Obsah (5)

§ 93§ 94§ 97§ 157§ 158

kfb udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ kendelse afsagt den 4. februar 2016. b-9-15 s aps under konkurs (advokat bo vadt christensen) mod x1 (advokat jackie phillip ved advokatfuldmæg

§ 93, mens 10.000 kr.

er anmeldt efter

§ 94

. de resterende krav er simple krav i boet efter

§ 97

. forklaringer x1 har forklaret blandt andet, at hun er uddannet translatør og tolk. hun har kendt x2, siden hun var 15 år. de kendte hinanden godt. deres børn legede sammen, og de kendte også hin- andens forældre. de mødte hinanden igen i december 2011 og blev herefter kærester. hun havde ikke erfaring med at stifte selskaber og havde ikke sat sig ind i, hvad det vil sige at være direktør i et selskab. i forbindelse med stiftelsen af s aps bad x2 hende om at lade sig registrere som direktør i selskabet. hun indvilligede heri og var klar over, at hun var regi- streret som direktør, da selskabet blev stiftet. hun opfattede det som om, at hun gjorde en -5- kæreste en tjeneste. x2 gav hende det indtryk, at hun kun skulle være registreret som direk- tør i selskabet i nogle måneder. x2 sagde til hende, at han havde nogle ting, som han skulle ordne i sverige, inden han selv kunne komme til danmark og lade sig registrere. x2 havde officiel adresse i sverige på det tidspunkt, men i virkeligheden boede han hos sin mor i danmark. hun stolede på de ting, som x2 sagde til hende, og stolede på, at det var en al- mindelig virksomhed, han skulle starte op i danmark. hun havde ikke adgang til selskabets bilag og bogføringsbilag, men havde fuldmagt til selskabets bankkonto uden nogensinde at bruge den. hun har ikke foretaget kontanthævninger fra bankkontoen og har ikke kendskab til hævninger, der skulle være foretaget hos firma4 og firma

1. hun var ikke involveret i driften i selskabet. mens de var kærester, spiste de tit sammen på firma2 og på firma6 og kom i firma
2. de pågældende steder var x2’s kunder. hun ved dog ikke, om de specifikt var kunder hos s aps eller kunder hos nogle af x2’s andre selskaber. hun havde ikke forret- ningsmæssigt kontakt med kunder i selskabet. hun modtog ikke løn, for hun udførte ikke noget arbejde for selskabet. x2’s og hendes forhold gik i opløsning kort tid efter, at selskabet var blevet stiftet. fra det tidspunkt, hvor de gik fra hinanden, bad hun x2 om at få hende ud af selskabet. hun bad ham flere gange både mundtligt og skriftligt om at blive afregistreret som direktør. x2 sagde til hende, at hans revisor og advokat nok skulle tage sig af det. men der skete ikke noget. hun vidste ikke, hvordan hun skulle blive frameldt som direktør. i bagklogskabens lys kunne hun nok have gjort noget mere for at blive afregistreret som direk- tør i selskabet. men på det tidspunkt havde hun sit eget firma, og derudover var det en peri- ode i hendes liv, hvor hun havde mange andre ting at se til. det var først, da hun fik breve fra retten, at det gik op for hende, at x2 ikke havde kørt selskabet efter loven. hvis x2 havde afleveret regnskaber og betalt det, som han skulle i forbindelse med selskabet, ville det ikke have været noget problem for hende, at hun var registreret som direktør. derfor undersøgte hun ikke nærmere, hvad hun skulle foretage sig for at blive afregistreret som direktør. s aps beskæftigede sig med at opstille regnskabsprogrammer og udarbejde regnskaber for andre virksomheder. hun er derfor overbevist om, at x2 har udarbejdet regnskaber for s aps, men at han ikke vil udlevere dem. da hun modtog det første indledende processkrift fra kurator, fik hun fat på x
3. i den forbindelse sagde han til hende, at det ikke skulle ligge hende til last, at hun var registreret som direktør, og at han bare kunne starte et firma i et andet land. det er hendes opfattelse, at han fortsat driver virksomhed i et andet land. -6- synspunkter kurator har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvoraf det blandt andet fremgår: ”… ad stråmandskonstruktionen: det gøres vedrørende stråmandskonstruktionen gældende, at begge de sagsøgte har deltaget i ledelsen af det konkursramte selskabs virksomhed i perioden et år forud for erhvervsstyrelsens beslutning om tvangsopløsning, jf.

§ 157, stk.

1, at de sagsøgte i den forbindelse er ansvarlige for at sløre selskabets reelle ledelsesforhold, idet sagsøgte 1, x1, har ageret stråmand og tilladt, at det konkursramte selskab s aps reelt blev ledet af sagsøgte 2, x2, selvom sagsøgte 1 var registreret som direktør hos erhvervsstyrelsen, at sagsøgte 1 var fuldt ud bekendt med, at hun var registreret som direktør i selskabet, hvilken registre- ring er sket med hendes accept, at sagsøgte 1 ikke gjort noget aktivt for at framelde sig som direktør eller i øvrigt rettet henvendelse til erhvervsstyrelsen herom, at sagsøgte 1 alene har protesteret mod registrering fra den

1. april 2014 og frem, og i tiden forud herfor således har været vidende om registreringen uden at foretage sig noget i den anledning, at sagsøgte 1’s anmodninger til sagsøgte 2 om at bringe orden i forholdene og sørge for at overlevere sel- skabets bogføringsbilag og regnskabsmateriale til kurator … på ingen måde ikke fratager hende ledelses- ansvaret, og at det fremgår klart af betænkning nr. 1525/2015 om konkurskarantæne s. 98, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse fra den registrerede direktørs side, hvis den registrerede direktør har over- ladt den daglige ledelse til en anden person. -7- ad manglende bogføring og regnskab: det gøres vedrørende det konkursramte selskabs manglende bogføring og regnskab gældende, at de sagsøgte, x1 og x2, som henholdsvis formel og reel direktør i selskabet, ikke har iagttaget bogfø- ringslovens krav om forsvarlig bogføring samt overholdelse af god bogføringsskik, jf. bogføringslovens §§ 6-10, at de sagsøgte bærer ansvaret for, at bogføringsmaterialet ikke er tilgængeligt for kurator, uanset begrun- delsen herfor, jf. hertil sø- og handelsrettens kendelse af
2. oktober 2014 i sagen b-19-14, hvoraf det fremgår, jf. s. 5, at der foreligger groft uforsvarlig forretningsførelse ved manglende tilvejebringelse af bogføringsbilag, ”uanset om dette skyldes manglende bogføring eller forsvarlig opbevaring heraf”, at de sagsøgte i strid med bogføringslovens § 12 ikke har påset, at regnskabsmaterialet er opbevaret på en sådan måde, at det uden vanskeligheder kan gøres tilgængeligt her i landet for offentlige myndigheder m.fl., som i henhold til anden lovgivning har ret til at kræve indsigt i regnskabsmaterialet, herunder ku- rator, at de sagsøgte i henhold til bogføringslovens § 13, som henholdsvis reel og formel ledelse i selskabet, bærer ansvaret for, at bogføringsmaterialet opbevares i henhold til bogføringslovens bestemmelser, at det som følge af det manglende materiale er umuligt for kurator at vurdere, hvorvidt selskabet ejede ak- tiver af værdi, eller om der foreligger omstødelige dispositioner, idet kurators mulighed for at følge et transaktions- og kontrolspor er ikke-eksisterende, at selskabets ledelse, dvs. de sagsøgte, endvidere ikke har indleveret årsrapport for selskabets første regn- skabsår (perioden
3. marts 2012 –
4. august 2013), på trods af at selskabet i både efteråret 2013 og for- året 2014 havde væsentlige indtægter og fortsat virksomhedsdrift, hvilket er i strid med årsregnskabslo- vens §§ 2 og 8, og at ovennævnte overtrædelser i grove tilfælde som disse er strafbare i henhold til straffelovens § 302, stk. 1, 2 og
5. -8- ad skatte- og afgiftsmæssige forhold: det gøres vedrørende selskabets skatte- og afgiftsmæssige forhold gældende, at selskabet har drevet erhvervsvirksomhed og i den forbindelse haft ikke uvæsentlige indtægter, opgjort af kurator til ca. kr. 1.657.427,75, at selskabet har været momsregistreret siden stiftelsen den
6. marts 2012, hvorfor det må derfor antages, at selskabets indtægter stammer fra momspligtig virksomhed, at selskabet dermed ikke burde have foretaget nulindberetninger af moms i 2.,
7. og
8. kvartal 2013 samt undladt at foretage indberetning af moms i 2014, at der foreligger særdeles grove fejl i selskabets momsindberetninger, hvorved der er unddraget moms for ca. kr. 335.000, hvilket må anses for en grov overtrædelse af momslovens regler, bl.a. §§ 56 og 57, samt bevidst unddragelse af afgifter til det offentlige, hvilket er strafbart efter momslovens § 81 og efter kura- tors opfattelse en overtrædelse af straffelovens § 289, at selskabet blev registreret som arbejdsgiver med pligt til at indeholde a-skat og am-bidrag pr.
9. maj 2012, at der foreligger udbetalinger til sagsøgte 2 i den relevante periode for i alt kr. 316.000 samt en væsentlig mængde posteringer på selskabets bankkontoudtog af privat karakter samt fri bil, hvilket kan klassificeres som løn, maskeret udbytte eller et ulovligt lån i henhold til selskabslovens § 210, stk. 1, at ulovlige lån til anpartshaver/ledelsen efter ligningslovens § 16e behandles efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, hvilket betyder, at hævningerne må anses for enten løn eller maskeret udbytte, at sagsøgte 2 som den eneste har leveret arbejdskraft til selskabet, hvorfor det må antages, at de hævede kontantbeløb og overførsler hovedsageligt udgør vederlag for sagsøgte 2’s arbejde for selskabet, at sagsøgte 2, selvom han er bosiddende i sverige, er pligtig at betale indkomstskat til den danske stat af løn for arbejde erlagt her i landet, jf. kildeskattelovens § 2, stk. 1, nr. 1 (og 7), -9- at selskabet dermed har haft pligt til at indeholde indkomstskat og arbejdsmarkedsbidrag, jf. kildeskattelo- vens § 46 og arbejdsmarkedsbidragslovens § 7, at selskabet, såfremt de hævede beløb anses som maskeret udbytte, havde pligt til at indeholde udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 65, jf. § 2, stk. 1, nr.
10. at udlodning af udbytte i henhold til selskabslovens regler herom, jf. kapitel 11, alene kan ske af overført overskud og frie reserver, hvorfor selskabet skal have haft et overskud i regnskabsåret, hvoraf der natur- ligvis skal svares selskabsskat i henhold til selskabsskattelovens regler herom, hvilket ikke er sket, at der således, uanset kvalificeringen af det ulovlige lån som enten løn eller maskeret udbytte, foreligger et skattekrav, som selskabet enten hæfter for i henhold til kildeskatteloven eller er skat skyldig i henhold til selskabsskatteloven, at selskabet dermed har haft væsentlige indberetningsforpligtelser overfor skat, som ikke er overholdt, at der i den forbindelse er sket overtrædelse kildeskattelovens §§ 46 og 65, ligningsloven § 16 e og for- mentligt også selskabsskatteloven afhængig af om udbetalingerne klassificeres som løn eller maskeret ud- bytte, og at dette har medført et væsentligt tab for skat som tvangskreditor, hvilket de sagsøgte som selskabets le- delse bærer ansvaret for. ad forpligtelser efter selskabsloven: det gøres hertil gældende, at det efter selskabslovens §§ 117, stk. 2 og 118 er direktionens, og dermed de sagsøgtes, pligt at varetage ledelsen og sikre en forsvarlig organisation af selskabets virksomhed, samt at kapitalselskabets bogføring sker under iagttagelse af lovgivningens regler herom, og at formueforvaltningen foregår på en betryggen- de måde, hvilket de sagsøgte har undladt, jf. ovennævnte dispositioner, at de sagsøgtes adfærd er udtryk for et groft misbrug af den begrænsede selskabshæftelse og i øvrigt er an- svarspådragende. - 10 - ad straffelovsovertrædelser: det bemærkes, at det ikke er under pådømmelse i denne sag, hvorvidt de sagsøgte har overtrådt eventuelle straffelovsbestemmelser. det gøres dog gældende, at det ved bedømmelsen af, hvorvidt der foreligger grov uforsvarlig forretningsførelse er nødvendigt at forholde sig til overtrædelser af straffeloven, jf. hertil til bemærkninger til lovforslag nr. l 131, folketinget 2012-13, side 12, hvoraf fremgår følgende: ”… for så vidt angår konkursrådets overvejelser i relation til vurderingen af, om der er tale om groft uforsvarlig forretningsførelse, er justitsministeriet enig i rådets synspunkt om, at konkurskarantæne ty- pisk kun bør pålægges, når der er tale om forhold, der udgør en overtrædelse af straffeloven. efter justits- ministeriets opfattelse udelukker det anførte imidlertid ikke, at meget grove overtrædelser af særlovgiv- ningen, f.eks. af bogføringsloven eller en kombination af flere grove særlovsovertrædelser, efter omstæn- dighederne vil kunne medføre konkurskarantæne…” at det udtrykkeligt fremgår af motiverne, at der ikke skal bevises forsæt, og at konkurskarantæne skal kunne pålægges, selv om der ikke kan føres det til en strafferetlig sanktion nødvendige bevis. ad konkursloven: det gøres sluttelig gældende, at de ovenfor beskrevne forhold udgør groft uforsvarlig forretningsførelse, der gør de sagsøgte uegnede til at deltage i ledelsen af en virksomhed, og at de sagsøgte derfor bør pålægges konkurskarantæne i 3 år …” advokatfuldmægtig jeppe hansen har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet, hvoraf fremgår: ”… at x1 aldrig har haft med den daglige drift at gøre, og derfor aldrig har handlet på vegne af selskabet, og ikke har haft økonomiske fordele af registreringen som direktør - 11 - at x1 aldrig tidligere har drevet selskab med formen aps eller a/s og derfor ikke har været vidende om mulighederne for selv at afmelde sig som direktør at x1 allerede en måned efter selskabets stiftelse bad x2 om at sørge for at x1 blev afmeldt som direktør at x2 har vildledt x1, og af flere omgange direkte har bekræftet at forholdene var bragt i orden, hvorfor x1, har haft formodningen for sig at x2’s tilsidesættelse af bogføringslovens §§6-10, og at selskabet tages under tvangsopløsning som følge af manglende indlevering af årsrapport, ikke kan tilskrives min klients ageren og ikke udgør groft ufor- svarlig forretningsførelse at bevisbyrden for at x1 har udført groft uforsvarlig forretningsførelse påhviler sagsøger, og det bestrides, at sagsøger har løftet denne bevisbyrde at x1 ikke i selskabets levetid har udført så grov uforsvarlig forretningsførelse efter

§ 157, stk.

1, at denne er uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed i tidsintervallet efter konkurs- lovens § 158, stk. 1 i sin helhed at x1 ikke har foretaget dispositioner med hensyn til virksomhedens kapitalgrundlag, låneoptagelse, bog- føring, økonomistyring og regnskabsaflæggelse og ej har foretaget større økonomiske dispositioner med hensyn til virksomhedens drift eller udvikling, hvorfor hun ikke kan have handlet groft uforsvarligt på vegne af selskabet at x1 alene har udvist forretningsmæssig udygtighed som i sig selv ikke udgør groft uforsvarlig forret- ningsførelse og således ikke kan udløse konkurskarantæne at x1 aldrig har handlet groft uagtsom eller uforsvarligt på vegne af selskabet, og derfor ikke kan idømmes konkurskarantæne efter

§ 157, stk.

2. at konkursboets kreditorer ikke har lidt et væsentligt tab grundet x1´s handlinger eller undladelser, hvor- for der ikke kan pålægges sagsøgte 1 konkurs karantæne - 12 - at x1 har gjort indsigelser mod registreringen … hvorfor sagsøgte ikke skal idømmes karantæne og at det igennem x1´s handlemåde og omstændighederne i øvrigt ikke er rimeligt at pålægge sagsøgte kon- kurskarantæne …” advokat rasmus c. trosborg har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med på- standsdokumentet, hvoraf det blandt andet fremgår: ”… til støtte for sagsøgtes frifindelsespåstand gøres det gældende, at i henhold til

§ 157, stk.

1, kan konkurskarantæne alene pålægges et ledelsesmedlem af et selskab, dersom ledelsesmedlemmet har udvist ”groft uforsvarlig forretningsførelse”. sagsøgte 2’s tilsidesættelse af bogføringslovens §§6-10, ved ikke at have en retvisende bogføring i papirform, samt det forhold at selskabet bliver tages under tvangsopløsning som følge af manglende indlevering af årsrapport, ikke udgør groft uforsvarlig forret- ningsførelse. det gøres i relation til den manglende indlevering af årsrapporten særligt gældende, at denne undladelse ikke kan føre til et tab for tredjemand, hvorfor denne undladelse isoleret set slet ikke er omfattet af den ty- pe undladelser/handlinger, der kan føre til at der pålægges et tidligere ledelsesmedlem konkurskarantæne. sagsøgte hæfter sig i den forbindelse tillige ved, at der alene er anmeldt kr. 34.291,72 i konkursboet, hvor- af kr. 16.329,62 vedrører skat. det gøres derfor gældende, at der ikke er tale om at konkursboets kreditorer har lidt et ”betydeligt tab”. bevisbyrden for at der er sket groft uforsvarlig forretningsførelse påhviler under alle omstændigheder sagsøger, og det gøres i den forbindelse gældende, at denne bevisbyrde ikke er løftet. i øvrigt bestrider sagsøgte 2 de af sagsøger nedlagte anbringender om at sagsøgte 2 skulle have gjort sig skyldig i uforsvarlig forretningsførelse eller have medvirket til at selskabet har begået moms- og/eller skat- teunddragelse …” advokat rasmus c. trosborg har under proceduren supplerende gjort gældende, at det er udokumenteret, at selskabet har udført arbejde i danmark, og således også om sagsøgte 2 er skattepligtigt til danmark. sø- og handelsrettens afgørelse - 13 - ad x2 retten lægger som ubestridt til grund, at x2 reelt fungerede som selskabets ledelse fra sel- skabet blev stiftet frem til, det blev taget under likvidation. retten lægger videre som ube- stridt til grund, at der ikke er blevet indberettet a-skat eller am-bidrag, at der i 2013 er ble- vet indberettet en 0-angivelse af moms, og at der i 2014 slet ikke er blevet indberettet moms. efter bevisførelsen, herunder kurators gennemgang af selskabets kontoudtog, finder retten godtgjort, at selskabet har haft drift med indtægter til følge. retten finder ikke grundlag for at antage, at driften ikke skulle have fundet sted i danmark med pligt til afregning af dansk moms og skat til følge. retten bemærker i denne forbindelse, at der ikke fra x2’s side er fremlagt nogen form for dokumentation for, at det skulle forholde sig anderledes. retten finder det derfor også godtgjort, at x2’s hævninger på kontoen må betragtes som skatteplig- tig indkomst i danmark, alternativt ulovligt anpartshaverlån eller maskeret udbytte. da x2 som selskabets reelle ledelse har undladt at sikre, at der er sket indberetning af moms m.v. og også har undladt at sikre, at der foreligger lovpligtig bogføring og regnskabsmateriale, lægger retten videre efter oplysningerne om selskabets indtægter til grund, at skat har lidt et betydeligt større tab end det allerede anmeldte. dette tab beror på x2’s groft uforsvarlige forretningsførelse, hvorfor han findes at være uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervs- virksomhed. herefter, og under hensyn til hans handlemåde og omstændighederne i øvrigt, finder sø- og handelsretten, at det er rimeligt at pålægge x2 konkurskarantæne, jf.

§ 157, stk.

1 og 2. konkurskarantæneperioden fastsættes til 3 år, idet retten ikke finder grundlag for at fravige udgangspunktet, jf.

§ 158. karantæneperioden regnes fra det tids- punkt, hvor kendelsen er endelig.

ad x1 x1 har været registreret som direktør i selskabet fra stiftelsestidspunktet den 1. marts 2012 og frem til, det blev taget under likvidation. - 14 - sø- og handelsretten lægger efter x1’s forklaring til grund, at x1 frivilligt har ladet sig regi- strere som direktør i selskabet. x1 har således været bekendt med, at hun var registreret som direktør i selskabet og har oprindeligt ikke gjort indsigelser herimod. det kan i denne for- bindelse ikke tillægges afgørende betydning, at x1 efter deres forholds ophør har anmodet x2 om at blive afregistreret som direktør. derimod er det af afgørende betydning, at hun ik- ke havde sikret, at selskabet overholdt lovgivningens regler om moms, skat, bogføring, regn- skab m.v. for den periode, hvor hun var registreret som direktør. uagtet at x1 angiveligt ikke har haft den reelle ledelse i selskabet, finder retten, at x1, ved at have overladt selskabets ledelse til x2 og dermed have medvirket til, at x2 kunne drive sel- skabet, således det er sket, har handlet groft uforsvarligt, hvorfor hun ved sine handlinger findes uegnet til at deltage i ledelsen af en erhvervsvirksomhed. på den baggrund finder sø- og handelsretten, at det er rimeligt at pålægge x1 konkurska- rantæne jf.

§ 157, stk.

1, og 2. konkurskarantæneperioden fastsættes til 3 år, idet retten ikke finder grundlag for at fravige udgangspunktet, jf.

§ 158. ka- rantæneperioden regnes fra det tidspunkt, hvor kendelsen er endelig.

x1 og x2 betaler sagens omkostninger. derfor bestemmes: x1 pålægges konkurskarantæne i 3 år. x2 pålægges konkurskarantæne i 3 år. x1 og x2 betaler inden 14 dage til statskassen sagens omkostninger med hver 87.500 kr. jeanette melchior - 15 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den