sø- & handelsrettens dombog

udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. juni 2006 af sø- og handelsretten sammensat af retsformanden, vicepræsident micha- el b. elmer, og de sagkyndige medlemmer, aksel gybel og torben svanberg. h 128/04 ganket a/s (advokat mads marstrand-jørgensen) mod dansk retursystem a/s (advokat ann-britt sørensen) indledning og påstande sagen drejer sig om, hvorvidt dansk retursystem a/s (i det følgende: dansk retursystem) uberettiget har annulleret en kontrakt med ganket a/s (i det følgende: ganket) om levering af pantetiketter til returemballage, og om ganket derfor kan kræve positiv opfyldelsesinte- resse. 2 ganket har nedlagt påstand om, at dansk retursystem skal betale 423.933,38 kr. med procesrente fra den
2. november
3. dansk retursystem har påstået frifindelse. sagens baggrund den
4. september 2002 underskrev ganket og dansk retursystem en kontrakt, der var kon- ciperet af dansk retursystems advokater. af kontrakten fremgik bl.a.: ” …
5. ganket’s ydelser ganket skal foretage levering af det antal pantetiketter, som drs foretager bestilling af på grundlag af bestemmelserne i nærværende kontrakt. … …
6. opfølgning og genforhandling parterne har forpligtet sig til løbende at foretage en opfølgning af det i nærværende kon- trakt fastsatte. der skal ske genforhandling af hele kontrakten 30 dage før kontraktperiodens udløb.
7. kontraktperiode nærværende kontrakt udløber uden varsel fra nogen af parterne et år efter datoen for dens underskrivelse. …” de pantetiketter, som ganket skulle levere, var trykt med en særlig infrarød farve, som var leveret af dansk retursystem. på tidspunktet for kontraktens indgåelse havde dansk retur- system endnu ikke fået færdigudviklet et kamera, som i flaskeautomaterne skulle aflæse etiketternes stregkode. således skrev ekstra bladet den
8. og den
9. september 2002, at bu- tikkernes flaskeautomater ikke kunne kende forskel på ægte og falske pantetiketter påsat emballage købt i udlandet, og at flere butikker oplevede, at retursystemet blev misbrugt. efterfølgende fik dansk retursystem leveret og monteret kameraerne i flaskeautoma- terne, hvorefter misbruget faldt. mindre butikker uden flaskeautomater kunne dog fortsat ikke skelne mellem ægte og falske pantetiketter. 3 efter at dansk retursystem havde reklameret over, at nogle stregkoder på gankets etiketter ikke kunne læses af automaterne, holdt direktør for ganket, per andersen, den
10. september 2003 møde med repræsentanter fra dansk retursystem for at drøfte kvaliteten af de leverede etiketter og en eventuel kontraktforlængelse, jf. kontraktens §§ 16 og
11. på mø- det nåede parterne ikke til enighed om, at gankets etiketter var mangelfulde, og ganket indtog i et brev af samme dato det standpunkt, at dansk retursytem ”skulle have reageret betydeligt hurtigere, hvis etiketterne var så dårlige, som det påstås. ...” uanset denne uenighed valgte parterne at forlænge samarbejdet ved kontrakt af
12. og
13. oktober 2003, hvis §§ 16 - 17 var enslydende med §§ 16 – 17 i kontrakten af
14. september
15. den
16. maj 2004 bragte dansk retursystem samarbejdet med ganket til øjeblikkeligt ophør ved følgende skrivelse: ” … med henvisning til telefonsamtale med ingrid sørensen
17. maj 2004, kan dansk retursy- stem a/s (drs) hermed oplyse, at vi d.d. ændrer på vores procedurer vedr. pantetiket- ter. det betyder, at drs indfører en ny teknologi til fremstilling af pantetiketter. den nye teknologi skal sikre et højere sikkerhedsniveau mht. fremstilling af pantetiketterne, og dermed vanskeliggøre efterligninger af pantetiketter. fremstillingen af pantetiketter kræver en speciel godkendelse og certificering, som drs har fået adgang til. det betyder samtidig, at der p.t. ikke er behov for de hidtil leverede pantetiketter. …” dansk retursystem gik samtidig over til en ny type pantetiketter, som var trykt med oasis- farve fra det schweiziske firma sicpa sa (i det følgende: sicpa), der kun leverer til trykkeri- er, som sicpa har certificeret (godkendt). revisorerklæring vedrørende gankets tab statsautoriseret revisor jørgen roager har i erklæring af
18. oktober 2004 opgjort gankets manglende dækningsbidrag i perioden fra den
19. maj 2004 til kontraktens udløb den
20. ok- 4 tober 2004 til 407.859 kr. beløbet er beregnet ud fra gankets leverancer fra den
21. januar til den
22. april 2004 med en bruttoavance på 46,53 %, svarende til gankets gennemsnitlige avance fra 2000 til
23. gankets udgifter til et særligt sikringsrum, hvor trykte pantetiketter efter krav fra dansk retursystem blev opbevaret, er af revisoren opgjort til 16.074,38 kr. gankets tab er således opgjort til det beløb på 423.933,38 kr., som ganket har nedlagt på- stand om, og som parterne er enige om, er med moms. forklaringer direktør for ganket, per andersen, har forklaret, at dansk retursystems opsigelse af kon- trakten den
24. september 2003 skete uden varsel. under kontraktforhandlingerne drøftede parterne ikke indholdet af bestemmelserne i kontraktens §§ 16 - 17, og de drøftede ikke, hvorfor kontrakten ikke indeholdt et opsigelsesvarsel for det tilfælde, at kontrakten blev op- sagt i utide. det var hans klare opfattelse, at ganket var eneleverandører af etiketter til dansk retursystem, uanset at denne status ikke fremgik direkte af kontrakten. dansk retur- system benyttede sig ikke af andre leverandører end ganket. ganket kunne sagtens være blevet certificeret til trykning af etiketter med sicpas oa- sis farve, da ganket opfylder de sikkerhedskrav, som sicpa stiller som betingelse for at bli- ve certificeret. ganket trykker således sikkerhedsetiketter til ibm og tivoli og selvklæbende frimærker til post danmark. dansk retursystem krævede, at ganket oprettede et særligt sikringsrum til at opbeva- re etiketter, der var trykt, men endnu ikke leveret til dansk retursystem. direktør for dansk retursystem, benny rasmussen, har forklaret, at dansk retursystem var under betydeligt pres fra forhandlerne og pressen for at sikre et retursystem, der ikke kunne misbruges. dansk retursystem måtte indføre et nyt sikkerhedssystem og besluttede sig for et system med etiketter trykt med sicpas oasis farve. fordelen ved dette system er, at min- dre forhandlere uden flaskeautomater kan skelne ægte etiketter fra falske ved hjælp af et særligt kontrolkort. dansk retursystem havde i perioden ikke andre leverandører end ganket, men gan- ket havde ikke status af eneleverandør, og ganket vidste, at dansk retursystem ledte efter 5 en ny leverandør. den eneste grund til kontraktforlængelsen i oktober 2004 var således, at dansk retursystem på dette tidspunkt endnu ikke kunne få leveret pantetiketter med sicpas oasis farve, hvilket dansk retursystem dog ikke fortalte ganket. teknisk chef hos dansk retursystem, henrik als, har bl.a. forklaret, at dansk retursystem så sig om efter en ny leverandør af etiketter allerede i april
25. dansk retursystem kunne godt have ventet med at gå over til det nye system, indtil kontrakten med ganket var udlø- bet, men de valgte som følge af den negative omtale i pressen at skifte leverandør tidligere. teknisk rådgiver for dansk retursystem, leif rye christensen, har forklaret, at dansk retur- system havde formuleret kravene til etiketterne. man drøftede ikke under kontraktforhand- lingerne, om ganket skulle være eneleverandør, og ganket bad ikke om at få en eksklusiv ret til at levere. ganket stillede under forhandlingerne heller ikke krav om, at kontrakten var uopsigelig. drs stillede krav om, at ganket havde et sikkerhedsrum til at opbevare trykte, men ikke leverede pantetiketter, idet hver pantetiket i princippet kunne udløse en betaling på 1,50 kr. ingrid sørensen har forklaret, at hun som ansat hos dansk retursystem var ansvarlig for be- stilling af etiketter hos ganket. der var en del reklamationer over pantetiketterne fra for- handlerne, men hun oplevede det ikke som et problem. tidligere logistikchef hos dansk retursystem, kjeld olsen, har forklaret, at ganket var util- freds med, at dansk retursystem reklamerede over etiketters læsbarhed forud for den nye kontrakt. per andersen fra ganket blev så sur herover, at han på mødet den
26. september 2003 sagde, at ganket ikke ville levere yderligere etiketter til dansk retursystem. sales manager for sicpa i skandinavien, holger husse, har forklaret, at sicpa er førende in- den for produktion af sikkerhedsfarve, og at oasis-farven bruges til bl.a. trykning af pen- gesedler og gældsbreve. farven leveres kun til producenter, som sicpa har certificeret. der kræves en investering på 150.000 – 200.000 euro i nogle særlige printere. han besøgte gan- 6 ket den
27. september 2003, hvor han så gankets produktion og materiel. hans opfattelse var, at ganket havde en meget lille produktion, og at ganket ikke da havde det nødvendige materiel til at blive certificeret. certificeringen ville imidlertid alene afhænge af, at ganket foretog nødvendige investeringer. parternes synspunkter gankets advokat har gjort gældende, at dansk retursystem efter kontraktens § 16 var forplig- tet til at aftage etiketter i et år fra kontraktens indgåelse, og at kontrakten ikke kunne opsi- ges i kontraktperioden, hvor ganket reelt fungerede som eneleverandør. dansk retursy- stem har ikke dokumenteret, at ganket har misligholdt kontrakten, og i opsigelsesskrivelsen af
28. maj 2004 henviste dansk retursystem således heller ikke til de tidligere reklamationer, men alene til, at dansk retursystem ønskede at skifte til en anden trykmetode. at dansk re- tursystem ønskede at skifte til en anden type etiketter, gav ikke dansk retursystem ret til at opsige kontrakten før dens udløb. det må i øvrigt efter holger husses forklaring lægges til grund, at ganket ville kunne have trykt etiketter med oasis-farven, hvis ganket havde fået mulighed herfor, idet ganket blot skulle foretage visse nødvendige investeringer. dansk retursystems advokat har gjort gældende, at dansk retursystem var berettiget til at op- sige kontrakten med ganket med et rimeligt varsel, da kontrakten ikke var uopsigelig, og da ganket ikke var eneleverandør af etiketter. ganket fik et rimeligt varsel, navnlig når der henses til, at direktør per andersen selv havde opsagt den tidligere kontrakt uden varsel på mødet den
29. september
30. endvidere havde dansk retursystem løbende reklameret over, at flere af de leverede etiketter ikke kunne læses af flaskeautomaterne. dansk retursystem var under betydeligt pres for at sikre et retursystem, der ikke åb- nede mulighed for misbrug, og var tvunget til at skifte leverandør for at nedbringe antallet af falske pantetiketter. dansk retursystem besluttede sig for oasis-farven fra sicpa, der sikrede, at også forhandlere uden automater kunne opdage misbrug. ganket havde ikke mulighed for at blive certificeret til at trykke med denne farve, da det ville kræve betydelige investeringer i materiel fra gankets side. 7 sø- og handelsrettens afgørelse dansk retursystems aftale med ganket af
31. september 2002 blev udarbejdet af dansk re- tursystems advokater og var efter § 17 tidsbegrænset til et år med pligt til for parterne at genforhandle kontrakten 30 dage inden dens udløb, jf. kontraktens § 16,
32. pkt. retten finder, at dansk retursystem må være afskåret fra at påberåbe sig per ander- sens udtalelser om at ville standse leverancerne i forbindelse med mødet den
33. september 2003, idet leverancerne blev genoptaget, og idet dansk retursystem uanset per andersens bemærkninger indgik ny kontrakt med ganket den
34. og
35. oktober
36. den nye kontrakt blev indgået, uanset at dansk retursystem på tidspunktet for kon- traktindgåelsen var ved at skifte til et andet system med pantetiketter trykt med den særlige oasis farve fra sicpa. dette forhold var dansk retursystem fuldt bekendt med, men und- lod at oplyse noget herom over for ganket, som derfor måtte regne med at forsætte med at være eneste leverandør af etiketter til dansk retursystem i endnu et år. det var dansk retursystems eget valg at skifte til den nye teknologi med farven fra sicpa, og dette valg berettigede på ingen måde dansk retursystem til at afbryde kontrakt- forholdet med ganket. efter holger husses forklaring ville ganket i øvrigt kunne være ble- vet certificeret til at trykke etiketter med oasis-farve, hvis ganket havde fået mulighed for at foretage visse investeringer. dansk retursystem har således uberettiget annulleret kontrakten, og ganket er derfor berettiget til at kræve sin positive opfyldelsesinteresse erstattet af dansk retursystem, her- under sit mistede dækningsbidrag. ganket skulle afholde udgifterne til sikringsrummet ud af sit dækningsbidrag og kan derfor ikke kræve udgifterne til sikringsrummet erstattet ved siden af dækningsbidraget. retten finder det ubetænkeligt at lægge statsautoriseret revisor jørgen roagers erklæ- ring af
37. oktober 2004 til grund for erstatningsopgørelsen, dog således at erstatningsbelø- bet for mistet dækningsbidrag opgøres uden tillæg af moms, og tilkender derfor ganket en erstatning på 326.287,20 kr. 8 efter sagens udfald finder retten, at dansk retursystem skal betale ganket 35.000 kr. i sagsomkostninger, hvoraf 8.300 kr. udgøres af retsafgift, mens resten er omkostninger til advokat. thi kendes for ret dansk retursystem a/s skal inden 14 dage betale ganket a/s 326.287,20 kr. med tillæg af procesrente fra den
38. november 2004 og 35.000 kr. i sagsomkostninger. aksel gybel michael b. elmer torben svanberg (retsformand) (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den