- mah udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den 3. november 2016 a-22-16 1) delaval international ab 2) delaval holding ab 3) delaval a/s (alle ved advokat emil jurcenok

§ 413, nr.

1 2.4.1 celi invests kobørste benævnt karoline omfattet af påstand 1 i marts 2016 fik delaval foretaget et prøvekøb hos celi invest af en kobørste benævnt karoline, jf. … fremlagte faktura fra celi invest. den indkøbte kobørste benævnt karo- line er vist og beskrevet på celi invests hjemmeside www.kobørster.dk, jf. bilag 1b. den indkøbte kobørste blev monteret af delavals medarbejder bjarne ebbesen, jf. den … fremlagte vidneerklæring. den indkøbte kobørste blev monteret med en afstand på - 22 - ca. 63 cm til gulvet, …, hvilket ligger inden for rammerne angivet på s. 13 i den … fremlagte brugermanual. bilag 21 indeholder en række billeder af den indkøbte kobørste før, under og efter montering. en række af disse billeder er samlet i bilag 1a. som det fremgår … er den indkøbte kobørste blevet vurderet til at kunne tillade en svingning til 65 grader i fremad og bagudgående retning og 70 grader i den laterale venstre/højre retning. som det fremgår … er den indkøbte kobørste ligeledes blevet undersøgt af european patent attorney peter kim jensen, der også vurderer, at den indkøbte kobørste tillader en svingning til 65 grader i fremad og bagudgående retning og 70 grader i den laterale venstre/højre retning. det bestrides, at de af bjarne ebbesen og peter kim jensen foretagne opmålinger (der alene adskiller sig 2-3 grader fra de af european patent attorney michael henriksen foretagne opmålinger, …) ikke skulle være korrekte. det bemærkes, at det er særdeles vanskeligt at foretage en 100% korrekt opmåling af de omhandlede vinkler. de små forskelle er desuden uden betydning for afgørelsen af spørgsmålet, om den indkøbte kobørste benævnt karoline "tillader en svingning af børsten til en i det væ- sentlige horisontal orientering", da udsagnet som nævnt må forstås således, at hvis børsten er i stand til at svinge op i en højde, hvorved den kan børste ryggen og de høje- re liggende overflader på dyret, så tillader børsten en svingning til en "i det væsentlige horisontal orientering". det fremgår af den som bilag 1b fremlagte udskrift fra celi invests hjemmeside www.kobørster.dk, at kobørsten benævnt karoline "er særdeles velegnet til malke- kvæg grundet dens opbygningsform, koen har nemt ved at soignere sig overall" (min understregning). - 23 - jeg henviser endvidere til den … fremlagte video og de … fremlagte skærmprints her- fra. videoen viser den kobørste benævnt karoline, som delaval har fået indkøbt fra celi invest, … den pågældende kobørste er blevet installeret i overensstemmelse med den som bilag b fremlagte brugermanual, så den nederste del af kobørsten befinder sig 70 cm over jorden, og på videoen benyttes kobørsten af en ko. som det fremgår af vi- deoen, bevæger den pågældende kobørste sig tydeligt henover ryggen og de højere liggende overflader på koen. celi invests optagelse af en video, … der viser den i bilag 1a viste kobørste i nogle situ- ationer, hvor børsten ikke børster ryggen og de højere liggende overflader på køerne, er helt uden bevisværdi. det afgørende er, om kobørsten er i stand til børste ryggen og de højere liggende overflader på koen, hvilket den er, …, ikke om kobørsten gjorde det i de situationer, som celi invest har optaget på video. det er endvidere uden betydning for afgørelsen af den foreliggende sag, om der er for- skel på, hvordan delavals kobørster virker, herunder hvad delaval har anført på sine hjemmesider herom, og hvordan de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster virker. ved vurderingen af om celi invests kobørster krænker stridspatentet, skal der således fore- tages en sammenligning mellem celi invests kobørster og stridspatentet og ikke mel- lem celi invests kobørster og delavals kobørster. på den anførte baggrund må det anses for sandsynliggjort, at den indkøbte kobørste benævnt karoline er i stand at børste ryggen og de højere liggende overflader på koen, hvorved kobørsten opnår det karakteristiske ved og formålet med stridspatentet. den indkøbte kobørste tillader derfor en svingning til en "i det væsentlige horisontal orien- tering" i stridspatentets forstand. det bringer endvidere ikke den indkøbte kobørste uden for stridspatentets beskyttelsesomfang, at kobørsten i en bestemt vinkel alene er i stand til at svinge op til ca. 44 grader, så længe kobørsten tillader en svingning til en "i det væsentlige horisontal orientering". - 24 - på den anførte baggrund må det anses for sandsynliggjort, at celi invests fremstilling, udbud, salg og anvendelse af den i bilag 1a viste, og den i bilag 1b viste og beskrevne, kobørste benævnt karoline udgør en direkte krænkelse af stridspatentet, jf. patentlo- vens § 3, stk. 1, nr. 1. delaval har derfor den ret, der søges beskyttet ved forbuddet og påbuddet, jf.

§ 413, nr.

1. 2.4.2 celi invests kobørste benævnt matilde omfattet af påstand 1 celi invests nuværende kobørste benævnt matilde er vist og beskrevet i bilag 1b. af den … fremlagte brugermanual, s. 12, og det i bilag 1b viste skærmprint fremgår, at kobørsten benævnt karoline og kobørsten benævnt matilde alene adskiller sig fra hin- anden i forhold til formen på den roterende børste, børstens længde og børstens vægt. celi invest har … anført, at "ophængningsbeslaget på matildebørsten er det samme, som ophængningsbeslaget på karolinebørsten". det kan derfor lægges til grund, at ko- børsten benævnt matilde er i stand til at svinge op til det samme antal grader som den kobørste benævnt karoline, delaval har fået indkøbt og undersøgt. på den anførte baggrund må det anses for sandsynliggjort, at celi invests fremstilling, udbud, salg og anvendelse af den i bilag 1b viste og beskrevne kobørste benævnt ma- tilde udgør en direkte krænkelse af stridspatentet, jf. patentlovens § 3, stk. 1, nr.
2. de- laval har derfor den ret, der søges beskyttet ved forbuddet og påbuddet, jf. retspleje- lovens § 413, nr.
3. 2.4.3 celi invests kobørster benævnt karoline og matilde omfattet af påstand 2 celi invest har i sin duplik til besvarelse af delavals opfordring

§ 413, nr.

1. 2.5 om krænkelse af stridspatentet efter ækvivalensprincippet hvis retten mod forventning måtte finde, at det ikke er sandsynliggjort, at der forelig- ger en direkte krænkelse af stridspatentet, fordi retten måtte finde, at delaval ikke har sandsynliggjort, at de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster kan svinge (helt) op til "en i det væsentlige horisontal orientering", gøres det subsidiært gældende, at delaval har sandsynliggjort, at celi invests anvendelse af de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster udgør en krænkelse af stridspatentet efter ækvivalensprincippet. parterne er som nævnt alene uenige om, hvorvidt de af påstand 1 og 2 omfattede ko- børster benævnt karoline og matilde "tillader en svingning af børsten til en i det væ- sentlige horisontal orientering af børsten", som nævnt i den sidste del af træk f i strids- - 27 - patentets krav 1. alle andre træk i stridspatentets krav 1 - dvs. træk

1. a)til
2. e)og første del af træk
3. f)- genfindes således i de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster. det er endvidere sandsynliggjort, at de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster er i stand til at svinge op i en højde, hvorved de kan børste ryggen og de højere liggende overfla- der på dyret, jf. pkt. 2.3. de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster har dermed samme virkning som opfindelsen i stridspatentet. de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster løser dermed det i stridspatentet anførte problem, der er det væsentlige og centrale i opfindelsen; at man med en enkelt børste kan nå en stor overflade på dyret, dvs. ryggen og de højere liggende overflader, når børsten har en i det væsentlige horisontal orientering, og siderne og overfladerne læn- gere nede, når børsten har en i det væsentlige vertikal orientering. den eneste afvigelse fra stridspatentet er således, at de af påstand 1 og 2 omfattede ko- børster ikke svinger (helt) op til en "i det væsentlige horisontal orientering". de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster har dermed ikke skiftet afgørende karakter i forhold til den patenterede opfindelse. det er derudover indlysende for en fagmand at finde frem til en højde, der er lavere end en "i det væsentlige horisontal orientering", hvor børsten fortsat vil være i stand til at børste ryggen og de højere liggende overflader på dyret. ved at lade stridspatentets beskyttelsesomfang omfatte de i påstand 1 og 2 nævnte ko- børster ud fra ækvivalensprincippet risikerer man endelig ikke at komme i konflikt med den tidligere kendte teknik som beskrevet i stridspatentet … på den anførte baggrund må det anses for sandsynliggjort, at celi invests anvendelse af de af påstand 1 og 2 omfattede kobørster udgør en krænkelse af stridspatentet efter - 28 - ækvivalensprincippet. delaval har derfor den ret, der søges beskyttet ved forbuddet og påbuddet, jf.

§ 413, nr.

1. 2.6 om påbuddet om tilbagekaldelse

§ 413

indeholder udtrykkelig hjemmel til at meddele påbud, og efter retspraksis kan der meddeles påbud om tilbagekaldelse af krænkende produkter fra krænkerens erhvervsmæssige kunder. celi invests kunder er alle erhvervsmæssige kunder, der ved videresalg og/eller anvendelse af celi invests kobørster vil begå en selvstændig krænkelse af stridspatentet, og der er intet af det af celi invest anførte, herunder vedrørende proportionalitet, der kan medføre, at celi invest ikke skal påby- des at tilbagekalde de omhandlede kobørster fra de af celi invests kunder, der udgør slutbrugere (dvs. de danske landmænd, der har købt og fået leveret de omhandlede kobørster). 2.7 celi invests adfærd nødvendiggør, at der meddeles forbud og påbud celi invest fremstiller, markedsfører, udbyder, sælger og anvender den af påstand 1 omfattede kobørste benævnt karoline. celi invest fremstiller, markedsfører, udbyder og anvender endvidere den af påstand 1 omfattede kobørste benævnt matilde, selvom den endnu ikke måtte være sat i produktion. det bemærkes i den forbindelse, at ko- børsten benævnt matilde som nævnt alene adskiller sig fra kobørsten benævnt karoli- ne i forhold til formen på den roterende børste, børstens længde og børstens vægt, jf. pkt. 2.4.

1. ophængningsbeslaget er det samme på begge børster, så celi invest vil me- get nemt kunne iværksætte en produktion af kobørsten benævnt matilde, hvis en kun- de - efter at have set celi invests markedsføring heraf - måtte henvende sig med et købstilbud. i relation til de af påstand 2 omfattede prototyper på kobørsterne benævnt karoline og matilde bemærkes, at den i bilag 1 viste brochure, der viser begge de to prototyper, var vedlagt den kobørste benævnt karoline, som delaval fik indkøbt i marts 2016… den … viste brochure er endvidere printet fra celi invests hjemmeside www.kobørster.dk den
2. juni
3. brochuren var også at finde på celi invests hjemmeside - 29 - www.kobørster.dk den
4. juni 2016, da anmodningen om meddelelse af forbud og påbud blev sendt til sø- og handelsretten. som det fremgår af bilag 25, var brochuren endvidere fortsat at finde på celi invests hjemmeside www.kobørster.dk den
5. au- gust
6. de i bilag 6 fremlagte skærmprints fra hjemmesiden www.kobørster.dk og www.cowgroomer.com, hvor man på s. 2-5 og 8-12 kan se billeder af de to prototyper, er printet fra hjemmesiderne den
7. og
8. juni
9. det samme indhold fremgik af de to hjemmesider den
10. juni 2016, da anmodningen om meddelelse af forbud og påbud blev sendt til sø- og handelsretten. som det fremgår af bilag 26, s. 7 og 8, var de sam- me billeder fortsat at finde på celi invests hjemmeside www.kobørster.dk den
11. au- gust
12. den … fremlagte video, der viser de to prototyper, blev leveret sammen med den ko- børste benævnt karoline, som delaval har fået indkøbt og undersøgt, … videoen var også at finde på celi invests hjemmeside www.kobørster.dk den
13. juni 2016, da an- modningen om meddelelse af forbud og påbud blev sendt til sø- og handelsretten. som det fremgår af bilag 26, var den i bilag 22 fremlagte video desuden fortsat at finde på celi invests hjemmeside www.kobørster.dk den
14. august
15. de pågældende prototyper markedsføres, udbydes og anvendes således fortsat af celi invest. det bemærkes endvidere, at forskellen mellem de i påstand 1 og 2 nævnte kobørster alene er monteringen af beslaget med de faste stop på ophænget, jf. pkt. 2.4.
16. celi in- vest vil derfor meget nemt kunne iværksætte en produktion af de af påstand 2 omfat- tede kobørster uden faste stop, hvis en kunde - efter at have set celi invests markeds- føring heraf - måtte henvende sig med et købstilbud. celi invests adfærd nødvendiggør derfor, at der meddeles forbud og påbud, jf. retsple- jelovens § 413, nr. 2, hvilket ikke er bestridt af celi invest. - 30 - 2.8 om forbudsretlig passivitet den
17. august 2015 rettede delaval henvendelse til celi invest angående celi invests markedsføring af to svingende kobørster benævnt karoline og matilde … ved email af
18. september 2015 oplyste celi invest, at celi invest ville ophøre med at producere og sælge de to kobørster benævnt karoline og matilde i de lande, hvor stridspatentet er i kraft … celi invest fortsatte med at markedsføre og udbyde to kobørster benævnt karoline og matilde på sin hjemmeside www.kobørster.dk i en periode på ca. en måneds tid heref- ter … den
19. oktober 2015 oplyste celi invest imidlertid via email bl.a., at der angive- ligt skulle være blevet "monteret faste stop på ophænget" af de to kobørster, således at de to kobørster ikke "kunne nå en horisontal position" … celi invest redegjorde dog ikke nærmere herfor. de kobørster benævnt karoline og matilde, som delaval rettede henvendelse til celi invest om tilbage i august 2015, ophørte celi invest således efter det oplyste med at producere og sælge den
20. oktober 2015 (og indtil modtagelsen af celi invests duplik af
21. september 2016 troede delaval også, at celi invest var ophørt med at markedsføre, udbyde og anvende de pågældende kobørster). de kobørster benævnt karoline og ma- tilde med faste stop på ophænget, der er omfattet af delavals påstand 1, er således ik- ke de samme kobørster, som delaval rettede henvendelse til celi invest om i august
22. som det fremgår … udgjorde den efterfølgende korrespondance i perioden fra den
23. oktober 2015 til den
24. marts 2016 endvidere ikke blot en "udveksling af synspunkter", som anført af celi invest. korrespondancen havde for delavals vedkommende i ligeså høj grad til formål at få fastlagt hvilke kobørster, som celi invest rent faktisk fremstil- ler, markedsfører og sælger, og at få celi invest til at ophøre med at krænke delavals rettigheder. - 31 - af celi invests hjemmeside fremgik den
25. oktober 2015, at kobørsternes hældning skulle stoppe ved 65 grader … ved brev af
26. oktober 2015 oplyste celi invests advokat imidlertid, at celi invest nu havde "foretaget flere ændringer på produktet" … disse yderligere ændringer af ko- børsterne skulle medføre, "at kobørsterne mekanisk blokeres allerede ved 60 grader" (og altså ikke 65 grader, som det fremgik af hjemmesiden). højdeforhold skulle endvi- dere medføre, at kobørsterne "i praksis [vil] stoppe ved en vinkel på højst 45o" (og altså ikke 65 grader, som det fremgik af hjemmesiden). celi invest fremlagde imidlertid ikke dokumentation for, at de beskrevne begrænsninger rent faktisk eksisterede, eller for hvordan begrænsningerne fungerede i praksis. ved brev af
27. november 2015 bad delaval derfor celi invest om bl.a. at redegøre nærmere for, hvordan højdeforhold skulle ændre kobørsternes bevægelsesvinkel, … den
28. november 2015 fremsendte celi invest herefter via email en række 3d- tegninger af kobørsternes konstruktion, … det fremgik nu heraf, at der var blevet "indbygget fast krængningsstop ved 62 grader" (og altså ikke 65 grader, som det frem- gik af hjemmesiden, eller 60 grader som oplyst den
29. oktober 2015). ifølge den på- gældende email skulle højdeforhold endvidere medføre "en arbejdsvinkel på ca. 42 grader" (og altså ikke 45 grader, som oplyst den
30. oktober 2015). ved brev af
31. februar 2016 oplyste delaval, at celi invest fortsat ikke havde fremlagt dokumentation for, at de beskrevne begrænsninger rent faktisk fandtes, jf. bilag
32. delaval gjorde samtidig opmærksom på, at det fortsat fremgik af celi invests hjem- meside, at kobørsternes bevægelsesvinkel var 65 grader (og altså ikke 60 grader eller 45 grader, som oplyst i oktober 2015, eller 62 grader eller 42 grader, som oplyst i novem- ber 2015). - 32 - ved brev af
33. marts 2016 gentog celi invest, at der på kobørsterne var monteret faste, mekaniske stop, der skulle forhindre en hældning på mere end 62 grader (selvom det fortsat fremgik af celi invests hjemmeside, at de to kobørsters bevægelsesvinkel var 65 grader). celi invest fremlagde imidlertid forsat ingen dokumentation, der viste de nævnte begrænsninger på de fysiske kobørster. da celi invest fortsat ikke havde afgivet sikre oplysninger om de to kobørsters bevæ- gelsesvinkel og fremlagt dokumentation herfor, herunder for de anførte mekaniske stop, besluttede delaval sig i marts 2016 for at få foretaget et prøvekøb af celi invests kobørste benævnt karoline med henblik på at foretage sine egne undersøgelser heraf, … den indkøbte kobørste blev købt hos celi invest primo april
34. kobørsten blev imidlertid først leveret til køber en af de sidste dage i maj 2016, hvorefter den blev transporteret til delaval, der modtog kobørsten den
35. juni
36. anmodningen om meddelelse af midlertidigt forbud og påbud blev indleveret den
37. juni 2016, dvs. ca. 4 uger efter delavals modtagelse heraf. som det fremgår ovenfor, har det været særdeles vanskeligt at få oplyst og få doku- mentation for kobørsternes bevægelsesvinkel, herunder for de faste, mekaniske stop. som det fremgår af parternes korrespondance, ændrede celi invests kobørster be- nævnt karoline og matilde endvidere tilsyneladende karakter flere gange undervejs. delaval er desuden berettiget til at forsøge igennem en dialog med celi invest at få fastlagt hvilke kobørster, som celi invest rent faktisk markedsfører, producerer og sælger, og at vente med at foretage et prøvekøb, indtil denne mulighed er udtømt, og/eller celi invest lader til at være ophørt med at ændre på sine kobørster. delaval har derfor forfulgt krænkelsen med fornøden hurtighed, og delaval har end- videre på intet tidspunkt udvist en adfærd, der har kunnet give celi invest indtryk af eller en forventning om, at delaval ikke ønskede at forfølge krænkelsen, herunder ved at indlevere en anmodning om meddelelse af midlertidigt forbud og påbud, der er det primære retsmiddel i patentsager. - 33 - der foreligger derfor ikke forbudsretlig passivitet. det bemærkes endvidere, at en tilkendt erstatning for patentkrænkelse typisk ikke vil dække det reelle tab, delaval lider ved, at markedet bliver ødelagt af celi invest. det fastholdes derfor, at delavals mulighed for at opnå sin ret vil forspildes, hvis de- laval henvises til at anlægge en almindelig retssag, jf.

§ 413, nr.

3. 2.9 om de andre forbudsretlige betingelser i relation til

§ 414, stk.

1, bemærkes, at bestemmelsen er udtryk for, at hvis truslen om straf og erstatning i sig selv kunne afholde celi invest fra at fortsætte krænkelsen, ville det ikke være nødvendigt at meddele et midlertidigt forbud og på- bud. bestemmelsen giver imidlertid ikke hjemmel til, at retten kan bestemme, at celi invest skal have lov til at fortsætte med at krænke delavals rettigheder. i relation til

§ 414, stk.

2, bemærkes, at proportionalitetsgrundsætnin- gen i praksis ikke anvendes i patentsager, og der foreligger ingen særlige omstændig- heder i den foreliggende sag, der evt. ville kunne begrunde, at bestemmelsen helt und- tagelsesvist skulle være til hinder for at meddele et midlertidigt forbud og påbud. 2.10 om sikkerhedsstillelse det fastholdes, at krænkelsen er godtgjort, og at forbuddet og påbuddet derfor skal meddeles uden sikkerhedsstillelse. hvis retten måtte finde, at krænkelsen alene er sandsynliggjort, og at forbuddet og på- buddet skal betinges af sikkerhedsstillelse, bestrides det, at der skal stilles en sikkerhed i den af celi invest anførte størrelsesorden, der er uunderbygget, udokumenteret og helt ude af proportioner.” for celi er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokument af 22. september 2016, hvoraf blandt andet fremgår: - 34 - ”1. forbudsretlig passivitet betingelserne for nedlæggelse af midlertidigt forbud i

§ 413er ikke op- fyldt.

det er hverken godtgjort eller blot sandsynliggjort, at delavals muligheder for at opnå sin ret forspildes, hvis delaval henvises til at anlægge en almindelig retssag, jfr. rets- plejelovens § 413, nr.

1. da anmodningen om midlertidigt forbud blev indgivet den
2. juli 2016, var der forlø- bet næsten et år efter delaval første gang blev bekendt med de påståede krænkelser. delaval har derfor udvist forbudsretlig passivitet. delaval har hverken godtgjort eller blot sandsynliggjort, at delaval ville lide et retstab, hvis delaval blev henvist til at afvente tvistens retlige afgørelse ved en almin- delig retssag. i anmodningen om midlertidigt forbud henvises til § 17 i lov om hold af mælke- kvæg, som en begrundelse for sagens hastende karakter. de nye regler og ikrafttrædel- sestidspunktet for loven har imidlertid været kendt siden den
3. maj 2014, … da kra- vet om at køer skal have adgang til roterende kobørster desuden først kan forventes at få virkning fra 2021, er der ingen holdepunkter for, at loven om hold af malkekvæg skulle påvirke efterspørgslen efter kobøster på nuværende tidspunkt og dermed være afgørende for sagens hastende karakter.
4. celi invest’s kobørster krænker ikke delaval har ikke sandsynliggjort, at der foreligger en krænkelse af stridspatentet. 2.
5. delavals bevisførelse delaval har som bilag 21 fremlagt en såkaldt ”witness statement” udarbejdet af bjarne ebbesen, der er ansat hos delaval. - 35 - det fremgår af erklæringens afsnit 3 at ”the electronics control box was damaged dur- ing delivery and the brush was not fully functionel after mounting. the brush could therefor not be examined in operation, but the swinging could be tested”. hertil bemærkes, at den undersøgte kobørste blev leveret hos køber uden skader af nogen art, herunder med intakt afskærmning, befæstelse og samtlige bolte. det er såle- des ikke korrekt, at skaderne på kobørsten skulle hidrører fra transporten. de skader, som er vist på billedet på side 4 i bilag 21 tyder i stedet på at kobørsten er blevet tabt under montage. det fremgår endvidere af billedmaterialet …, at kobørsten ikke er monteret i overens- stemmelse med celi invests brugermanual … og i den foreskrevne højde. herudover mangler halvdelen af boltene i kardanbeslaget. kardanbeslaget sørger for at holde af- stand til børstenheden. dette bevirker at børsten ikke kan opnå en i det væsentlig hori- sontal orientering. uanset at kobørsten således var defekt og ikke var monteret i overensstemmelse med celi invests brugermanual, er der … foretaget en opmåling af kobørsten, som er base- ret på en opstilling af kobørsten, affotografering af kobørsten og efterfølgende opmå- ling på selve fotografierne. det gøres gældende, at den … beskrevne måling af karoline børsten, hverken er udført fagmæssigt korrekt eller med tilstrækkelig præcision. rigtigheden af de måleresultater … bestrides derfor. det bemærkes desuden, at undersøgelsen ikke har omfattet kobørsten af mærket ma- thilde, som ligeledes er omfattet af anmodningen om midlertidigt forbud. celi invest bestrider de konklusioner, der er indeholdt i den erklæring, som european patent attorney peter kim jensen har udarbejdet for delaval … - 36 - i peter kim jensens erklæring er det på side 4 … anført, at da der med ”i det væsentlige horisontal orientering” skal forstås en orientering af børsten, hvor den kan børste ryg- gen og højere liggende overflader på dyret, eller anderledes udtrykt, er tilstrækkeligt horisontal til at børste ryggen og de højere liggende overflader, udviser karoline- børsten også træk f). krav 1 i stridspatentet definerer imidlertid et apparat i form af en børsteanordning. denne børsteanordning er defineret ved en kombination af tekniske træk. det gøres gældende, at det er kombinationen af tekniske træk i sig selv, der definerer krav 1’s be- skyttelsesomfang og ikke det pågældende apparats benyttelse i samspil med et eller flere dyr. med andre ord er beskyttelsesomfanget i krav 1 uafhængigt af den sammen- hæng, som apparatet benyttes i. … på side 3 nederst anføres følgende af peter kim jensen: ”videoen viser således at karoline-børsten er i stand til at nå en stor overflade af en ko; ryggen og de højere liggende overflader, når børsten svinges opad i retning mod en horisontal orientering” det gøres gældende, at videoen hverken dokumentere eller blot sandsynliggør, at celi invests kobørste kan svinge til en i det væsentlig horisontal position. af de viste se- kvenser fremgår det tydeligt, at der børstes på koens sider og skuldre. ryggen bliver på intet tidspunkt ”skrubbet”. det er endvidere helt tydeligt, at børstens hældning er mindre end 45 grader. det bemærkes i øvrigt, at kobørsten skal være horisontalt orienteret for at kunne børste ryggen på en ko. dette er fysisk umuligt for karoline eller matilde børsterne, idet beg- ge er ophængt i 2,45 meters højde, hvilket er langt højere end normalhøjden for en ko, som er 150 – 160 cm. - 37 - i relation til bilag 23 bemærkes, at der er tale om et skærmprint taget fra en video. denne prototype med ophæng markedsføres ikke af celi invest. det bestrides at delavals video … billederne … sandsynliggør, at celi invests ko- børster benævnt karoline og matilde, børster ”ryggen og de højere liggende overfla- der” eller at børsten har en i det væsentligt horisontal position. 2.
6. celi invests bevisførelse european patent attorney, michael henriksen, har undersøgt det maksimale udsving på kobørsten af mærket karoline. de 3 opmålinger … hvorefter kobørsten er målt til at kunne svinge børsten op i en vin- kel på hhv. maksimalt 62°, 67,5° samt 44° fra vertikalt nedadrettet, afhængigt af ud- svingsretningen. det gøres gældende, at et udsving på 67,5° eller for den sags skyld 70°, som målt af de- laval ikke kan anses for en ”i det væsentlige horisontal orientering”.
7. ingen direkte krænkelse for der kan være tale om en direkte krænkende handling, må det kræves, at det påstå- ede krænkende produkt omfatter en kombination af tekniske træk, der falder ind un- der ordlyden af et patentkrav i et patent, der er i kraft. det er ikke nærmere beskrevet i stridspatentet, hvorledes udtrykket ”i det væsentlige horisontal orientering” skal fortolkes. der er ikke indføjet underkrav til krav 1 vedrørende de foretrukne slutpositioner for børsten, såsom en foretrukken svingningsvinkel for børsten op imod retning af hori- sontal. - 38 - intet sted i stridspatentet er der givet konkrete eksempler på, at udtrykkene ”i det væ- sentlige horisontal orientering” hhv. ” i det væsentlige vertikal orientering”, sådan som angivet i krav 1 i stridspatentet, kan have andre konkrete betydninger end ”horisontal orientering” hhv. ”vertikal orientering. det gøres gældende, at det må komme delaval til skade, at krav 1 i stridspatentet er uklart formuleret og at der ikke i teksten er givet konkrete eksempler på, hvorledes ud- trykkene ”i det væsentlige horisontal orientering” hhv. ” i det væsentlige vertikal ori- entering” skal fortolkes. det bestrides, at udsagnet ”i det væsentlige horisontal orientering" må forstås således, at hvis børsten er i stand til at svinge op i en højde, hvorved den kan børste ryggen og de højere liggende overflader på dyret, så tillader børsten en svingning til en "i det væ- sentlige horisontal orientering. man kan ikke sidestille udtrykket ”at en stor overflade på dyret kan nås med en enkelt børste” med det tekniske træk, at børsteanordningen tillader en svingning af kobørsten op til en i det væsentlige horisontal orientering. det fremgår af stridspatentet på side 2, linje 7 – 15; at: ”formålet med opfindelsen er i det væsentlige at overvinde i det mindste en af de ovenfor nævnte ulemper, og i dette øjemed tilvejebringer opfindelsen en børstean- ordning i overensstemmelse med den indledende del at krav 1, som er af en enkel udformning og følgelig er relativt billig og er i stand til at nå en stor overflade og er kendetegnet ved, at børsten i fravær af en udvendigt pa den virkende kraft har en i det væsentlige vertikal orientering, og at det i det mindste ene fleksible ele- ment i bæreorganet ved hjælp at en udvendigt på det virkende kraft tillader en svingning af børsten til en i det væsentlige horisontal orientering af børsten.” umiddelbart efter dette afsnit angives i stridspatentet på side 2, linje 15 – 18: ”på denne måde kan en stor overflade på dyret nås med en enkelt børste: ryggen og de højere liggende overflader, når børsten har en i det væsentlige horisontal ori- - 39 - entering, og siderne og overfladerne længere nede, når børsten har en i det væsent- lige vertikal orientering” udtrykket ”på denne måde” angiver, at det er en konsekvens ved kombinationen af de kendetegnende tekniske træk i krav 1, at en stor overflade af dyret kan nås. omvendt er den situation, at børsten kan nå en stor overflade af et dyr ikke et teknisk træk ved krav 1 i stridspatentet. dette fremgår af krav 1’s ordlyd i sig selv. det gøres gældende at de to tekniske træk: i) ”at en kobørste kan nå en stor overflade af dyret” og ii) ”at en kobørstes bæreorgan ved hjælp af en udvendigt på det virkende kraft til- lader en svingning af børsten til en i det væsentlige horisontal orientering af bør- sten” ikke er ligestillede tekniske træk. det ene træk er en konsekvens af det andet. afgørelse af spørgsmålet om direkte krænkelse afhænger dermed ikke af, hvorvidt en børsteanordning er i stand til at nå store overflader af dyret, men alene af, om den bør- steanordning, der påstås at udgøre en krænkelse, omfatter de i krav 1 i stridspatentet anførte tekniske træk, herunder følgende tekniske træk: ”det i det mindste ene fleksible element i bæreorganet ved hjælp af en udvendigt på det virkende kraft tillader en svingning af børsten til en i det væsent- lige horisontal orientering af børsten”. kun i tilfælde af, at børsteanordningen tillige omfatter det tekniske træk, at det i det mindste ene fleksible element i bæreorganet ved hjælp af en udvendigt på det virkende kraft tillader en svingning af børsten til en i det væsentlige horisontal orientering af børsten, vil der kunne foreligge direkte krænkelse af rettigheden, der er repræsenteret ved krav 1 i stridspatentet. - 40 - i mangel af eksempler i beskrivelsen i stridspatentet på betydningen af udtrykket ”i det væsentlige horisontal orientering” ud over den angivne betydning ”horisontal ori- entering” må det antages, at udtrykket ”i det væsentlige horisontal orientering” skal tillægges den betydning, man almindeligvis vil tillægge et sådant udtryk dvs. en hori- sontal orientering. det gøres gældende, at betydningen af udtrykket ”en i det væsentlig horisontal orien- tering” ikke kan omfatte vinkler, der afviger så meget fra en horisontal orientering, som de, der er målt for celi invests kobørste benævnt karoline …, hvor det angives, at celi invests børsteanordning er målt til at kunne svinge børsten op i en vinkel på hhv. maksimalt 62°, 67,5° samt 44° fra vertikalt nedadrettet, afhængigt af udsvingsretnin- gen. på denne baggrund gøres det gældende, at celi invests kobørste benævnt karoline, der omfatter en børste, der udviser maksimale svingningsvinkler, op imod en vandret ori- entering, på hhv. 62°, 67,5° samt 44°, fra vertikalt nedadrettet, ikke falder ind under omfanget af krav 1 i stridspatentet, hvorfor det må konkluderes, at celi invests ko- børste benævnt karoline ikke udgør en direkte krænkelse af stridspatentet. da kobørsten benævnt matilde ikke har været genstand for undersøgelse, er det hver- ken bevist eller sandsynliggjort, at denne kobørste skulle krænke delavals patent.
8. ingen indirekte krænkelse det bestrides, at celi invests kobørster udgør en krænkelse af stridspatentet efter ækvivalensprincippet. for at et påstået krænkende produkt kan udgøre indirekte krænkelse eller krænkelse under ækvivalensprincippet, må der gælde for det krænkende produkt, at: - produktet med i det væsentlige samme midler; og - på i det væsentlige samme måde; - 41 - - opnår i det væsentlige samme resultat, - som det produkt, der er genstand for en patentbeskyttelse. med celi invests kobørster benævnt karoline og matilde opnår man netop ikke i det væsentlige samme resultat som med børsteanordningen ifølge krav 1 i stridspatentet. det fremgår af stridspatentet, at konsekvensen af, at ”det i det mindste ene fleksible element af bæreorganet ved hjælp af en ud- vendigt på det virkende kraft tillader en svingning af børsten til en i det væ- sentlige horisontal orientering af børsten” - er, at en stor overflade på dyret kan nås med en enkelt børste”. såfremt en børste i en børsteindretning ikke er i stand til at tillade en svingning af bør- sten til en i det væsentlige horisontal orientering af børsten, vil man således ikke kunne opnå det resultat, at en stor overflade på dyret kan nås med en enkelt børste. i tilfældet med celi invests kobørste benævnt karoline, er det dokumenteret, at denne anordnings børste kun kan svinge op til en vinkel, regnet fra vertikal nedadrettet ret- ning, på hhv. 62°, 67,5° samt 44°. celi invests kobørste kan dermed ikke opnå et i det væsentlige samme resultat som den kobørste, der er genstand for krav 1 i stridspatentet. det bestrides tillige, at celi invests kobørster benytter i det væsentlige samme midler som opfindelsen, der er angivet i krav 1 i stridspatentet. celi invests kobørste benævnt karoline er således begrænset til svingninger op til en vinkel, regnet fra vertikal ned- adrettet retning, på hhv. 62°, 67,5° samt 44° (bilag a, afsnit 4.2) det gøres derfor gældende, at celi invests kobørster, benævnt karoline og matilde ikke kan anses for krænkende på grundlag af ækvivalensprincippet. - 42 -
9. påstanden om påbud det gøres gældende, at der ikke er hjemmel til at pålægge celi invest en tilbagekaldel- sespligt i forhold til slutbrugere i danmark. det gøres endvidere gældende at tilbage- kaldelsespligten er unødvendig for at sikre den ved et evt. forbud pålagte undladel- sespligt. under henvisning til

§ 414stk.

2, gøres det gældende, at et påbud om tilbagekaldelse fra slutbrugerne bør nægtes, idet tilbagekaldelsen vil påføre celi invest skade og ulempe i et omfang, der står i åbenbart misforhold til delavals interesse i meddelelse af påbuddet. 6. sikkerhedsstillelse hvis retten finder, at betingelserne for at meddele forbud er opfyldt, bør delaval i medfør af

§ 415, stk.

1, pålægges at stille sikkerhed, idet delaval alene kan anses for at have sandsynliggjort og ikke godtgjort sin ret. i forbindelse med fastlæggelsen af sikkerhedens størrelse bør der tages hensyn til at celi invest ved et forbud ikke blot afskæres fra producere og markedsføre kobørsterne benævnt karoline og matilde, men tillige skal tilpligtes at tilbagekalde allerede solgte kobørster fra slutbrugere i danmark, hvilket vil påføre celi invest et meget betydeligt tab. sikkerhedsstillelsens størrelse bør fastsættes til minimum 10 millioner kr.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat celi har ikke anfægtet gyldigheden af stridspatentet, hvis formål er at tilvejebringe en bør- steanordning, som kan nå en stor overfalde på dyret med en enkelt børste: ryggen og de hø- jere liggende overflader, når børsten har en i det væsentlige horisontal orientering og over- fladerne længere nede, når børsten har en i det væsentlige vertikal orientering. - 43 - påstand 1 denne påstand vedrører celis kobørster med stop. der er i sagen alene foretaget undersøgelser af svingningsgraderne for karoline-børsten. under hensyn til at mathilde-børsten efter sagens oplysninger, herunder carsten papugas forklaring, alene adskiller sig fra karoline-børsten ved form, længde og vægt, lægger retten til grund, at matilde-børsten kan nå samme vinkler som karoline-børsten. de maksimale svingningsgrader for karoline-børsten er målt til henholdsvis 67,5 og 70 gra- der. når dette sammenholdes med ordlyden af patentkrav 1 og stridspatentets beskrivelse og på baggrund af michael henriksens erklæring

1. august 2016 og forklaring under sagen, finder retten, at delaval ikke har sandsynliggjort, at børsten kan svinge til en ”i det væsent- lige horisontal orientering”. det er således ikke sandsynliggjort, at der foreligger en direkte patentkrænkelse. spørgsmålet er herefter, om der foreligger en krænkelse efter en ækvivalensvurdering. der har i denne anledning ikke været bevisførelse vedrørende mathilde-børsten. det fremgår af delavals video af karoline-børsten i funktion, at børsten en enkelt gang til koens tydelige ubehag kortvarigt ruller over koens ryg, uden at denne børstes. når dertil kommer, at det på baggrund af bjarne ebbesens, juan miguel ruiz rodriguez’ og carsten papugas forklaring ikke kan udelukkes, at den kobørste, som anvendes i videoen var defekt, finder retten, at delaval ikke har sandsynliggjort, at man med børsten kan børste koens ryg og de højere liggende overflader. det er dermed ikke sandsynliggjort, at celis karoline- børster i forhold til stridspatentet indebærer en krænkelse efter en ækvivalensvurdering. påstand 2 denne påstand vedrører prototyperne af celis kobørster uden stop. - 44 - på baggrund af carsten papugas mail af
2. oktober 2015, lægger retten til grund, at de oprin- delige kobørster uden stop kunne nå horisontal position. dermed krænker disse børster stridspatentet. det fremgår af korrespondancen mellem parterne, at delaval allerede fra den indledende henvendelse den
3. august 2015 havde kendskab til, at markedsføringsmaterialet vedrøren- de børsterne uden stop fandtes på celis hjemmeside. delaval anmodede gentagne gange i løbet af korrespondancen om, at materialet blev fjernet, ligesom der blev sat frister herfor fle- re gange. markedsføringsmaterialet vedrørende børsterne uden stop fandtes på celis hjem- meside frem til dagen før hovedforhandlingen i sagen, hvilket delaval også efter den
4. ok- tober 2015 var bekendt med. på trods af dette foretog delaval ikke retslige skridt vedrørende disse børster mod celi før den
5. juli 2016 – lidt under et år efter konstateringen af krænkelsen. retten finder, at der herved er forløbet væsentligt længere tid, end det med rimelighed var nødvendigt for at iværksætte retslige skridt efter

kapitel 40, hvorfor det ikke er godtgjort eller sandsynliggjort, at formålet ville have været forspildt, med retstab for delaval til følge, hvis delaval på tidspunktet for forbudsanmodningen havde været henvist til at gøre sin ret gæl- dende ved almindelig rettergang. sammenfattende er der således ikke grundlag for at nedlægge midlertidigt forbud over for nogen af celis kobørster i medfør af

§ 413, og delavals påstande 1 og 2 næg- tes derfor fremme.

påstand 3 som følge af det ovenfor anførte nægtes sagen ligeledes fremme vedrørende delavals på- stand om påbud. - 45 - sagsomkostninger efter sagens udfald og forløb skal delaval betale sagsomkostninger til celi med 75.000 kr. til dækning af rimelige advokatomkostninger. der er ved fastsættelsen heraf lagt vægt på sa- gens værdi, udfald og omfang, herunder de udvekslede processkrifter og hovedforhandlin- gens varighed af en dag. thi bestemmes: sagen nægtes fremme. delaval international ab, delaval holding ab og delaval a/s skal inden 14 dage betale sagens omkostninger med 75.000 kr. til celi invest aps. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a. lise krüger andersen peter halkjær jensen poul høg andersen. (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den