr. og i 2010 for 28 mio. kr. retten har heller ikke grundlag for at antage, at bjarne høj larsen systematisk skulle have henvendt sig til indoor marketing a/s’ kunder, og han findes ikke at have overtrådt - 14 - nogen loyalitetspligt ved i forbindelse med såkaldte kanvassalg at have rettet henvendelse til enkelte af indoor marketing a/s’ kunder. bjarne høj larsen findes således ikke at have overtrådt markedsføringsloven, ligesom heller ikke aftalens punkt 3 findes overtrådt. efter sagens resultat og størrelse skal indoor marketing a/s betale 60.000 kr. i sagsom- kostninger, heraf 12.840 kr. til dækning af retsafgift og resten til dækning af udgift til advo- kat. thi kendes for ret indoor marketing a/s skal inden 14 dage betale bjarne høj larsen 522.500 kr. inkl. moms med rente af 190.000 kr. fra den 17. marts 2010 og af resten fra den 23. november 2011 og 60.000 kr. i sagsomkostninger. john tyrrestrup michael b. elmer ole lundsgaard andersen (retsformand) (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den