← Danmark

sø- & handelsrettens dombog

lege sjælland (advokat christina wiesner færch) sagens baggrund og parternes påstande sagen angår, om university college sjælland ved at udvikle sit eget digitale læringsspil har tilsidesat djeeo a/s’

§ 1

. de af sagsøgte fremlagte bilag, herunder bilag v, dokumenterer ikke, at reglerne for ind- tægtsdækket virksomhed er overholdt. at reglerne er overholdt, er udelukkende et po- stulat fra sagsøgtes side. sagsøgte har alene fremlagt et generelt regnskab for indtægts- dækket virksomhed, ikke et specifikt regnskab for xplore2learn. de grundlag, som sty- relserne har haft for at komme med udtalelser om spørgsmålet, har ikke været fyldestgø- rende. det bemærkes, at sagsøgte i sit svarskrift oplyser, at de pr.

  1. juni 2015 har tegnet 8.091 abonnementer. prisen på et årsabonnement er 25 kr. ekskl. moms. dvs. at man siden lan- ceringen i august 2014 har haft en samlet omsætning på 202.275 kr. (i gennemsnit 18.389 kr. pr. måned). det er ikke tilstrækkeligt præcist, når sagsøgte i duplikken […] angiver, at ucsj sælger sin mobilapplikation find2learn til 25 kr. beløbet på 25 kr. er – i modsætning til djeeo education og andre konkurrerende produkter, der har en pris pr. elev – en pris pr. un- derviser (også benævnt ”læringsmedarbejder”, jf. svarskriftet […]), dvs. typisk prisen pr. skoleklasse. applikationen er og altid har været gratis og gives væk uden beregning til studerende og elever. det er således misvisende, når ucsj anfører […], at man har prissat sit produkt - 20 - væsentligt dyrere end de mobilapplikationer, herunder djeeo education, som ucsj sammenligner sig med for at kunne overholder reglerne for indtægtsdækket virksomhed. dette fremgår af denne opgørelse, som også inkluderer det tredje konkurrerende produkt på markedet, mapop. der forudsættes 25 elever i en skoleklasse. produkt find2learn mapop djeeo education elever gratis 25 x 30 kr. 25 x 19 kr. lærer 25 kr. gratis gratis total: 25 kr. 750 kr. 475 kr. ucsj sælger og markedsfører altså et produkt til en pris, der ligger på mellem ca. 1/20 og 1/30 af prisen hos de private danske producenter. dette er i strid med god markedsfø- ringsskik. i budgettet […] anfører ucsj, at de stiller produktet til rådighed for deres egne studeren- de på professionshøjskolen. ucsj regner sig så frem til at de herved sparer abonne- mentsomkostninger på ca. 300.000 kr. imidlertid har styrelsen for videregående uddan- nelser i udtalelsen […], afvist denne opgørelse, dvs. korrigeret den, således at ucsj ikke sparer disse omkostninger. dette beløb er væsentligt ud af et samlet budget på ca. 1,65 mio. kr. beløbet kan ikke indtægtsføres, da ucsj’s vederlag for xplore2learn er gratis for studerende. dermed viser budgettet reelt et underskud i årene 2013-
  2. ifølge reglerne for indtægtsdækket virksomhed, må der ikke være underskud over en 4-årig periode. dette krav lever projektet altså ikke op til. desuden indeholder budgettet ingen poster til lønninger, og man budgetterer med nogle urealistisk lave omkostninger til fx drift og markedsføring. eksempelvis var der til hele året 2015 afsat i alt 10.000 kr. til it-drift og markedsføring, hvilket er et urealistisk lavt be- løb. find2learn bruger uni-login, som alene koster 15.000 kr. i årlig licens, hvilket sag- søgte erkender i duplikken […]; denne udgift synes ikke medtaget i budgettet […]. sty- relsen for videregående uddannelser kritiserer da også budgettet for, at ”aktivering og afskrivning af udviklingsomkostninger” ikke er aktiveret og afskrevet, således at ”det modtagne budget kun er delvist omkostningsbaseret” […]. i duplikken […] erkender sagsøgte, at man ikke har medregnet indirekte omkostninger for
  3. i duplikken […] erkender sagsøgte, at ucsj ikke har overblik over medarbejdernes tids- forbrug på xplore2learn, selv om der skal ske et ”frikøb” […]. ucsj medtager således ikke de reelle udgifter ved at drive sin forretning. det gøres således samlet gældende, at omkostningerne i budgettet er sat urealistisk lavt, hvilket er i strid med reglerne for indtægtsdækket virksomhed, jf. pkt. 7 i vejledningen […]. vedr. rimeligt vederlag og erstatning for tab det gøres gældende, at sagsøger har krav på vederlag og erstatning, dels erstatning m.v. for overtrædelsen af informationsaftalen, dels efter markedsføringslovens §
  4. bilag 16 […] belyser den omsætning, som djeeo er gået glip af som følge af ucsj’s rets- stridige adfærd. kravet på vederlag (herunder afsætningstab) udgør den del af den mi- - 21 - stede omsætning af djeeo education, der udgøres af det mistede dækningsbidrag. her- til skal lægges erstatning for markedsforstyrrelse. bilag 16 dokumenterer, at det fremsatte krav på 1,5 mio. kr. falder inden for rammerne af et rimeligt krav. en alternativ måde at beregne mistet vederlag og afsætningstab er denne: sagsøgte har i duplikken […] oplyst, at der i 2015/16 er ca. 6.100 brugere. hvis man overfører dette til djeeo’s prissætning, får man dette regnestykke: 6.100 lærere/klasser x 25 elever x 19 kr. pr. elev = ca. 2,9 mio. kr. dette er altså mistet omsætning pr. år. hvis man ganger med 4 år (2014-2017) bliver det et samlet beløb på ca. 11,6 mio. kr. sagsøger har valgt ud fra et forsigtighedsprincip og af procesøkonomiske årsager at re- ducere det samlede krav til påstandsbeløbet på 1,5 mio. kr. kravet svarer til sagsøgtes egen angivelse af mistet fortjeneste, hvis der var blevet nedlagt et midlertidigt forbud mod xplore2learn […]. hvad angår sagsøgers fald i omsætningen fra 2012/13 til 2013/14 […] skyldes nedgangen, at man i 2012/13 solgte abonnementer af 3 års varighed. i 2013/14 skiftede firmaet strategi og solgte i stedet et-årige abonnementer med en deraf følgende lavere omsætning. antal- let af abonnementer og nytegning af kunder fortsatte i samme takt som året før. sagsøgers tab for markedsforstyrrelse hænger sammen med sagsøgtes salg i strid med reglerne om indtægtsdækket virksomhed, da der er tale om salg under reel produktions- pris. ucsj har ved sin adfærd og lave prissætning reelt udelukket djeeo fra markedet fremover, da kunderne er væk. tabet er blevet større, end hvis sagsøger havde fået ned- lagt et midlertidigt forbud; sagsøgtes trussel om et krav om en sikkerhedsstillelse på 1,5 mio. kr. […] umuliggjorde, at sagsøger forsøgte en sådan forbudsnedlæggelse.” for university college sjælland er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af
  5. april 2016, hvoraf bl.a. fremgår: ”markedsføringsloven djeeo gør under sagen gældende, at ucsj ikke har overholdt reglerne om indtægts- dækket virksomhed, og at dette udgør en overtrædelse af markedsføringslovens § 1, samt at ucsj's produkt, xplore2learn, udgør en ulovlig produktefterligning i strid med mar- kedsføringslovens §
  6. jeg vil i det følgende redegøre for, hvorfor der ikke foreligger en overtrædelse af markedsføringslovens §
  7. overholdelse af regler om indtægtsdækket virksomhed ucsj er reguleret ved lov om professionshøjskoler for videregående uddannelser, lbk nr. 936 af 25/08/
  8. ucsj har i henhold til denne lov hjemmel til at udføre indtægts- - 22 - dækket virksomhed. i tillæg til lovgrundlaget er der udarbejdet vejledning i indtægts- dækket virksomhed, […] som præciserer de regler og bestemmelser, som institutionerne skal efterleve i forbindelse med udbydelse af indtægtsdækkede virksomhedsaktiviteter. ucsj er således berettiget til at udvikle og sælge produkter, herunder digitale læremid- ler, i konkurrence med private firmaer, så længe dette sker i henhold til reglerne om ind- tægtsdækket virksomhed. ucsj har i forbindelse med udviklingen og salget af xplore2learn overholdt regelsættet om indtægtsdækket virksomhed. dette er fastslået af styrelsen for videregående uddan- nelser, der hører under uddannelses- og forskningsministeriet. som […], er fremlagt en udtalelse af
  9. oktober 2015 fra styrelsen for videregående uddannelser, hvori styrelsen, efter en vurdering af den konkrete sag og gennemgang af ucsj's budgetter for xplo- re2learn, konkluderer, at xplore2learn ligger inden for rammerne af, hvad der kan gen- nemføres som indtægtsdækket virksomhed. ucsj forventer, at xplore2learn inden for 4 år, som er tidshorisonten i henhold til vejled- ning i indtægtsdækket virksomhed, vil akkumulere et overskud, hvilket understøttes af budgetterne for xplore2learn, […]. ucsj har ved prissætningen af xplore2learn under- søgt og forholdt sig til prisen for lignende produkter på markedet. det bemærkes i den forbindelse, at xplore2learn er den dyreste app af denne type på markedet. de øvrige sammenlignelige apps tilbydes enten gratis eller til maksimum usd 9,99 (cirka kr. 80), jf. es
  10. xplore2learn kan derfor ikke prismæssigt udkonkurrere de andre produkter, der er tilgængelige på markedet. da djeeo education er et helt andet produkt, baseret på en anden teknologi, som bl.a. kræver særskilt hardware, er ucsj ikke forpligtet til at tage prisen for djeeo education (eller andre produkter, baseret på anden teknologi end xplo- re2learn) i betragtning ved prisfastsættelsen af xplore2learn. efter modtagelse af udtalelsen fra styrelsen for videregående uddannelser traf konkur- rence- og forbrugerstyrelsen den
  11. november 2015 afgørelse om ikke at gå videre med sagen indbragt af djeeo. i begrundelsen hedder det bl.a., […]: "det fremgår ligeledes af svaret, at det regnskabsmateriale, som uc sjælland har fremlagt over for styrelsen for videregående uddannelser har været tilstrækkeligt til at fastslå, at prissætningen af xplore2learn er sket i overensstemmelse med reglerne om indtægts- dækket virksomhed. det betyder, at uc sjællands udvikling, produktion og salg såvel som prissætning af xplore2learn er sket i henhold til anden lovgivning []." at ucsj har overholdt reglerne om indtægtsdækket virksomhed, er endvidere lagt til grund af deloitte, som foretager revision af ucsj's årsrapporter. i revisionsprotokollat til årsrapporten for 2014, anføres det […]: "udbud af kurser og andre aktiviteter som indtægtsdækket virksomhed er efter vores vurdering sket i overensstemmelse med bekendtgørelse." på side 340 i revisionsprotokollatet, under afsnittet revisions- og kontrolområde, pkt. 5, indtægtsdækket virksomhed, es193, bekræfter deloitte bl.a., at ucsj – efter revisors vur- dering – afsætter sine produkter på vilkår, således at private udbydere ikke påføres ubil- lig priskonkurrence, og har i øvrigt ingen anmærkninger. - 23 - såvel styrelsen for videregående uddannelser, konkurrence- og forbrugerstyrelsen og deloitte har således konkluderet, at ucsj's udvikling, produktion og salg såvel som pris- sætning af xplore2learn er sket i overensstemmelse med gældende regler på området. styrelsen for videregående uddannelser fastslår endvidere, at aktiviteten er en naturlig udløber af den almindelige virksomhed for professionshøjskolens center for undervis- ningsmidler. for så vidt angår ucsj's ret og pligt til at udvikle læremidler kan i øvrigt henvises til § 5 i lov om professionshøjskoler for videregående uddannelser […]: §
  12. professionshøjskolen skal med udgangspunkt i sit uddannelsesudbud varetage prak- sisnære og anvendelsesorienterede forsknings- og udviklingsaktiviteter i tæt samspil med det aftagende arbejdsmarked, øvrige uddannelses- og videninstitutioner og det om- givende samfund. stk.
  13. forsknings- og udviklingsaktiviteterne har til formål at tilvejebringe ny viden og konkrete løsninger på udfordringer inden for de erhverv og professioner, som professi- onshøjskolens uddannelser er rettet mod. af bestemmelsen fremgår det udtrykkeligt, at professionshøjskolen skal varetage prak- sisnære og anvendelsesorienterede forsknings- og udviklingsaktiviteter med det formål at tilvejebringe ny viden og konkrete løsninger på udfordringer inden for de erhverv og professioner, som professionshøjskolens uddannelser er rettet mod. tilsvarende fremgår dette af ucsj's vedtægt, es
  14. professionshøjskolens uddannelser er bl.a. rettet mod grundskolen, idet professionshøjskolen udbyder læreruddannelser. udviklingen af læ- remidler til grundskolen, herunder udviklingen af xplore2learn, er derfor en naturlig ud- løber af professionshøjskolernes virksomhed. herudover kan der henvises til anbefalingerne fra arbejdsgruppen nedsat under under- visningsministeriet, es120, hvori professionshøjskolerne udtrykkeligt opfordres til at ud- vikle digitale læremidler. der er således fra politisk side opbakning til udviklingsindsat- ser med udvikling af nye digitale læremidler ved uddannelsesinstitutionerne, herunder ved professionshøjskolerne. det er derfor grundløst, når djeeo gør gældende, at ucsj ved salget af xplore2learn ik- ke har overholdt reglerne om indtægtsdækket virksomhed. herudover afvises det, at en manglende overholdelse af reglerne om indtægtsdækket virksomhed i sig selv skulle ud- gøre en overtrædelse af markedsføringsloven, som påstået af djeeo. ikke produktefterligning syn og skøn - bevisbyrde den part der gør gældende, at der foreligger en produktefterligning, har bevisbyrden herfor. den sædvanlige måde at få belyst, hvorvidt der foreligger en ulovlig produktef- terligning, er ved afholdelse af syn og skøn, hvor skønsmanden blandt andet vil sammen- ligne de to produkter, som sagen vedrører. dette særligt i sager, hvor en påstået efterlig- ning er svær at vurdere. - 24 - sagsøger har til trods for at denne sag vedrører to produkter, der er meget vanskelige at sammenligne, valgt ikke at få afholdt syn og skøn. i stedet har sagsøger blot fremlagt nogle dokumenter udarbejdet af sagsøgers ejer, michael holstein, hvori denne redegør for hvorfor der, efter hans opfattelse, foreligger en efterligning. dette må nødvendigvis komme sagsøger til skade, idet sagsøger herved ikke kan løfte bevisbyrden for, at der fo- religger en produktefterligning. ikke slavisk eller nærgående efterligning for at der foreligger en ulovlig produktefterligning efter markedsføringslovens § 1, skal der ifølge retspraksis være tale om en slavisk eller nærgående efterligning. det er grund- betingelsen for at domsfælde for overtrædelse af markedsføringslovens § 1, jf. erling bor- cher, produktefterligninger,
  15. udgave, side 183 […]. den markedsføringsretlige sammenligningsmetode er baseret på en helhedsvurdering af det fysiske sammenfald mellem originalproduktet og den påståede efterligning. det er således fremtoningen af produktet, der skal sammenlignes, og ikke ideen bag produktet. markedsføringsloven yder ikke og skal ikke yde idebeskyttelse, jf. "markedsføringsloven" af erling borcher og frank bøggild,
  16. udgave, side 81 […]. se også u.1994.72h, […] og u.1999.786h, […]. sammenligner man djeeo education og xplore2learn, er det tydeligt, at xplore2learn ikke er en slavisk eller nærgående efterligning af djeeo education. som bilag […], er fremlagt screendumps af henholdsvis djeeo education og xplore2learn. sammenlignin- ger man bilag […], kan man nemt konstatere, at udseendet, navnet, farvevalget, opbyg- ningen og indholdet på produkterne er meget forskelligt. de ligheder i elementer og betegnelser, som er mellem de to produkter, og som er frem- hævet af djeeo, skyldes udelukkende, at netop sådanne elementer og betegnelser er al- mindeligt udbredte i forbindelse med orienteringsløb eller i forbindelse med opgaver i folkeskolen. djeeo har derfor ikke eneret til at benytte disse. som eksempel kan nævnes, at begge spil er inspireret af det klassiske orienteringsløb. det er derfor naturligt at bruge begreber og funktioner fra netop orienteringsløbet. som eksempel kan henvises til idrætsbogen håndbog for lærere, skoleidræt, 1962, jul. gjellerups forlag, e99, der be- skriver hvordan man som lærer kan arbejde med at lave et orienteringsløb for elever og hvor der bruges betegnelser som "ruter", "poster" mv. ordet "base" er også et helt almindeligt anvendt ord i forbindelse med orienteringsløb, hvilket bl.a. fremgår af dansk orienterings-forbunds hjemmeside, e
  17. her anvendes ordet "base" som betegnelse for det sted, hvor man starter og slutter et orienteringsløb. at der i xplore2learn bruges pins til at vise, hvor posterne er placeret skyldes, at dette er den mest almindelige måde at vise placeringer på et digitalt kort. der kan her henvises til de største udbydere af digitale kort, nemlig google maps og yahoo maps, […]. programmet geoquestor, […], der ligner xplore2learn i både idé, opbygning og termino- logi, bruger også meget af den samme terminologi, bl.a. pins, post og længde på løb. xplore2learn henvender sig ligesom djeeo education bl.a. til folkeskolen, hvor beteg- nelserne "bevægelse", "læring" og "motivation" er helt centrale, særligt efter implemente- ringen af den nye skolereform. betegnelserne anvendes bl.a. af undervisningsministeriet, - 25 - se udskrift fra undervisningsministeriet hjemmeside, e
  18. det er derfor ikke overrasken- de, at disse begreber går igen i begge spil. det gælder også begreber som "fag" og "klasse- trin" i opgavebanken, som i djeeo education i øvrigt kaldes for "univærelset" og i xplo- re2learn for "opgavebank". multiple choice-spørgeskemateknikken er også almindeligt kendt og anvendes hyppigt i forbindelse med e-læringsværktøjer, quizsystemer og online undersøgelsesskemaer. mul- tiple choice bruges også til spørgeskemaundersøgelser i skoleintra, […]. multiple choice- metoden er valgt til xplore2learn, da det er den mest egnede spørgemetode til et løb, der foregår udendørs, hvor eleverne kan afgive svar hurtigere end ved f.eks. tekstspørgsmål. djeeo anfører, at der i både djeeo education og xplore2learn er samme designfejl, hvilket viser, at xplore2learn er kopieret fra djeeo education. dette er helt forkert. der er ikke nogen designfejl i xplore2learn. designet i xplore2learn er således, fordi ucsj øn- skede, at brugerne skulle foretage hele oprettelsen på én side og ikke skulle gå fra skærmside til skærmside. hjemmesiden har et såkaldt responsivt design, dvs. at man kan oprette løb på smartphone, tablet eller computer, og indholdet tilpasses den valgte skærm. det af djeeo fremlagte screendump […] er i øvrigt yderst misvisende, da det er taget ved en skærmopløsning på 1024x768, som kun anvendes af ca. 1 % af befolkningen, es
  19. tager man et screendump af et løb på xplore2learn med en mere almindeligt an- vendt opløsning, nemlig 1920x1080, […] vil man ikke skulle scrolle ned, […]. samlet set er der så mange tydelige og væsentlige forskelle mellem djeeo education og xplore2learn, at der ikke er tale om en slavisk eller nærgående efterligning. ikke risiko for forveksling såfremt der skal ske domfældelse for produktefterligning efter markedsføringslovens § 1, så skal der foreligge risiko for forveksling mellem produkterne. hvis der ikke er risiko for, at den relevante kundegruppe forveksler produkterne, er der ikke tale om en pro- duktefterligning efter markedsføringslovens § 1, jf. ulrich birch eriksen, markedsførings- lovens § 1, […]. henset til de mange tydelige forskelle i fremtoningen af xlore2learn og djeeo educa- tion, herunder navne, farvevalg, opbygning og markedsføring, er der ingen risiko for forveksling mellem produkterne. at der ikke er risiko for forveksling understøttes end- videre af det forhold, at de to produkter er baseret på helt forskellige teknologier, hvorfor de tilgås og anvendes på helt forskellige måder. djeeo education er baseret på gps- sendere (selvstændigt hardware) og en webbaseret spilleplatform. i djeeo education indgår således både ekstern hardware og software. til gennemførelse af et løb kræver djeeo education derfor en printer til at printe opgavemapper, som eleverne skal have med under løbet, gps-sendere, at løbet udføres i grupper, at der sidder elever i et kon- trolcenter, og at svar på opgaver indtastes i websystemet af eleverne i kontrolcenteret. xplore2learn er en app, som downloades til smartphones/tablets, der hvor orienterings- løbet afvikles. der anvendes ikke ekstern hardware - kun smartphones/tablets. allerede af denne grund er både udformningen og brugen af produkterne meget forskellige. i xplore2learn bruges udelukkende en smartphone/tablet, alt er digitalt, der bruges ikke papir, opgaven præsenteres direkte på den mobile enhed i elektronisk digitalt format, og svaret foretages også direkte på enheden og skal ikke indtastes efterfølgende. efter endt løb sendes data automatisk til serveren. - 26 - fordi xplore2learn er en app, har xplore2learn da også langt flere ligheder med de øvrige orienteringsløbsapps, som allerede eksisterede da ideen til xplore2learn opstod, end med djeeo education, se sammenligning af pris og egenskaber ved de mest sammenlignelige apps og ved djeeo education, […]. samlet set er der så mange tydelige og væsentlige forskelle mellem djeeo education og xplore2learn, at der ikke foreligger risiko for forveksling. ikke renommésnyltning renommésnyltning

§ 1

forudsætter tilstedeværelsen af forveksling eller anden association med en anden virksomhed, og at forveksleligheden el- ler associeringen opfattes hos aftagerkredsen, jf. ulrich birch eriksen, markedsføringslo- vens § 1, […]. som redegjort for ovenfor, er der ikke nogen risiko for forveksling mellem xplore2learn og djeeo education. der foreligger heller ikke anden association mellem xplore2learn og djeeo education eller mellem ucsj og djeeo. ucsj har på ingen måde lagt sig op af djeeo ved markedsføringen af xplore2learn, og har ikke henvist til djeeo eller på an- den vis forsøgt at snylte på djeeo. henset til at xplore2learn er baseret på en helt anden og nyere teknologi end djeeo education, og at djeeo er en lille ukendt virksomhed med en årlig omsætning på om- kring 1 mio., der i øvrigt var faldende på det tidspunkt hvor xplore2learn blev opfundet, så havde ucsj da heller ingen grund til at snylte på djeeo eller djeeo education. der kan naturligvis kun forekomme renommésnyltning, hvis der er noget at snylte på. der foreligger således ikke renommésnyltning, som påstået af djeeo. ikke retsstridig markedsfortrængning djeeo gør i øvrigt gældende, at ucsj har handlet

§ 1

ved med salget af xplore2learn retsstridigt og illoyalt at fortrænge djeeo education fra markedet. en domfældelse efter markedsføringslovens § 1 kræver, at der skal være tale om en sla- visk eller nærgående efterligning oftest udtrykt i konstateringen af risiko for forveksling, jf. erling borcher, produktefterligninger, […]. disse krav gælder også i sager om påstået markedsfortrængning. allerede fordi xplore2learn ikke er en slavisk eller nærgående efterligning af djeeo education, og der ikke foreligger risiko for forveksling, foreligger der ikke en retsstridig eller illoyal markedsfortrængning efter markedsføringslovens §

  1. herudover afvises det, at ucsj ved at udbyde xplore2learn skulle have ageret på en så- dan dadelværdig måde, at der – uanset at der ikke er tale om en slavisk eller nærgående efterligning eller risiko for forveksling – skulle foreligge en overtrædelse af markedsfø- ringslovens §
  2. - 27 - som redegjort for under afsnittet "overholdelse af regler om indtægtsdækket virksom- hed" har ucsj ret til at udvikle digitale læremidler i konkurrence med private virksom- heder. xplore2learn blev udviklet, fordi skolerne manglede et orienteringsløbsspil baseret på smartphone-/tablet-teknologi målrettet skolerne. da idéen til xplore2learn opstod, brugte mange skoler og elever allerede de andre orienteringsløbsapps, som er på marke- det, fordi apps er billige, lette og hurtige at bruge og ikke kræver særskilt hardware eller printede opgaver. xplore2learn indgik derfor i et allerede eksisterende marked for apps med orienteringsløb, hvoraf de fem mest sammenlignelige er woop, geoquestor, aris game, endomondo og gps quiz, som xplore2learn har flere ligheder med end djeeo education, jf. sammenligningsskemaet […]. da xplore2learn blev lanceret i august 2014, var djeeo education allerede ved at blive udkonkurreret af disse andre apps, hvilket højst sandsynligt skyldes, at folk i dag fore- trækker smartphones/tablets i langt højere grad end tidligere. set i forhold til apps er djeeo education forældet teknologi. djeeo's omsætning faldt da også ca. 25 % fra regn- skabsåret 2012/13 til 2013/14, jf. årsrapport for djeeo for 2013/14 […], altså længe før xplore2learn overhovedet var udviklet. hvis djeeo education fortrænges fra markedet, så skyldes det, at produktet ikke er fulgt med udviklingen. for så vidt angår prissætningen af xplore2learn, så er denne sket i overensstemmelse med reglerne om indtægtsdækket virksomhed, jf. bl.a. revisionsprotokollat udarbejdet af deloitte […], udtalelse fra styrelsen for videregående uddannelser […] og afgørelse fra konkurrence- og forbrugerstyrelsen […], hvorfor prisfastsættelsen ikke kan medføre, at der foreligger retsstridig markedsfortrængning. djeeo anfører herudover, at cfu sjælland har forhandlet djeeo education og fået for- trolig viden om djeeo education, hvilket gør at ucsj's salg af xplore2learn udgør en retsstridig og illoyal markedsfortrængning. for det første har cfu sjælland ikke forhandlet djeeo education. cfu sjælland har ud- lånt og formidlet viden om djeeo education til skoler. til brug herfor har cfu sjælland indkøbt 4 eksemplarer af spillet samt 4 abonnementer af djeeo education. cfu sjælland har ikke videresolgt disse eksemplarer eller i øvrigt tjent penge på udlånene. det skal i den forbindelse bemærkes, at djeeo education er ét blandt flere tusinde læremidler, som cfu sjælland udlåner og formidler viden om til skoler. cfu sjælland har derfor ik- ke særligt fokus på eller særlig viden om djeeo education i forhold til de øvrige tusinde læremidler, som de formidler til skolerne. for det andet er den viden, som nogle få medarbejdere hos cfu sjælland har fået om djeeo education, yderst begrænset og består udelukkende af offentligt tilgængelig vi- den, som enhver bruger af djeeo education har eller kan få adgang til bl.a. via djeeo’s egen hjemmeside og introduktionsvideoer på youtube. cfu sjælland, herunder mikael scheby og jacob kielberg, har derfor ikke fået særlig fortrolig viden om djeeo educa- tion, som anført af djeeo. det skal i øvrigt bemærkes, at jacob kielberg først er tiltrådt den
  3. august 2014, altså efter, at xplore2learn var blevet udviklet og lanceret. for det tredje bevirker det forhold, at cfu sjælland har udlånt og formidlet viden om djeeo education til skoler ikke, at der for ucsj opstår en forpligtelse til ikke at udvikle nye produkter, der måtte have en vis idémæssig lighed med djeeo education. produkt- efterligningsbeskyttelsen kan ikke udvides til at omfatte produkter, der ikke i øvrigt fremstår som en nærgående efterligning eller som er forvekslelig med original produktet - 28 - uanset parternes samarbejde. i overensstemmelse hermed anføres det i erling borcher, produktefterligninger,
  4. udgave, side 195, […]: "produkter, der har en reel fremtoningsmæssig distance til originalproduktet, må anses for lovlige uanset det tidligere samarbejde." der kan også henvises til u1986.39h, […], hvor sø- og handelsretten fastslog, at der i en række henseender var betydelige forskelle mellem de to stole i sagen, hvilket gjorde, at "der ikke, selv når parternes samarbejdsforhold tages i betragtning, er fornødent grund- lag for at fastslå, at sagsøgte ved sin produktion og markedsføring af "sit"-stolen har handlet i strid med god markedsføringsskik." dommen blev stadfæstet af højesteret. endelig bemærkes, at de cfu centre, som har djeeo education (via, ucl, uc syd, ucc, ucn), ikke har erstattet djeeo education med xplore2learn. djeeo education formidles og udlånes stadig til skolerne via disse cfu centre, herunder cfu sjælland, og cfu sjælland alene betaler stadig årligt ca. kr. 32.000 i djeeo education abonnementer. når lærerne/skolerne foretrækker at afvikle orienteringsløb med gps-sendere og printe- de opgaver, så vælger de stadig djeeo education, og når de foretrækker at bruge ele- vernes smartphones, så vælger de xplore2learn eller en af de andre orienteringsløbs apps på markedet. xplore2learn har derfor ikke fortrængt djeeo education fra markedet. det skal derfor afvises, at ucsj ved udviklingen af xplore2learn skulle have foretaget en retsstridig markedsfortrængning af djeeo education eller i øvrigt handlet

§ 1

. informationsaftalen værnetingsklausul informationsaftalen indeholder en værnetingsklausul, der fastslår, at tvivlsspørgsmål vedrørende aftalens indhold og omfang skal afgøres af fonden undervisningsinformati- on (fui), jf. aftalens afsnit "øverste samarbejdsorgan", […]: "som øverste samarbejdsorgan for de tre aftaleparter afgør fonden undervisningsinfor- mation – fui – tvivlsspørgsmål vedrørende aftalens indhold og omfang. alle sager afgø- res ved simpelt flertal." bestemmelsen er tilstrækkelig klar til, at den forpligter parterne til at henvise tvivl- spørgsmål omkring informationsaftalen – som i dette tilfælde bestemmelsen omkring centrenes produkter - til fui. se herom u1998.998ø, hvor landsretten ikke gav sagsøger medhold i, at en voldgiftsklausul var uklar, utydelig og upræcis. se også u.2002.681ø, hvor retten i en tvist om en værntingsbestemmelse anførte: "der er ikke ved det frem- komne grundlag for at antage, at det har været hensigten at give parterne adgang til umiddelbart at anlægge sag ved de almindelige domstole." sø- og handelsretten har derfor ikke kompetence til at afgøre denne del af sagen, som skal afvises og henvises til fui til behandling. ikke misligholdelse - 29 - ucsj bestrider, at den omhandlede bestemmelse i informationsaftalen kan fortolkes som en konkurrenceklausul, der forbyder ucsj, at sælge xplore2learn, som påstået af djeeo. bestemmelsen i informationsaftalen lyder som følger: ”centrenes produktioner, der komplementerer og ikke konkurrerer med forlagenes un- dervisningsmaterialer er tilladt.”, […]. for det første er bestemmelsen for uklart formuleret til at udgøre en egentlig konkurren- ceklausul. såfremt bestemmelsen skulle være en konkurrenceklausul i normal forstand med de vidtgående konsekvenser, der følger af en sådan konkurrenceklausul, så måtte bestemmelsen være formuleret mere klart. for det andet har det aldrig være intentionen med aftalen, at bestemmelsen skulle udgøre en egentlig konkurrenceklausul. en egentlig konkurrenceklausul ville forhindre cfu'er- ne (og professionshøjskolerne) at udvikle læremidler, som det sker i dag. herudover fremgår det af bestemmelsen, at det er "centrenes produktioner" der er omfat- tet, dvs. en produktion fra et cfu center. dette understøttes af det faktum, at samarbej- det og aftalegrundlaget mellem bfu, forlæggerforeningen og cfu'erne stammer fra en tid, hvor cfu'erne var selvstændige juridiske enheder og ikke var en integreret del af professionshøjskolerne. da cfu'erne blev en del af professionshøjskolerne blev det ikke overvejet om aftalegrundlaget af denne grund skulle ændres. xplore2learn er ikke en produktion fra et cfu center, idet produktet ikke ligger under eller er betalt af cfu sjæl- land. xplore2learn er således ikke omfattet af bestemmelsen. det fremgår i øvrigt af bestemmelsen, at produktioner der komplementer forlagenes un- dervisningsmaterialer er tilladt. da aftalen vedrører undervisningsmaterialer, må kom- plementere forstås således, at undervisningsmaterialerne godt kan vedrøre samme emne og fag, blot de supplerer hinanden. xplore2learn komplementerer djeeo education. som beskrevet ovenfor er xplore2learn baseret på en helt anden teknologi end djeeo education. nogle lærere foretrækker djeeo education, da man til det bruger gps sende- re og printede opgaver, og andre lærere foretrækker xplore2learn, hvor man bruger ele- vernes smartphones. fordi de to produkter er så forskellige, udelukker det ene produkt ikke det andet. produkterne komplementerer hinanden. at produkterne er komplementerende understøttes også af det forhold, at de efter en sædvanlig kategorisering af læremidler, jf. bogen fælles mål og midler, læremidler og læreplaner i teori og praksis af thomas illum hansen […], bliver kategoriseret forskelligt. xplore2learn kategoriseres som et såkaldt funktionelt læremiddel, dvs. et redskab eller værktøj, der bruges til at formidle et indhold, som læreren eller instruktøren selv define- rer, hvorimod djeeo education kategoriseres som et såkaldt didaktisk læremiddel, dvs. et fagligt læringsspil med didaktisk indhold. ucsj har af disse grunde ikke misligholdt informationsaftalen ved salget af xplore2learn. ugyldighed såfremt bestemmelsen i informationsaftalen må anses for at være en egentlig konkurren- ceklausul, som forbyder ucsj at fremstille og sælge konkurrerende produkter, så gøres det gældende, at bestemmelsen er i strid med konkurrencelovens § 6, […]. - 30 - konkurrencelovens § 6 forbyder aftaler mellem virksomheder, vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder og samordnet praksis mellem virksomheder, der direk- te eller indirekte har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen mærkbart. virksomhedsbegrebet i konkurrencelovens § 6 skal fortolkes bredt, jf. lovens § 2, stk.

  1. med økonomisk virksomhed menes virksomhed, der består i at udbyde varer eller tjene- ste- ydelser på et bestemt marked, uanset i hvilken form virksomheden drives, og uanset om den drives med økonomisk gevinst for øje eller som et non profit foretagende. konkurrenceloven omfatter også sammenslutninger af virksomheder, herunder branche- organisationer af enhver art, jf. konkurrencelovens § 6, stk.
  2. eftersom såvel bfu, forlæggerforeningen og professionshøjskolerne/cfu'erne alle ud- byder undervisningsmidler på markedet for undervisningsmidler i danmark, er der tale om erhvervsvirksomhed i lovens forstand. uanset om professionshøjskolerne/cfu'erne betragtes som en part eller flere selvstændi- ge parter, er der tale om en aftale i konkurrencelovens forstand indgået mellem to bran- cheforeninger og en række professionshøjskoler og/eller cfu'er. eftersom der er tale om en horisontal aftale, dvs. en aftale mellem virksomheder, der konkurrerer på samme relevante marked, og hvorefter en af disse virksomheder skal af- stå fra at markedsføre og sælge konkurrerende produkter, har bestemmelsen i informati- onsaftalen såvel til formål som til følge at begrænse konkurrencen. idet klausulen begrænser produktion og salg, jf. konkurrencelovens § 7, stk. 2, nr. 2, fin- der de kvantitative bagatelgrænser i § 7 ikke finder anvendelse, jf. § 7, stk.
  3. fordi klausulen således er i strid med konkurrencelovens § 6 er bestemmelsen ugyldig, jf. lovens § 6, stk. 5, […]. djeeos erstatningskrav såfremt sø- og handelsretten måtte komme til det resultat, at ucsj har handlet i strid med markedsføringsloven eller informationsaftalen, bestrides djeeo's erstatningsopgø- relse. erstatningskrav efter markedsføringsloven skal opgøres på baggrund af skadelidtes tab og ikke skadevolders eventuelle fortjeneste, se "markedsføringsloven" af erling borcher og frank bøggild,
  4. udgave, side 540 […]. tabet skal dokumenteres som en omsætningsnedgang, som følge af den skadevoldende handling set i forhold til den forventede omsætning. se "markedsføringsloven" af erling borcher og frank bøggild,
  5. udgave, side 543, […]. det skal i den forbindelse bemærkes, at djeeo's omsætning før xplore2learn blev lanceret var faldende og fra regnskabsåret 2012/13 til 2013/14 faldt ca. 25 % (fra 1.316.565 til kr. 987.726), jf. årsrapport for djeeo for 2013/14 […]. man må forvente, at djeeo's omsætningsnedgang vil fortsætte fremover grundet den teknologiske udvikling. folk foretrækker i dag smartphones og tablets, og djeeo education er i den henseende forældet. en eventuel omsætningsnedgang hos djeeo efter lanceringen af xplore2learn skal derfor ses i forhold til den allerede forven- - 31 - tede omsætningsnedgang, som ikke skyldes xplore2learn, men den generelle konkurren- ce fra andre alternative produkter baseret på nyere teknologi. djeeo har ikke løftet bevisbyrden for at have lidt et afsætningstab som følge af xplo- re2learn, ligesom djeeo ikke har bevist eller sandsynliggjort, at der skulle være indtrådt nogen markedsforstyrrelse. ucsj skal derfor frifindes for djeeo's erstatningskrav. subsidiært skal erstatningen fast- sættes til et betydeligt lavere beløb fastsat af sø- og handelsretten.” sø- og handelsrettens begrundelse og resultat markedsføringsloven efter det foreliggende kan det lægges til grund, at de to produkter, djeeo education og xplore2learn, har samme målgruppe og begge er orienteringsspil, der navnlig har til formål at kombinere fysisk aktivitet med læring, samarbejde og kommunikation mv. særligt efter forklaringen fra mikael scheby, som også demonstrerede spillenes virkemåde i retten, kan det imidlertid samtidig lægges til grund, at spillene virker meget forskelligt og på en række afgørende punkter, også rent teknisk, ikke er sammenlignelige. forklaringen fra vidnet niels askær om, at spillene minder om hinanden, har ikke betydning i denne sammenhæng, idet vidnet netop udtrykkeligt gjorde opmærksom på, at han ikke kender de konkrete produkter, men blot udtalte sig i generelle vendinger om denne type af spil. xplore2learn er herefter ikke en produktefterligning af djeeo education i markedsførings- lovens forstand. efter oplysningerne om vidnet mikael schebys stilling i forhold til djeeo og hans kendskab til spillet djeeo education er der ikke grundlag for at antage, at han skulle have udnyttet en særligt fortrolig viden om djeeo education til at udvikle xplore2learn. med hensyn til reglerne om indtægtsdækket virksomhed bemærkes, at det må medgives, at nogle af tallene i ucsj’s regnskaber umiddelbart kan forekomme noget rodede, men efter de fremlagte oplysninger fra ucsj’s revisor deloitte, herunder det seneste revisionsprotokollat, - 32 - og styrelsen for videregående uddannelser, er der ikke grundlag for at statuere, at ucsj skulle have tilsidesat gældende regnskabsregler. informationsaftalen informationsaftalen har karakter af en brancheaftale og indeholder en særskilt bestemmelse benævnt ”øverste samarbejdsorgan”, hvorefter fonden undervisningsinformation (fui) som øverste samarbejdsorgan for de tre aftaleparter afgør tvivlsspørgsmål vedrørende afta- lens indhold og omfang. den bestemmelse, som tvisten i denne sag angår, lyder således: ”centrenes produktioner, der komplementerer og ikke konkurrerer med forlagenes undervisningsmaterialer er tilladt. i tvivlstilfælde kan en produktion forelægges til drøftelse i fui.” det kan lægges til grund, at denne sag ikke har været genstand for egentlige drøftelse eller beslutning i fui, og at dette navnlig skyldes, at ucsj på et tidligere tidspunkt modsatte sig, at sagen blev behandlet i fui, hvilket ucsj imidlertid nu har erklæret sig indforstået med. det kan endvidere lægges til grund, at parterne er meget uenige om forståelsen og række- vidden af den omtvistede bestemmelse, og at der ikke under rettens behandling af sagen er fremkommet nogen sikre fortolkningsbidrag hertil. på denne baggrund findes det både nødvendigt og også mest hensigtsmæssigt for parterne, at sagen først drøftes og afgøres i parternes fælles samarbejdsorgan fui i overensstemmelse med aftalen, og sø- og handelsretten afviser derfor at tage stilling til denne del af sagen. ucsj frifindes herefter i det hele for djeeo’s betalingspåstand. sagsomkostninger efter sagens udfald skal djeeo betale sagsomkostninger til ucsj, men dog alene delvist, idet ucsj efter det oplyste om sagens baggrund og hidtidige forløb i vidt omfang selv har medvirket til, at tvisten om informationsaftalen ikke er blevet løst internt i fui, jf. ovenfor. - 33 - djeeo skal således alene betale et beløb til dækning af advokatudgifter svarende til den del af sagen, der har angået påstanden om overtrædelse af markedsføringsloven. dette beløb kan efter værdien af denne del af sagen samt sagens omfang og forløb fastsættes til 55.000 kr. de betalte retsafgifter relaterer sig kun til djeeo’s betalingspåstand, der angår overtrædelse af markedsføringsloven, og skal derfor endeligt bæres af djeeo alene. thi kendes for ret: university college sjælland frifindes. djeeo a/s skal betale 55.000 kr. i delvise sagsomkostninger til university college sjælland. beløbet skal betales inden 14 dage og forrentes efter rentelovens § 8 a. flemming bent lindeløv lotte wetterling lars almblom jørgensen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.