højesterets dom

højesterets dom afsagt onsdag den

1. oktober 2012 sag 149/2012 (
2. afdeling) diba bank a/s (advokat georg lett) mod a (advokat henrik emil rasmussen, beskikket) biintervenient til støtte for a: forbrugerombudsmanden (kammeradvokaten ved advokat thorbjørn sofsrud) i tidligere instans er afsagt dom af østre landsrets
3. afdeling den
4. marts
5. i pådømmelsen har deltaget fem dommere: per walsøe, niels grubbe, jon stokholm, hanne schmidt og jan schans christensen. påstande appellanten, diba bank a/s, har nedlagt påstand om, at indstævnte, a, skal betale 88.866,50 kr. til diba bank a/s. a skal yderligere betale i alt 227.341,33 kr. til diba bank a/s mod samtidig overdragelse af obligationerne i depot nr. 6060-182901 samt saldo på bankkonto nr. 6060-9330216 med fradrag af de beløb, der udgør renter af obligationerne i depot nr. 6060- 182901, som er tilskrevet konto nr. 6060-9330216 i perioden fra
6. april 2012 til overdragel- sesdagen. de beløb, a skal betale, kræves ikke forrentet. herudover påstås frifindelse. - 2 - a har nedlagt påstand om, at diba bank a/s skal betale yderligere 97.826,08 kr. herudover nedlægges påstand om, at beløbet 414.033,91 kr. skal forrentes med procesrenter fra den
7. november 2008 til betaling sker, jf. rentelovens § 3, stk.
8. over for diba bank a/s’ påstand om betaling af 88.866,50 kr. samt yderligere 227.341,33 kr. mod samtidig overdragelse af obligationerne i depot nr. 182901 samt indeståendet på bankkonto nr. 9290915 med fradrag af de beløb, der udgør renter af obligationerne i depot nr. 182901, som er tilskrevet konto nr. 9290915 i perioden fra
9. april 2012 til overdragelsesdagen, nedlægges principalt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb efter rettens skøn. diba bank a/s har opfyldt første del af landsrettens dom ved betaling til a af 88.866,50 kr. banken har endvidere delvis opfyldt anden del af dommen om yderligere betalinger mod as overdragelse af de i dommen anførte obligationer, idet bankens tilbagekøb af scandinotes ii senior-obligationerne kun er sket for så vidt angår nominelt 68.144,96 kr. til en kursværdi af 65.589,52 kr., og ikke som bestemt i dommen nominelt 169.782,45 kr. til en kursværdi af 163.415,60 kr. dette skyldes, at der efter dommens afsigelse er sket en delvis nedskrivning af denne obligationspost. banken har således tilbagekøbt nominelt 101.637,49 kr. obligationer mindre og betalt 97.826,08 kr. mindre end det af landsretten idømte. anbringender forbrugerombudsmanden har supplerende anført, at diba bank uretmæssigt har gennemført køb af de omhandlede værdipapirer til a og hævet betalingen på hendes konto. for at berig- tige forholdet skal banken tilbageføre de foretagne dispositioner. diba bank a/s bestrider, at banken har anvendt as midler uretmæssigt. supplerende sagsfremstilling diba bank har foretaget en beregning som viser, at as afkast i den periode, hvor banken for- valtede hendes værdipapirer, har udgjort 29,3 %, og at afkastet pr. år gennemsnitligt har været på 2,6 %. højesterets begrundelse og resultat a indgik tre formueplejeaftaler med diba bank a/s henholdsvis den
10. juni 1998, den
11. maj 2005 og den
12. januar
13. de tre aftaler afløste hinanden, idet diba bank efter det op- - 3 - lyste ønskede at tage udgangspunkt i bankens standardaftale, der blev ændret i forvaltnings- perioden. aftalerne gav banken fuldmagt til at investere as midler i overensstemmelse med bestemmelserne i de nævnte aftaler. efter aftalen af
14. juni 1998 skulle der bl.a. være ”størst mulig sikkerhed i investeringerne”, mens der efter aftalen af
15. maj 2005 bl.a. var krav om ”lav risiko”. efter aftalen af
16. januar 2008 ønskede a ”så risikofrie investeringer som muligt, også selv om afkastet af den grund bliver minimalt.” i forbindelse med indgåelsen af denne aftale valgte a risikotallet 2 i kategorien ”lav risiko”, som var den laveste af de tre risikokate- gorier, og hvor der kunne vælges et risikotal i intervallet 1-
17. investeringerne var efter alle tre aftaler begrænset til obligationer. i de to sidstnævnte aftaler var investeringer i aktier udtryk- keligt fravalgt. som nærmere anført i landsrettens dom har diba bank i medfør af formueplejeaftalerne i perioden november 2004 til januar 2008 foretaget investering i bl.a. scandinotes ii senior 2012-obligationer, scandinotes iv mezzanine 2014-obligationer, scandinotes iii mezzanine 2015-obligationer og 2% kalvebod plc 2005/2013-obligationer. beholdningen af de nævnte obligationer har i 2005, 2007 og 2008 udgjort i alt henholdsvis 27 %, 52 % og 68 % af as samlede værdipapirbeholdning. der er tale om virksomhedsobligationer, som er udstedt af udenlandske selskaber med sikkerhed i ansvarlige lån ydet til en række mindre og mellem- store danske banker, og de var optaget til handel på københavns fondsbørs. spørgsmålet er, om diba bank som formueforvalter har handlet ansvarspådragende ved at investere i disse virksomhedsobligationer. henvisningen i de indgåede aftaler til ”obligationer” må efter en sædvanlig forståelse antages at omfatte virksomhedsobligationer. i overensstemmelse hermed omfatter definitionen af ”obligationsbaserede investeringer” i aftalen af
18. maj 2005 bl.a. virksomhedsobligationer. herefter tiltræder højesteret, at diba bank ikke generelt har været afskåret fra på as vegne at investere i virksomhedsobligationer, for så vidt dette var foreneligt med den risikoprofil, som var fastlagt i aftalerne med hende. højesteret finder, at diba bank ved at investere i de omhandlede virksomhedsobligationer i meget betydeligt omfang som sket har udsat a for en risiko for tab, som ikke er forenelig med den risikoprofil, som hun havde aftalt med banken. højesteret lægger herved bl.a. vægt på, at - 4 - obligationerne var udstedt med sikkerhed i ansvarlige lån ydet til mindre og mellemstore dan- ske banker. højesteret finder af de af landsretten anførte grunde, at a ikke er afskåret fra at rejse krav mod diba bank på grund af manglende reklamation eller passivitet. hendes krav er heller ikke afskåret ved de af banken anvendte ansvarsfraskrivelsesklausuler. i det omfang diba bank har foretaget køb af obligationer i en mængde ud over det, der er foreneligt med risikoprofilen, finder højesteret, at a har krav enten på erstatning af det tab, som de uretmæssige køb har påført hende, eller på at de uretmæssige køb og følgerne af dem tilbageføres, herunder ved at de i behold værende obligationer overdrages til banken mod be- taling af hendes anskaffelsespris. i begge tilfælde skal der ved opgørelsen af mellemværendet tages hensyn til indtægter, herunder kursgevinster og renter, af de uretmæssigt købte obliga- tioner. opgørelsen skal endvidere foretages pr.
19. oktober 2008, hvor formueplejeaftalerne mellem a og diba bank ophørte, og hvor hun overførte depotet til et andet pengeinstitut. penge- og pensionspanelets rapport fra maj 2010 om ”pengeinstitutters anbefalinger af inve- steringsbeviser og anvendelse af åop” indeholder oplysninger om fordelingen af investerin- ger ved valg af lav risiko, men indeholder ikke tilstrækkelige oplysninger til at fastslå, hvad der i en situation, som den foreliggende må anses for sædvanligt og forsvarligt inden for for- muepleje. dette er ikke belyst i pengeinstitutankenævnets afgørelse eller gennem dets øvrige praksis og heller ikke ved en sagkyndig udtalelse eller syn og skøn. på det foreliggende grundlag er det derfor ikke muligt nøjere at fastslå, hvilken andel af porteføljen, der må anses for uretmæssigt købte obligationer. der savnes endvidere tilstrækkelige oplysninger om indtægter og kurser pr.
20. oktober 2008 til, at der kan foretages en fuldstændig opgørelse af mellemværendet mellem diba bank og a. højesteret finder imidlertid, at mellemværendet kan opgøres skønsmæssigt på baggrund af de foreliggende oplysninger. - 5 - efter pengeinstitutankenævnets afgørelse og landsrettens dom er de i sagen omhandlede be- holdninger af tilbageværende obligationer blevet overført til diba bank. diba bank har ikke opfyldt landsrettens dom, for så vidt angår betaling af 97.826,08 kr. ud fra en samlet skøns- mæssig vurdering bestemmer højesteret herefter, at ingen af parterne har yderligere krav mod hinanden, hverken på betaling eller på udlevering af obligationer. der er ikke holdepunkter for at tilkende a renter fra det tidspunkt, hvor hun klagede til pengeinstitutankenævnet. diba bank deltog som låntager med 75 mio. kr. i emissionen af scandinotes iv-obligatio- nerne og modtog dermed en del af provenuet fra det oprindelige salg af disse obligationer. selv om investeringerne i disse obligationer på as vegne blev foretaget i op til et halvt år efter emissionen, finder højesteret, at der påhvilede banken en pligt til inden investeringerne at gøre hende opmærksom på en mulig interessekonflikt, jf. § 19, stk. 2, sammenholdt med prin- cippet i § 9, stk. 1, i bekendtgørelse nr. 1046 af
21. oktober 2004, senere afløst af bekendt- gørelse nr. 1261 af
22. december
23. på baggrund af det ovenfor anførte resultat er der ikke for højesteret anledning til at tage stilling til den eventuelle følge af, at banken tilsidesatte sin forpligtelse. begge parter frifindes herefter for den anden parts påstande. efter sagens udfald skal diba bank i sagsomkostninger for højesteret til statskassen betale 50.000 kr. thi kendes for ret: begge parter frifindes for den anden parts påstande. landsrettens afgørelse om sagsomkostninger stadfæstes. i sagsomkostninger for højesteret skal diba bank a/s til statskassen betale 50.000 kr. de idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms af- sigelse og forrentes efter rentelovens § 8 a.