afsagt den 14. januar 2016

kendelse afsagt den

1. januar 2016 b-24-15 s aps under konkurs (kurator, advokat pernille bigaard) mod x (advokat martin hector) sagens baggrund og parternes påstande denne sag handler om konkurskarantæne og spørgsmålet om, hvorvidt x i sin egenskab af direktør for selskabet s aps nu under konkurs (i det følgende: s aps) har udøvet groft ufor- svarlig forretningsførelse efter konkurslovens §
2. -2- kurator, advokat pernille bigaard, har nedlagt påstand om, at x pålægges konkurskarantæ- ne i tre år. x har nedlagt påstand om frifindelse. oplysningerne i sagen p1 ejede og beboede en ejendom beliggende ….., bjerringbro (i det følgende: ejendommen). i forbindelse med ombygning ejendommen optog hun et lån i eik bank. på grund af økonomiske problemer blev det besluttet, at ejendommen skulle skydes ind i et selskab. der pågik i den anledning forhandlinger mellem p2s bekendte, p3, og finansiel sta- bilitet (i det følgende: fs), som havde overtaget eik bank, angående overdragelse af ejen- dommen og handelsprisen herfor. ved mail af
3. februar 2011 bekræftede p4 over for p3, at banken var indstillet på at acceptere en kontant handelspris på 3,2 mio. kr. prisen var dog betinget af, at der inden
4. marts 2011 var udarbejdet et skøde på ejendommen til p3 eller til et af ham kontrolleret selskab. på vegne af p1 udarbejdede p2s advokat, advokat p5, et udkast til et skøde, som han frem- sendte til banken. skødeudkastet blev godkendt, og den kontante del af købesummen skulle herefter fremskaffes og deponeres. den
5. marts 2011 stiftede p5 selskabet selskab
6. den
7. juni 2011 skiftede selskabet navn til s aps. ved samme lejlighed indtrådte x som direktør i selskabet. den
8. juni 2011 erhvervede s aps ejendommen for 3,2 mio. kr. med overtagelsesdato den
9. juli
10. ejendommen var selskabets eneste aktiv, og den blev efter overtagelsen udlejet til p
11. -3- p5 forestod ejendomshandlen, og i den forbindelse fremsendte han den
12. januar 2013 en faktura til s aps. det fremgår bl.a. heraf, at der blev indbetalt 1,3 mio. kr. til p5s klientkonto. den
13. januar 2014 udtrådte x af direktionen, hvorefter p6 (i det følgende p6) den
14. febru- ar 2014 indtrådte i direktionen. den ... 2014 afsagde skifteretten konkursdekret over selskabet, og advokat pernille bigaard blev udpeget som kurator. fs søgte samme dato udlæg i p1s aktiver og havde opgjort det skyldige beløb til omkring 1,3 mio. kr. p1 ejede intet, da hun havde solgt ejendommen til s aps. hun havde dog ikke modtaget betaling for hele købesummen, hvorfor fogedretten i randers foretog udlæg heri. den
15. marts 2014 rettede kurator henvendelse til x og anmodede om, at x fremsendte op- lysninger om s apss kreditorer samt materiale til brug for bobehandlingen, herunder den seneste edb-balance, oversigt over udestående fordringer med kopi af underliggende faktu- raer samt regnskabsbilag for perioden siden sidste årsregnskab. kurator anmodede ved mail af
16. marts 2014 p5 om at fremsende oplysninger vedrørende udbetaling af selskabskapitalen ved selskabets stiftelse. ved mail af
17. marts 2014 oplyste p5 bl.a., at han ikke var i besiddelse af selskabets bogføring eller bogholderibilag. i marts 2014 blev ejendommen solgt på tvangsauktion. den
18. marts 2014 fremsendte x selskabets balance pr.
19. december 2012 samt kontokort for 2012 til kurator. han oplyste i den forbindelse, at disse regnskabsoplysninger var de sidste, han var i besiddelse af, da regnskabsoplysninger vedrørende driften fra
20. januar 2013 og frem var tilgået p
21. kurator spurgte ved mail af
22. maj 2014 x, om p2 havde foretaget løbende bogføring af ind- tægter og udgifter, og om selskabet havde en bankkonto, som huslejen blev indbetalt til. den
23. maj 2014 besvarede x mailen og skrev bl.a. følgende: -4- ”jeg er helt sikker på, at p2 har en mappe med alle bilag – helt fra selskabets start. han har ikke lavet en decideret bogføring, men han har altid samlet tingene sammen – og gerne med adskillige kopier  selskabet har ikke haft en bankkonto, så alt er kørt over p
24. med hensyn til lejeindtæg- ten, så er den medtaget ud fra lejekontrakten til p
25. som sagt er p2 ”nøglen” til økonomien i selskabet, da han har varetaget alle betalinger m.v.” der er fremlagt udskrift af
26. juli 2014 fra selskabets gældbog. det fremgår bl.a. heraf, at fs har anmeldt et krav i konkursboet på 2,5 mio. kr., og at p6 har anmeldt krav i konkursboet på 1.306.000 kr. og 119.804 kr. på vegne af henholdsvis p1 og ab. ved mail af
27. august 2014 skrev p5 til kurator blandt andet, at p2 havde varetaget sin dat- ters interesser i forbindelse med ejendomshandlen, og at p2 ikke havde set noget problem i, at skødet straks blev tinglyst som endeligt, da køberen blev et ”eget selskab”. det fremgår endvidere af p5s mail, at den kontante udbetaling, der skulle fremskaffes af s aps til ned- bringelse af lån i fs, først fremkom senere, og at fs på dette tidspunkt afviste at modtage det aftalte beløb på 1,3 mio. kr. den
28. august 2014 mødte p2 i skifteretten og forklarede blandt andet, at han ikke var i be- siddelse af selskabets bogføringsmateriale. han vidste endvidere ikke, hvem der ejede sel- skabet s aps, idet formuleringen ”eget selskab” ikke betød, at selskabet var hans eller hans datters. han forklarede endvidere, at han ikke deltog i overdragelsen af selskabet, men at han havde fremskaffet et tilsagn fra ab, som han gav videre til p
29. han accepterede ligeledes at skøde ejendommen, selvom købesummen ikke var deponeret eller garanteret. ved mail af
30. november 2015 oplyste nykredit kurator om, at nykredit i forbindelse med tvangsauktionen havde noteret, at ejer i tingbogen var s aps. hun anførte endvidere, at ny- kredit ikke havde bevilliget gældsovertagelse til dette selskab. nykredit havde derfor i deres system anført p1 som ejer af ejendommen og dermed debitor på lånet. forklaringer -5- der er under sagen afgivet forklaring af x, p6 og p
31. x har forklaret blandt andet, at han er registreret revisor og har været selvstændig i 25 år. han driver en revisionsvirksomhed med fire ansatte. p2 har været kunde hos ham siden slutningen af 1990’erne. han har lavet regnskaber for dennes selskaber, men ikke private selvangivelser. han indtrådte som direktør for s aps i foråret 2011 efter forespørgsel fra p
32. det er korrekt, at p2 er en erfaren direktør. p2s datters ejendom skulle sælges ind i selskabet. salget af p1s ejendom ind i selskabet betragtede han som et udvidet forældrekøb. han har beskæftiget sig med forældrekøb før, men aldrig i selskabsform. forældrekøb vedrører nor- malt også en lejlighed, så konstruktionen kunne nok ikke betegnes som et rigtigt forældre- køb. da ejendommen var udlejet, skulle han ikke beskæftige sig aktivt med driften af ejen- dommen. det var p5, der stod for overdragelsen af ejendommen, og han fik at vide af p5, at eik bank og nykredit havde godkendt handlen. han var ikke selv i dialog med eik bank og nykredit, men han så blandt andet mailen fra eik bank af
33. februar 2011 om accept af hand- len. for så vidt angik tilvejebringelsen af beløbet på 1,3 mio. kr., fik han at vide, at der var et lånetilsagn fra ab. beløbet blev da også deponeret hos p
34. han ved ikke, hvad der skete med beløbet, men han går ud fra, at beløbet stadig var deponeret hos p5, da han i starten af 2014 fratrådte som direktør. han fik ikke at vide, at der var problemer med at skaffe beløbet på 1,3 mio. kr. som han fik det forelagt, havde panthaverne accepteret handlen, og han troede, at alt var i orden. han fik ikke at vide, at fs fragik deres lånetilsagn. han stolede på p
35. direktørjobbet bestod i at sørge for det overordnede tilsyn og administrationen i selskabet. han sørgede for, at regningerne blev sendt til p2 til betaling, han bogførte de få bilag, der var, han udarbejdede regnskaberne, og han sørgede for udlejningen af ejendommen til p
36. han beskæftigede sig dog ikke aktivt med driften af ejendommen, det gjorde p
37. han havde selskabets nemid, og han stod for al kontakten med offentlige myndigheder, herunder vandløbssagen med kommunen. selskabet havde ikke en bankkonto, hvorfor der i stedet var en mellemregning med ejeren. det var overskueligt, og da der var gæld til ejeren, var det ik- ke et problem. det var ab og firma1 af
38. juli 2009 aps, der finansierede driften i selskabet. begge selskaber var ejet af p2, men de var ikke koncernforbundne. for så vidt angik bogfø- -6- ringen, bestod den i 2011 af de bilag, der fremgår af den fremlagte oversigt. bilagene fik han i en mappe af p
39. han afleverede mappen med bilag til p2 efterfølgende. i 2012 faxede p2 sel- skabets bilag til ham til brug for udarbejdelsen af regnskabet. bilagene for 2013 er de, som er fremlagt. bogføringen tog under én time hvert år, idet der var ca. 15-20 bilag pr. år. der var ingen momsindberetninger mv., hvilket gjorde bogføringen simpel. han fratrådte i starten af 2014, og på det tidspunkt var der ikke taget skridt til udarbejdelse af årsregnskabet for
40. bilagene fik han fra p5, hvorefter han udleverede dem til kurator. det var meget besværligt at få dem udleveret. han talte både med p6, p2 og p
41. han mener, at p6 udarbejdede den i bilag o fremlagte oversigt. håndskriften på oversigten er dog p2s. den bogføring, han har udleveret til kurator, er den komplette bogføring. der var ikke gæld til det offentlige i selskabet, og der var ikke anpartshaverlån. det af fs anmeldte krav på 2,5 mio. kr., mener han ikke, eksisterer. den gældspost blev etableret før, han indtrådte som direktør, og der skete ikke gældsovertagelse. det af p6 på vegne af p1 anmeldte krav på 1.306.000 kr. eksisterer heller ikke. han var overhovedet ikke i tvivl om, at det var p2, der ejede selskabet. det var p2, der be- sluttede direktørskifte og adresseskifte. blandt andet fik han den
42. januar 2014 en mail fra p5 om, at p2 havde besluttet adresseskiftet. hans hverv som direktør var ikke stråmandsvirksomhed. han havde nemid til selskabet, han havde al kontakt til offentlige myndigheder, herunder om en vandløbssag med kommu- nen, han administrerede selskabet, og alle regninger fra offentlige myndigheder blev sendt til ham. han foretog endvidere bogføring og udarbejdede regnskaber. p6 har forklaret blandt andet, at han har været revisor i mange år. han er dog ikke registreret revisor længere. han har kendt p2 og dennes familie i en længere årrække og har været revi- sor for dem. p1 henvendte sig til ham, idet hun var meget frustreret over, at ejendommen skulle sælges på tvangsauktion. x var desuden udtrådt som direktør, og derfor blev han af p2 bedt om at indtræde som direktør. det var ham selv, der anmeldte direktørskiftet. han ved ikke, om p2 ejede s aps direkte, men p2 var i hvert fald ultimativ ejer. det er korrekt, at -7- han på vegne af ab anmeldte et krav på ca. 119.804 kr. i konkursboet. kravet vedrørte lån til de løbende driftsudgifter på ejendommen samt forbedringer, herunder plantning af grantræ- er. firma1 af
43. juli 2009 aps har også et krav på ca. 180.000 kr. mod selskabet, men det er ik- ke anmeldt, idet der ikke er udsigt til dividende. p2 ejede også ab. han kender ikke til det af fs anmeldte krav på 2,5 mio. kr. han var ikke involveret i ejendomsoverdragelsen, og han havde ingen viden om, at der var deponeret et beløb hos p
44. frem til konkursen vidste han ikke, hvor bogføringsbilagene be- fandt sig. bilagene blev efterlyst, og på et tidspunkt fik han en kasse med bilag fra p
45. i kas- sen lå blandt andet bilagene fra perioden efter det seneste årsregnskab. x kontaktede ham pr. telefon og sagde, at bilagene skulle afleveres til p
46. p5 har forklaret blandt andet, at han har været advokat i ca. 40 år, men han har deponeret sin bestalling. han var stadig advokat i perioden 2011-
47. han har kendt p2 i mange år og har været advokat for ham og hans familie. han stiftede selskabet, idet nogle svenske klienter ville drive virksomhed i danmark. det blev ikke til noget, og derfor blev selskabet omdøbt til s aps. han vidste, at p1 ejede en ejendom, og at der var problemer med en større gæld til eik bank. der havde været forhandlinger med fs, der havde overtaget eik bank, om over- dragelse af ejendommen samt en akkord. fs gik med til handlen og en akkord mod at mod- tage 1,3 mio. kr. herefter, og da en af p1s kreditorer, skovdyrkerforeningen, var på vej til at gøre udlæg i ejendommen, blev ejendommen overdraget til s aps. han lavede skødet og sendte det til godkendelse hos fs. p2, der havde fuldmagt fra sin datter, besluttede, at der skulle ske tinglysning af skødet, selvom købesummen ikke var betalt. da det var en intern familiehandel, var der ingen risiko. p1 skulle ikke have penge i forbindelse med handlen, men alene sikres at kunne blive boende. nykredits
48. prioritetspant skulle overtages, idet familien havde et godt forhold til nykredit. der blev dog aldrig lavet en gældsovertagelse på grund af, at det skulle klares i forbindelse med et tillægslån, når ombygningen var færdig. efter tinglysningen ventede man på, at beløbet på 1,3 mio. kr. skulle blive indbetalt til sel- skabet, som skulle videreoverføre det til fs. p2 fortalte flere gange, at beløbet var på vej. han talte også med x herom. x var interesseret i at få det hele på plads, og x viste stigende util- fredshed. beløbet på 1,3 mio. kr. blev formentlig betalt i slutningen af 2012 til hans klientkon- -8- to. han rettede herefter henvendelse til fs, men fs, der nu var repræsenteret af plesner ad- vokatfirma, ønskede ikke at stå ved akkordaftalen. det kunne han ikke gøre noget ved. de 1,3 mio. kr. blev betalt tilbage til långiver i løbet af 2013 efter instruks fra p
49. långiver øn- skede lånet tilbagebetalt, idet forudsætningerne for lånet bristede. långiver var ikke firma1 af
50. juli 2009, men formentlig et familiefortagende. han mener ikke, at p2 var ultimativ ejer af s aps. det var vist p2s døtre eller et udenlandsk selskab, der ejede selskabet. det var dog p2, der besluttede ejendomsoverdragelsen og var den agerende kraft på p1s vegne. p2 var bagmanden i selskabet. grunden til, at p2 ikke blev direktør i selskabet, var, at fs ikke ønskede at lave en akkordaftale, hvis ejendommen blev overdraget til et af familiens selskaber. derfor var det p3, der stod for forhandlingerne, samt x, der blev direktør. efter konkursdekretet var der forvirring om, hvor bilagene befandt sig. han opfattede det som om, at p2 havde bilagene i en mappe. bilagene havnede hos ham, og han gav dem til x. parternes synspunkter kurator har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
51. september 2015, hvoraf bl.a. fremgår: ”anbringender: nærværende sag handler om konkurskarantæne, som begæres pålagt x, der i sin egen- skab af direktør for selskabet s aps nu under konkurs har udøvet groft uforsvarlig for- retningsførelse. det gøres gældende, at betingelserne for at pålægge x konkurskarantæne i tre år er op- fyldt, jf. konkurslovens § 157, jf. § 158, stk.
52. den tidsmæssige betingelse og personkredsen -9- til støtte for at den tidsmæssige betingelse i konkurslovens § 157 er opfyldt, og at x er omfattet af bestemmelsens personkreds, gøres det gældende, at x har været registreret som direktør i s aps senere end 1 år før fristdagen, jf. bilag
53. den groft uforsvarlige forretningsførelse har herudover været udført kontinuerligt gen- nem hele xs tid som direktør og må derfor tillige anses for udøvet senere end 1 år før fristdagen. den materielle betingelse - groft uforsvarlig forretningsførelse det gøres gældende, at x har været registreret direktør i selskabet uden reelt at have ud- øvet ledelsesbeføjelser. dette er i strid med selskabslovens §
54. en sådan "stråmands- konstruktion" er eksplicit fremhævet i forarbejderne til konkurskarantænereglerne som et udtryk for groft uforsvarlig forretningsførelse, jf. kbet 2011 1525, s.
55. det gøres yderligere gældende, at s aps erhvervede ejendommen uden at betale den ful- de købesum og at dette var xs ansvar i sin egenskab af registreret direktør. den mang- lende betaling medførte et ikke ubetydeligt tab for ejendommens panthaver. der er samtidigt anmeldt sammenlagt 3.934.983,17 kr. i konkursboet og der er således simple kreditorer, der har lidt betydelig tab. dette er i henhold til kbet 2011 1525, s. 94 også et udtryk for uforsvarlig forretningsførelse. bogføringen for selskabet mangler for hele år 2013 og for 2014 frem til konkursen. ansva- ret for korrekt bogføring, såvel som sikring af og forsvarlig opbevaring for eventuelt fore- taget bogføring var i henhold til bogføringslovens regler xs i kraft af sin stilling som di- rektør for selskabet. det gøres gældende, at manglende bogføring ligeledes er et udtryk for groft uforsvarlig forretningsførelse. ovenstående forhold er samlet set et udtryk for groft uforsvarlig forretningsførelse og den materielle betingelse for pålæggelse af konkurskarantæne er således opfyldt, jf. kon- kurslovens § 157, stk.
56. - 10 - x skal som følge heraf pålægges konkurskarantæne i en periode på 3 år, idet der ikke ses at være formildende omstændigheder, der kan begrunde en kortere periode, jf. konkurs- lovens § 158, stk.
57. ovenstående anbringender er kun et resumé af væsentlige anbringender, og medmindre øvrige i skriftvekslingen fremsatte anbringender udtrykkeligt er frafaldet, fastholdes dis- se i enhver henseende.” x har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
58. sep- tember 2015, hvoraf bl.a. fremgår: ”indsigelser: til støtte for den nedlagte påstand gøres det gældende; at x ikke har udøvet groft uforsvarlig forretningsførelse, jf. kl § 157, stk. 1, at selskabets erhvervelse af en fast ejendom var en sædvanlig, intern og familiere- lateret overdragelse fra et kapitalselskab til kapitalejerens datter og godkendt af kreditorerne, at roskilde bank som pantekreditor den
59. februar 2011 og eik bank den
60. fe- bruar 2011 godkendte overdragelsen og selskabet om ny debitor, jf. bilag l, f og g, at advokat p5 var bragt i forslag som skødeberigtigende advokat for selskabet af kapitalejeren og dermed kapitalejerens egen advokatforbindelse, at berigtigelsen således blev forestået af en bestallingshavende advokat, der sikre- de sig deponering af den kontante del af købesummen på klientkonto, jf. bilag h, at pantekreditorerne godkendte advokat p5s skødeudkast, - 11 - at pantkreditorerne var sikret ved pant i ejendommen og pligtige at varetage de- res interesser ved den efterfølgende tvangsauktion og kan således ikke rejse krav mod boet udover bestemmelsen i retsplejelovens § 578, om hvilken boet ikke har oplyst nærmere, at x ikke har overtrådt regler om angivelse og afregning af a-skat samt, at selska- bet ikke havde medarbejdere og dermed ingen forpligtelse til indberetning og afregning af a-skat, at x ikke har overtrådt regler om angivelse og afregning af moms, idet selskabet ikke var registreringspligtigt for moms, at x ikke har medvirket til etablering eller opretholdelse af ulovlige aktionærlån og, at kurator så vidt ses ikke har konstateret tilstedeværelsen af sådanne, at x som direktør har sikret sig, at selskabet overholdt bogføringsloven og har selv efter sin fratræden bistået kurator med fremskaffelse af bogføringsbilag for år 2012, jf. bilag a, b, c, d og e, samt selskabets bogføringsbilag for år 2013, at omfanget af selskabets bogføring var særdeles begrænset henset til, at selskabet alene ejede ét aktiv i form af en fast ejendom (husmandssted), der blev beboet af kapitalejerens datter, at x har handlet som kan forventes af en direktør, at ingen kreditorer lider et tab som følge af xs handlinger som direktør, at kurator ved ikke at have indledt erstatningssag mod x for konstatering af, hvorvidt der er årsagssammenhæng og adækvans mellem et ikke nærmere do- kumenteret tab og xs handlinger ikke har løftet bevisbyrden for overtrædelse af kl § 157, at kurator ikke har prøvet fordringer, - 12 - at kurator ikke har opfyldt sine forpligtelser til administration af boet, jf. konkurs- lovens § 110 trods sagsøgtes opfordringer og henvisninger om bl.a. bogførings- bilagenes tilstedeværelse, at der ikke i denne sag kan drages paralleller til tidligere domspraksis om er- hvervsdrivendes kapitalselskaber, henset til, at selskabet alene ejede én privat fast ejendom. det bestrides; at xs hverv som direktør er ”stråmandsvirksomhed” i den forstand, der nævnes i lovens forarbejder og det følger af korrespondancen mellem sagens parter, p2, sagsøgte og advokat p5, at p2 utvivlsomt var kapitalejer og beslutningstager på det konkursramte selskabs generalforsamlinger, men x direktør, jf. bilag m. ---ooooo--- endelig gøres det gældende, at kurator ikke har opfyldt forpligtelsen om boets admini- stration, jf. konkurslovens § 110 trods sagsøgtes opfordringer og henvisninger om bl.a. bogføringsbilagenes opbevaring.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat efter et skøn over de i sagen foreliggende oplysninger finder skifteretten ikke, at det er godt- gjort, at x har udøvet groft uforsvarlig forretningsførelse. skifteretten har herved lagt vægt på, at x i hvert fald delvis udøvede ledelse i selskabet, idet han havde kontakten til offentlige myndigheder, herunder om en vandløbssag, han rykkede for færdiggørelsen af ejendoms- handlen, han modtog offentlige regninger og sendte dem videre til p2 til betaling, og han bogførte og udarbejdede regnskaber. skifteretten har endvidere lagt vægt på, at det ikke er godtgjort, at x som direktør har overtrådt bogføringsloven. det er ubestridt, at selskabets bogføring er intakt. det må desuden lægges til grund, at x efter bogføring og udarbejdelse af regnskaber sendte selskabets bilag til p2, som fremstod som ultimativ ejer af selskabet. i den - 13 - forbindelse skal det bemærkes, at x fratrådte som direktør den
61. januar 2014, og at selska- bet først blev taget under konkurs den
62. marts
63. x var således ikke direktør, da selskabet blev taget under konkurs, og derfor ikke ansvarlig for opbevaringen af bogføringen på de- krettidspunktet. det kan derfor ikke lægges x til last, at bogføringen først efter længere tid blev udleveret til kurator. skifteretten har endelig lagt vægt på, at forholdene omkring sel- skabets erhvervelse af ejendommen ligger før den i konkurslovens § 157 relevante periode. på dette grundlag tages xs påstand om frifindelse til følge. thi kendes for ret: x frifindes. statskassen betaler sagens omkostninger. thomas finne andersen