Obsah (4)

§ 17§ 18§ 11§ 27

- 1 - den 19. december 2014 kl. 10:00 blev skifteretten sat af retspræsident henrik rothe. retsskriver var dommerfuldmægtig emil jurcenoks. der foretoges k 812/14 a/b duegården i likvidation mod nykre

§ 17

. når en forening eller selskab lovligt er trådt i likvidation efter sine vedtægter, følger det af princippet i selskabslovens § 233, stk. 2, at der lægges afgørende vægt på status eller balancen, og dermed om kreditorerne i forbindelse med likvidationen vil opnå fuld dækning. hvis fuld dækning ikke kan opnås er det ensbetydende med, at nogle ubetalte kreditorer vil stå tilbage, og da insolvent likvidation ikke er en mulighed, er den eneste mulighed derfor konkurs. insolvensbegrebet i

§ 17

må derfor fortolkes i overensstemmelse med selskabsloven og reglerne om likvidation, idet det ellers meget vel kan føre til en uønsket konflikt mellem disse regler og

§ 17

. konflikten vil fremstå ty- deligt, hvis et selskab under likvidation har midler til eksempelvis at betale løbende regninger de næste 12 eller måske 36 måneder og først derefter vil løbe tør for penge. en indskrænkende og med likvidationsreglerne usammenhængende fortolkning af

§ 17

kunne så indebære, at selskabet anses for solvent, fordi det jo kan betale gælden løbende i den nærmest overskuelige fremtid. i denne situation må der ved fortolkningen af § 17 lægges vægt på likvidationsreglerne og at aktiverne er util- strækkelige og at gælden ikke kan betales tilbage uanset, at likviditetsproblemerne ligger noget ude i fremtiden. det følger helt naturligt af beslutningen om opløsning og afvikling, at fokus ved vurdering af insolvensen skifter fra driftsmæssig likviditet til mere statuspræget. fortolkningsprincippet om lex specialis fører også til dette. særligt når det som i den foreliggende sag er helt åbenbart, at gælden meget betyde- ligt overstiger aktiverne bliver en insolvensprognose på om gæld i en fremtidig perio- de af en given længde vil kunne betales til forfaldstid overflødig. beslutningen om op- løsning indebærer jo, at en afvikling skal gennemføres og gælden derfor netop ikke skal betales løbende til forfaldstid i fremtiden. prognosen bliver dermed helt løsrevet fra virkeligheden. det gøres desuden gældende, at gælden rent faktisk ikke betales eller kan betales til forfaldstid. det forhold, at nykredit yder en ikke nærmere aftalt eller konkret fastlagt henstand betyder ikke, at gælden ikke er forfalden og der kan bortses herfra. det bestrides, at konkursloven for indgivelse af egen begæring om konkurs forudsæt- ter, at der er forfalden gæld, som af en kreditor er søgt inddrevet. - 15 - det kan lægges til grund: at der i foreningen siden stiftelsen på baggrund af aflagte årsrapporter kan kon- stateres betydelige årlige driftsmæssige underskud, som kumuleret ca. kr. 20 mio., at disse driftsunderskud fortsætter ifølge foreliggende budgetter og prognoser, at dette er tilfældet på trods af, at foreningen har vedtaget betydelige boligaf- giftsforhøjelser, først ved stiftelsen på ca. 70%, herefter i to omgange med 2,5% og 19%, og aldrig har nedsat boligafgiften, at underskud er forekommet i alle år siden stiftelsen, at driften af foreningen dermed vedvarende har indebåret og fortsat indebærer stiftelse af gæld, som ikke kan betales, og som heller ikke har udsigt til nogen- sinde at kunne betales, at foreningen ingen udsigt har til at kunne foretage vedligeholdelse af ejen- dommen i overensstemmelse med de sagkyndige anbefalinger fra byggetek- niske rapporter, at foreningen har en række kreditorer, som omfatter forsyningsselskaber, leve- randører, medkontrahenter, lejere, sagsøgende andelshavere m.v., at foreningens likvide beholdning er negativ med ca. kr. 20 mio., at foreningens passiver langt overstiger værdien af foreningens aktiver, og at egenkapitalen er negativ, at lån stort kr. 55.000.000,- med renteswapaftale er udløbet pr. ultimo 2013 uden at ny aftale om refinansiering er indgået, hvorfor dette lån i dag henstår som et anfordringslån på kassekreditvilkår med løbende rentetilskrivning, dette er ensbetydende med, at foreningen siden stiftelsen har lånt stadig flere penge for alene delvist at betale renteforpligtelser og anden finansieringsomkostninger, og uden nogen afdrag har fundet sted. navnlig i relation til østre landsrets kendelse i odinsvej-sagen, fremhæves, at bolig- afgiften i den sag af foreningen blev nedsat til under det niveau, der var på stiftelses- tidspunktet, og at differencen blev indbetalt på den kredit andelshaverne hæftede personligt for. der var tillige positiv egenkapital og driftsresultater. på den bagrund anførte landsretten: ”som sagen er forelagt og procederet for landsretten, finder landsretten anledning til at bemærke, at det ikke er godtgjort, at andelsboligforeningen var insolvent på tidspunktet for konkursbegærings indgivelse”. dommen er som det ses helt konkret be- grundet, og der er lagt vægt på de fremlagte beviser og de fremførte anbringender. der henvises desuden til, at finanstilsynet i sin vejledning 9121 af

1. marts 2014 om individuelle nedskrivninger og hensættelser pkt. 13 beskriver andelsbolig-foreninger som i risiko for ”betydelig økonomiske vanskeligheder” og konstaterer i oiv (objektiv in- dikation på værdiforringelse) når følgende forhold kan identificeres: - 16 - - gælden afvikles ikke så den afspejler værdiforringelsen af ejendommen, - der er ingen personlig hæftelse for andelshaverne, - der er ingen udsigt til stigning i boligafgifterne, eller mulighed for udskift- ning til mere velstillede andelshavere, hvilket er tilfældet hvis andelshaverne ikke har vist vilje hertil på generalforsamlinger, - resultatet af driften efter korrektion af væsentlige forhold ifølge vejledningen ikke er positivt, og der indenfor højst 30 år ikke kan opgøres en reel positiv egenkapital. - driften alene er positiv, fordi der er gæld med variabel rente, der forrentes med en aktuel lav variabel rente. det gøres gældende, at alle de nævnte forhold foreligger, og der således også i forhold til finanstilsynets regler om nedskrivninger på arrangementer med risici, er tale om en forening i betydelige økonomiske vanskeligheder. 3.4 retlig interesse: det gøres gældende, at den omstændighed, at andelsboligforeningslovens § 4, der er indført som en beskyttelsesbestemmelse for andelshavere, måtte føre til en reduktion i indtægterne på ejendommen og dermed muligvis også øgede tab for kreditorerne, var helt forudset ved lovens indførelse. den aktualiserede risiko var eller burde panthaver dermed have været opmærksom på ved udlån til foreningen. der er således tale om en velkendt og i lovforarbejderne udførligt beskrevet risiko, og det er tilmed anvist, hvorledes man som långiver kan beskytte sig mod tab på grund af denne risiko. be- stemmelsen og den risiko, der følger heraf er dermed af lovgiver entydigt og utvivl- somt lagt på kreditor. det bestrides som ukorrekt og udokumenteret, at begæringen om konkurs er begrun- det i andelshavernes ønske om at blive lejere. beslutningen om opløsning og deraf følgende mulig konkurs, er sket på grund af foreningens ringe økonomi. likvidato- rerne har i overensstemmelse med beslutningen og efter en analogi af selskabslovens § 233, stk. 2 pligt til at indgive konkursbegæring, fordi aktiverne utvivlsomt ikke kan dække kreditorerne. ingen anden mulighed for likvidation foreligger, og begæringen er et sædvanligt, relevant og efter praksis ansvarligt skridt for en juridisk person med løbende underskud og stor underbalance, som ikke har kunnet finde en samlet løs- ning herpå. det forhold, at virkningen af konkursen efter en positiv lovbestemmelse i andelsbolig- foreningslovens § 4, giver andelshaverne rettigheder og kreditorerne anledning til at protestere, er uden relevans for bedømmelsen af, om konkursbetingelserne er opfyldt. det gøres gældende, at foreningen har fornøden retlig interesse i at blive taget under konkursbehandling således, at den forgældede forening kan afvikles i overensstem- melse med sin beslutning om opløsning. det bestrides, at betingelsen om retlig interesse i forhold til en egen begæring om konkurs fra selskaber og foreninger med begrænset hæftelse kræver et samtykke fra kreditorer. en skyldner, der ikke kan betale enhver sit kan have og vil typisk have en klar interesse i et opgør med sine kreditorer, og at blive afviklet indenfor rammerne af insolvenslovgivningen. denne interesse er uafhængig af om kreditorerne synes det - 17 - isoleret set er en god ide. konkursloven indeholder derfor ingen regler, hvorefter kre- ditorer høres om konkursbetingelserne forud for behandlingen af en egen begæring. en konkurs skal ikke udelukkende varetage kreditors interesser. der er efter forarbej- der og praksis også hensyn til skyldner og det offentlige, der indgår ved vurderingen af om en konkurs er et relevant retsskridt, og også under behandlingen af konkursen skal der tages hensyn hertil. det bestrides endvidere, at der i foreningen alene er én kreditor. der er løbende kredi- torer som leverer forsyninger og vedligeholdelse til ejendommen. der er derudover retssager mod foreningen om ca. 20 overprissager. hertil kommer rådgivere, admini- stratorer m.v. selvom der forelå en betinget og genkaldelig ”underskudsgaranti” fra en kreditors side, er det ikke afgørende for vurderingen af insolvensbetingelsen. en skyldner har ikke en pligt til ved fortsat opretholdelse af drift, alene i panthavers inte- resse, at stifte ny gæld. særligt gælder det når der ikke er udsigt til indfrielse af for- pligtelserne. der lægges også vægt på, at foreningens bestyrelse løbende på grund af manglende midler til løbende vedligeholdelse og betaling af alle gældsposter må foretage priori- teringer som man ikke længere ønsker at tage ansvaret for. der er ingen pligt til under de foreliggende omstændigheder - heller ikke af hensyn til kreditorer - at opretholde en drift. dette udgør i sig selv en retlig interesse i afvikling. dertil kommer, at der for likvidatorerne ligger et teoretisk muligt ansvar ved medvir- ken til fortsat underskudsgivende drift, som i sig selv taler for at denne situation ikke opretholdes. det bestrides, at der foreligger retlige relevante betænkeligheder ved at acceptere konkursen for en forening som den foreliggende, der lige siden stiftelsen har akkumu- leret betydelige underskud og desuden har en voldsom underbalance. foreningen har ikke selv påvirket insolvensen ved at nedsætte boligafgiften – tværtimod har man for- gæves forhøjet den for at skabe balance i budgetterne. det bestrides, at det efter konkursloven generelt kan fastslås, at konkurs ikke kan an- vendes for andelsboligforeninger imod panthavers accept. det kan ikke antages at ha- ve været lovgivers hensigt, at andelsboliglovens § 4 aldrig skulle komme i anvendelse, når panthaver protesterer.” nykredit har under den mundtlige forhandling den
2. december 2014 i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af
3. oktober 2014, hvoraf fremgår bl.a.: ”som angivet indledningsvist ovenfor punkt 2.1 skal skifteafdelingen forholde sig til fornøden generalforsamlingsbehandling og -bemyndigelse, insolvens og retlig interesse, og nykredits uddybende standpunkter hertil er følgende: 3.1 fornøden generalforsamlingsbehandling og -bemyndigelse andelsboligforeningens vedtægter (bilag 6) har følgende ordlyd: - 18 - "opløsning. § 36 opløsning ved likvidation forestås af to likvidatorer, der vælges af generalfor- samlingen. stk.
4. efter realisation af foreningens aktiver og betaling af gælden deles den resterende formue mellem de til den tid værende medlemmer i forhold til de- res andels størrelse." § 36 vedrører selvsagt alene den solvente likvidation, jf. i øvrigt stk. 2, hvor det fremgår, at likvidationen sker på den måde, at likvidatorerne realiserer andelsbo- ligforeningens aktiver og betaler gæld, hvorefter den resterende formue fordeles mellem de til den tid værende medlemmer i forhold til deres andels størrelse, jf. i øvrigt vedtægternes § 4 ff. det bemærkes, at der ikke er noget retligt grundlag for at gennemføre en solvent likvidation. generalforsamlingen er således indkaldt med henblik på stillingtagen til en solvent likvidation. andelsboligforeningens medlemmer er ikke – som andelsboligfor- eningen har forelagt sagen – indkaldt for at tage stilling til, om de synes, at an- delsboligforeningen skal gå konkurs. for de medlemmer, der i tiltro til dagsordenen ikke er mødt op på generalforsam- lingen, skaber dette selvsagt det problem, at de ikke har haft nogen mulighed for at tage stilling til det reelle indhold af det stillede forslag – herunder de vidtrækkende konsekvenser – og derved møde op for at give deres mening til kende. der er intetsteds i indkaldelsen til generalforsamlingen redegjort for eller oplyst om, at den reelle – og for en videre kreds formentlig også kendte realitet – at likvi- datorerne i umiddelbar forlængelse af beslutningen om likvidation vil indgive an- delsboligforeningens egen konkursbegæring med den konsekvens bl.a. – ifald en konkurs føres igennem – at andelshaverne står til store og definitive tab på deres andelsbeviser, herunder andele som måtte være belånt i finansieringsinstitutter mv. en likvidators indgivelse af andelsboligforeningens egen konkursbegæring forud- sætter selvsagt generalformsamlingens oplyste og særskilte samtykke, hvilket skyldes bl.a. beslutningens vidtrækkende konsekvenser for andelsboligforeningen og andelshaverne, som står til at tabe ganske betydelige beløb. hertil kommer, at en beslutning om indgivelse af konkursbegæring ikke er hjemlet i vedtægterne som en beslutning, som kan træffes med kvalificeret flertal. beslutning om indgivelse af egen konkursbegæring er efter foreningsretten grun- det sine vidtrækkende konsekvenser en afgørelse, som kræver enstemmighed i an- delsboligforeningen. dette gælder for så vidt også selv om vedtægterne måtte fore- skrive, at den kan træffes med majoritet. situationen er således den, at likvidatorerne har indgivet konkursbegæring på vegne af andelsboligforeningen på grundlag af et mandat til at gennemføre en solvent likvidation, og med en i øvrigt fejlagtig og utilstrækkelig orientering om de reelle konsekvenser af beslutningen. - 19 - likvidatorernes egen konkursbegæring kan allerede af disse grunde ikke fremmes, idet likvidatorerne ikke har godtgjort, at beslutningen om at indgive egen kon- kursbegæring bygger på et lovligt beslutningsgrundlag, herunder at der foreligger de fornødne bemyndigelser. det gøres gældende, at der ikke er noget retligt grundlag for at anvende selskabs- lovens § 233 eller dennes analogi, idet andelsboligforeningens forhold alene styres af vedtægtsgrundlaget og foreningsretten i øvrigt. den omstændighed, at der udpeges likvidatorer til at "udføre" de handlinger, som andelsboligforeningens bestyrelse ligeså godt selv kunne have søgt udført, ændrer naturligvis ikke herved, idet realiteten er den samme. der skabes ved et "likvidati- onsgreb" ikke nogen ændret adgang til at agere uden om foreningens øverste myndighed – generalforsamlingen. 3.2 ingen insolvens nykredit har tilbudt og tilbyder fortsat andelsboligforeningen vilkår, som vil sikre andelsboligforeningen en positiv drift og midler til iværksættelse af tilstrækkelige vedligeholdelses- og renoveringsopgaver. nykredit har ikke opsagt sine engagementer med andelsboligforeningen, og da der ej heller er restancer, er der ikke iværksat nogen inkassoprocedure vedrørende andelsboligforeningens ejendom. nykredits underskudsgaranti er – hverken for dækningsperiode eller beløb – an- vendt eller udløbet. andelsboligforeningens argumentation om insolvens er, uanset om det vurderes på insufficiens eller illikviditet, ikke aktuel. andelsboligforeningen er i stand til lø- bende at betale sine forpligtelser, som de forfalder. så er der heller ikke af den grund anledning til at tage begæringen om konkurs til følge. 3.3 ingen retlig interesse udover betingelsen om insolvens i

forstand, jf.

§§ 17

og 18, skal den, der indgiver konkursbegæring, hvad enten dette er skyldner selv eller kreditor, kunne påvise en relevant, konkret berettiget retlig interesse. litteratur og retspraksis har forholdt sig hertil i ganske mange konkrete situatio- ner. uddrag af retspraksis med relevans for den konkrete tvist vil blive medtaget i nykredits materialesamling til hovedforhandlingen. retspraksis og litteratur kan resumeres til: 3.3.1 der skal være et formål med konkursbehandlingen, 3.3.2 formålet skal varetage kreditorernes interesser – ikke at opnå direkte eller indirekte fordele for skyldner som ex gældssanering, 3.3.3 kreditorernes interesser kan være realisering af aktiver, eftersøgning af ak- tiver herunder omstødelses- eller ledelseskrav, men kan også være at få stoppet yderligere gældsstiftelse, - 20 - 3.3.4 konkursbehandlingen skal i den konkrete situation være et proportionelt retsmiddel – andre retsmidler skal udtømmes først. ingen af de opregnede kriterier for andelsboligforeningens konkursbegæring er opfyldt. konkursbegæringen varetager ikke andelsboligforeningens interesser i opnåelse af en sammenhængende og overskudsgivende økonomi. konkursbegæringen varetager alene den enkelte eller de samlede andelshaveres interesse i forsøget på at opnå en lavere boligudgift gennem undgåelse af person- ligt ansvar for fremtidige boligafgifter og fastsættelse af en boligudgift efter ejen- dommens overdragelse via huslejenævnet i det lokale område. andelsboligforeningens konkursbegæring fremtvinger ikke yderligere aktiver og sikrer heller ikke imod fremtidig gældsstiftelse over for andelsboligforeningens panthavere og kreditorer. tværtimod må det forventes, at en konkurs fører til yderligere tab for panthavere og kreditorer, da andelshavernes reelle formål: opnå- else af status som lejer vil reducere ejendommens indtægter betydeligt. de problemstillinger, andelsboligforeningen har pådraget sig, skal ikke løses med konkurs. løsningerne skal søges ved, at andelsboligforeningen og andelsboligforeningens ledelse lever op til sit ansvar og sikrer, at de andelshavere, der ikke opfylder sine forpligtelser over for andelsboligforeningen – hvad enten dette er manglende beta- ling eller fremleje i strid med vedtægter – opsiges, ekskluderes og udsættes, såle- des som det mindre indgribende retsmiddel i vedtægterne og andelsboligfor- eningslovens § 6b giver mulighed for, og således at der herefter, med nye andels- havere, skabes en sund og vedvarende indtægt for andelsboligforeningen. det er nykredits opfattelse, at realiteten er, at andelsboligforeningens andelshave- re, altså juridiske personer forskellige fra andelsboligforeningen selv, i en misfor- stået opfattelse af deres egen situation ønsker at opnå at blive lejere, jf. andelsbolig- foreningslovens § 4 stk. 1, og herigennem antageligt få nedsat den månedlige bo- ligudgift. andelsboligforeningens argumentation om, at nykredit ikke har iagttaget forud- sætningerne bag andelsboligforeningslovens § 4 (konkursbegæringens side 9 ne- derst) og dermed selv nu skal tage risikoen for værdiudviklingen på andelsbolig- foreningens ejendom, holder – således som påpeget af realkreditankenævnet, jf. ovenfor pkt. 2.2.3 ikke. hertil kommer, at andelsboligforeningens gengivelse af forarbejderne til andelsbo- ligforeningens § 4 ikke er fyldestgørende. i redegørelsen afgivet i 1980 forud for vedtagelsen af abl § 4 antages det imidler- tid, at dagældende bestemmelse i boligreguleringslovens § 10 stk. 5, der havde føl- gende ordlyd: "ved udleje efter en andelsforenings opløsning af hus eller husrum, som har været benyttet af en andelshaver, kan lejen uden nævnets godkendelse aftales til samme beløb som den senest gældende boligafgift for de pågældende hus- rum, jfr. dog § 74, stk. 2." - 21 - stadig, det vil sige ved indførelsen af andelsboligforeningslovens § 4, fandt og fin- der anvendelse, idet man i redegørelse 1980 under pkt. 6.2 (side 169 ff) anfører, at "indtil 1975 fandtes deri § 70, stk. 5, i boligreguleringsloven en bestemmelse, hvorefter en udlejer/tvangsauktionskøber uden huslejenævnets godkendelse kunne kræve den senest gældende boligafgift for en tidligere andelsboligfor- enings ejendom betalt af tidligere andelshavere. bestemmelsen blev ophævet da man indførte reglerne om den omkostningsbestemte husleje. da den tidligere bestemmelse i § 10, stk. 5, alene var en undtagelse fra den dagældende regel om, at huslejen altid skulle godkendes af huslejenævnet og da de nye regler om omkostningsbestemt leje ikke indeholdt en sådan regel, hvorfor der heller ikke var brug for en undtagelsesregel, kan man ikke antage, at ophævelsen af den gamle bestemmelse i § 70, stk. 5, har tilsigtet nogen rea- litetsændring. det er derfor arbejdsgruppens opfattelse, at der ikke i 1975 er sket nogen æn- dring af retstilstanden, således at man stadig kan lade en andelshaver betale en leje svarende til den boligafgift, som han betalte ved ejendommens ophør som andelsboligforeningsejendom.” på baggrund af dagældende regler samt bemærkningerne i den af andelsboligfor- eningen fremhævede redegørelsen må det således formodes, at det har været en forudsætning for lovgiver ved vedtagelsen af andelsboligforeningslovens § 4, at le- jen ved andelshavers eventuelle overgang til lejer kan fastsættes til et beløb sva- rende til den boligafgift, som andelshaver/lejer betalte på tidspunktet for ejen- dommens erhvervelse. den forventning om fastsættelse af leje, som andelsboligforeningen giver udtryk for i konkursbegæringen, jf. ovenfor pkt. 2.2 til kr. 440 pr. m2 pr. år svarende til le- jen for andre lejere i ejendommen, er således på ingen måde berettiget eller forven- tet, hvilket yderligere illustrerer det uholdbare i andelsboligforeningens reelle formål med konkursbegæringen. her til kommer, at den omstændighed, at der i andelsboligforeningslovens § 4 i 1980, under helt andre omstændigheder og forudsætninger end dem, der gælder i dag for andelsboligmarkedet, blev indsat en beskyttelsesbestemmelse for beboere i andelsforeningsejendomme, der sælges, sammenholdt med den omstændighed, at andelshavere i en andelsboligforening har den frie alene af foreningsretten be- grænsede foreningsdemokratiske beslutningsret til at vælge likvidation efter reg- lerne om solvente likvidationer, fører ikke til, at andelsboligforeningen har et rets- krav på at blive opløst ved konkurs, og fører slet ikke til, at domstolene ikke stadig skal vurdere, hvorvidt betingelserne i medfør af konkursloven for afsigelse af kon- kursdekret er tilstede. at andelsboligforeningen udpeger en likvidator til at "udføre" de selvsamme handlinger, som andelsboligforeningen ellers selv kunne have søgt udført, ændrer ikke ved, at formål, hensigt og realitet er det samme; andelshavernes uberettigede forsøg på at fortryde deres deltagelse i andelsboligforeningen og derved undgå opfyldelse af andelshavernes forpligtelser overfor andelsboligforeningen, skal ik- ke varetages gennem andelsboligforeningens indgivelse af egen konkursbegæ- ring.” - 22 - rettens begrundelse og resultat sagen angår, om den af andelsboligforeningen a/b duegården i likvidation indgivne konkursbegæring kan fremmes. ved brev af 3. juni 2014 anmodede advokat finn lynge jepsen som advokat for a/b due- gården i likvidation sø- og handelsretten om at tage a/b duegården i likvidation under konkursbehandling i medfør af

§ 17

. konkursbegæringen støttes på, at foreningen ikke er i stand til at betale sin gæld efterhånden som den forfalder, og derfor er insolvent, jf.

§ 17, stk.

1. nykredit har anført, at foreningen ikke har bemyndiget likvidatorerne til at indgive kon- kursbegæring på vegne af foreningen, og at konkursbegæringen allerede af den grund skal nægtes fremme. det følger af foreningens gældende vedtægter (bilag 6), som vedtaget på foreningens stif- tende generalforsamling den
2. marts 2007 med senere ændringer, herunder senest den
3. april 2013, at generalforsamlingen er foreningens højeste myndighed, jf. § 25, og at ”væsentlige beslutninger”, herunder forslag om ”foreningsopløsning”, kun kan vedtages på en generalforsamling, ”hvor mindst 2/3 af medlemmerne er til stede og med mindst 2/3 flertal”, jf. §
4. stk.
5. det fremgår af referatet for ekstraordinær generalforsamling i a/b duegården afholdt den
6. juni 2013 (bilag 18), at pkt. 3 på dagsordenen var ”forslag om foreningens opløsning”. ifølge referatets pkt. 1.3 konstaterede dirigenten, at generalforsamlingen var lovligt ind- kaldt via almindeligt brev med et varsel på 8 dage i henhold til vedtægternes § 26, stk. 1, idet indkaldelserne blev udsendt den
7. maj
8. det fremgår endvidere af referatets pkt. 1.4, at 108 medlemmer var repræsenteret på generalforsamlingen. det er under den mundtlige forhandling oplyst, at a/b duegården normalt har ca. 130 medlemmer, og at foreningen pr.
9. april 2014 havde 133 medlemmer. uanset den beskedne usikkerhed der kan være om foreningens helt eksakte medlemstal den
10. juni 2013 lægger skifteretten til grund, at mere end 2/3 af foreningens medlemmer var repræsenteret på den pågældende - 23 - ekstraordinære generalforsamling, der i henhold til vedtægternes § 27, stk. 2, herefter var beslutningsdygtig, jf. også referatets pkt. 1.4 af referatets pkt. 2.5 fremgår endvidere bl.a., at advokat finn lynge jepsen under den ekstraordinære generalforsamling oplyste, at foreningens opløsning ville være ensbety- dende med, at der skulle udpeges to likvidatorer, som ville håndtere den daglige drift, og at likvidatorernes opgave ville være ”via en afvikling af foreningen og salg af ejendom- men – enten i fri handel eller via konkurs og tvangsauktion – at føre opløsningen til en- de”. at en konkurs kunne blive resultatet af foreningens opløsning blev således drøftet i forbindelse med gennemgangen af forslaget om foreningens opløsning, der herefter blev vedtaget med mere end 2/3 flertal, jf. vedtægternes § 27, stk. 2, idet 90 af de fremmødte medlemmer stemte for foreningens opløsning, mens 18 medlemmer stemte imod. i overensstemmelse med vedtægternes § 36, stk. 1, blev advokat per hald og statsautori- seret revisor hanne sandersen efter bestyrelsens forslag herefter valgt af generalforsam- lingen som likvidatorer likvidator, advokat per hald har under den mundtlige forhandling forklaret, at referatet fra den pågældende ekstraordinære generalforsamling blev sendt til alle andelshaverne og lagt op på foreningens hjemmeside, og at der ikke er nogen medlemmer, der efterføl- gende har kontaktet dem og gjort indsigelser mod en evt. indgivelse af konkursbegæring. ved brev af
11. april 2014 blev foreningens medlemmer indkaldt til ordinær generalfor- samling i foreningen den
12. april
13. på baggrund af indholdet af pkt. 2.5 i referatet fra den ekstraordinære generalforsamling afholdt den
14. juni 2013 må det ved modtagelsen af indkaldelsen til den ordinære generalforsamling den
15. april 2014 have stået klart for foreningens medlemmer, at den igangværende likvidation af foreningen kunne ende med likvidators indgivelse af en konkursbegæring. det fremgår af referatet af den ordinære generalforsamling den
16. april 2014 (bilag 19), at dirigenten, advokat finn lynge jepsen konstaterede, at generalforsamlingen var lovligt indkaldt ved brev af
17. april 2014, at 97 af foreningens medlemmer var mødt op, og at - 24 - generalforsamlingen således var beslutningsdygtig i henhold til vedtægternes §
18. af re- feratet fremgår under punkt 2, ”godkendelse af likvidators beretning”, endvidere bl.a.: ”under henvisning til, at der nu er gået 11 måneder med forsøg på at finde en for- ligsmæssig løsning med nykredit, uden at der er kommet noget resultat, måtte li- kvidator konkludere, at der er så fundamentale uoverensstemmelser mellem ny- kredit og likvidatorerne, at det ikke er muligt at finde en mindelig løsning, hvor foreningen opløses solvent. advokat per hald oplyste, at likvidatorerne på den baggrund så sig nødsaget til at indgive konkursbegæring for foreningen. det var ikke muligt for likvidator, at op- lyse om den tidsmæssige udtrækning af forløbet eller indgivelse af konkursbegæ- ringen, som følge af den uafklarede retsstilling på området. herefter blev likvidators beretning taget til afstemning. ingen stemte imod, og be- retningen blev således enstemmigt godkendt af den samlede generalforsamling.” på den anførte baggrund må foreningen anses for med det fornødne antal medlemmer og det fornødne flertal at have bemyndiget likvidator til i forbindelse med foreningens be- slutning om opløsning og efterfølgende likvidation at indgive konkursbegæring på vegne af foreningen. spørgsmålet er herefter, om foreningen er insolvent, jf.

§ 17, stk.

2. ifølge

§ 18, nr.

1, antages insolvens i almindelighed at foreligge, hvis skyldneren erkender at være insolvent. a/b duegården i likvidation har anført, at foreningen er insolvent, mens nykredit har an- ført, at det ikke er tilfældet. uanset formodningsreglen i

§ 18, nr.

1, påhvi- ler det herefter foreningen at godtgøre, at den er insolvent i

forstand. likvidator, advokat per hald har under den mundtlige forhandling forklaret, at der på nuværende tidspunkt ikke foreligger forfaldne regninger, der ikke er betalt, og at forenin- gen betaler sine regninger løbende, som de forfalder, med de midler, der står på forenin- gens konto i merkur andelskasse. hvorvidt foreningen må anses for insolvent, må imid- lertid bero på en samlet vurdering af foreningens konkrete økonomiske forhold. - 25 - foreningens ejendom blev i forbindelse med stiftelsen af foreningen i 2007 erhvervet for 360 mio. kr., der blev finansieret af nykredit. det fremgår af foreningens reviderede års- rapporter for perioden 2007-2009, at ejendommens kontante handelsværdi ifølge forskel- lige valuarvurderinger blev vurderet til 499 mio. kr. i 2007 (bilag 7) og til 493 mio. kr. i 2008 (bilag 8) og 2009 (bilag 9). af foreningens reviderede årsrapport for 2010 (bilag 10) fremgår imidlertid, at ejendommen pr. 1. oktober 2010 blev vurderet til 377 mio. kr, og ejendommens værdi blev herefter medtaget i regnskabet til anskaffelsessummen på 364.947.202 kr. af et udkast til revideret årsregnskab af 7. maj 2012 for 2011 (bilag n), der er udarbejdet, mens foreningen var taget under rekonstruktionsbehandling i henhold til

§ 11, fremgår, at ejendommen pr.

1. oktober 2011 på ny blev vurderet til 377 mio. kr. af et udkast til årsrapport af 18. april 2013 for året 2012 (bilag 13), der er ud- arbejdet efter ophør af den tidligere rekonstruktionsbehandling, jf. skifterettens kendelse af 6. juli 2012 i sag r 40/11-g, fremgår endvidere, at den offentlige ejendomsvurdering af foreningens ejendom pr. 1. oktober 2012 var 377 mio. kr., men at ejendommen på trods heraf blev medtaget i regnskabet til en ”skønnet, lavere dagsværdi” på 289.874.514 kr. af foreningens seneste årsrapport af 28. april 2014 for året 2013 (bilag 20), der indeholder et revideret årsregnskab, fremgår desuden, at den offentlige ejendomsvurdering af for- eningens ejendom pr. 1. oktober 2013 fortsat udgjorde 377 mio. kr., og at ejendommen blev medtaget i regnskabet til en ”dagsværdi” pr. 31. december 2013 på 234.905.886 kr. i henhold til en vurdering af 22. august 2013 foretaget af bl.a. statsautoriseret ejendoms- mægler og valuar louis kjærgaard fra dtz egeskov & lindquist a/s (herefter ”dtz”)(bilag 21). det fremgår af dtz’s vurderingsrapport, at vurderingen er baseret på baggrund af ejendommens stand som beset på besigtigelsestidspunktet. det fremgår end- videre, at værdifastsættelsen bl.a. er baseret på ejendommens kontante markedsværdi som fuldt udlejet boligudlejningsejendom med 183 beboelseslejligheder og 2 erhvervsle- jemål, hvilket er i overensstemmelse med andelsboliglovens § 5, stk. 2, litra b. ved fastsæt- telsen af værdien er der desuden taget højde for ejendommens moderniseringspotentiale. nykredit har ved brev af 18. november 2013 (bilag l), i sine processkrifter og under ho- vedforhandlingen rejst kritik af dtz’s vurdering, men har ikke hos tredjemand indhentet en anden vurdering af ejendommens værdi, og det er under den mundtlige forhandling oplyst, at nykredits kritik har været forelagt dtz, der ikke har fundet anledning til at ændre sin vurdering. - 26 - det fremgår af nykredits seneste budgetsimulering med forudsætninger af 24. november 2014 (bilag 26), at foreningens samlede gæld består af en hovedstol på 288.371.000 kr., øv- rige realkreditlån på 9 mio. kr., en driftskredit på 20 mio. kr. og et banklån på 55 mio. kr., eller i alt 372.371.000 kr. gælden overstiger således den seneste vurdering af ejendommen med 137.465.114 kr. retten lægger på den anførte baggrund herefter bevismæssigt til grund, uanset om dtz’s vurdering måtte være forbundet med en vis usikkerhed, at foreningens gæld i meget væ- sentlig grad overstiger ejendommens værdi. det kan på baggrund af foreningens reviderede årsrapporter for årene 2007-2010, af udka- stet til revideret årsrapport for 2011, af udkastet til årsrapport af 18. april 2013 for 2012 og af foreningens seneste årsrapport af 28. april 2014 for 2013 endvidere lægges til grund, at foreningens drift – på trods af en forhøjelse af boligafgiften fra de oprindelige 750,22 kr. pr. kvm. til de nuværende 914 kr. pr. kvm. – hvert år har medført et betydeligt underskud i størrelsesordenen 2-4 mio. kr. i foreningens seneste budget for 2014 (bilag

1. c)er der lige- ledes budgetteret med et underskud på i hvert fald over 1 mio. kr. det kan på denne baggrund konstateres, at det budget fra kpmg af 21. juni 2012 (bilag s), som dannede grundlag for skifterettens kendelse af 6. juli 2012 om at lade rekonstrukti- onsbehandlingen af foreningen slutte uden konkurs, har vist sig ikke at være realistisk. det kan endvidere lægges til grund, at den omstændighed, at der på tidspunktet for kon- kursbegæringens indgivelse ikke er forfalden, ubetalt gæld, kan henføres til dels at der er sket en løbende forøgelse af foreningens gæld, dels at der ikke har været iværksat løbende vedligeholdelsesarbejder, som efter likvidatorernes opfattelse har været nødvendige. der er fra begge parter fremlagt en række forskellige budgetter for foreningens fremtidige drift og økonomi, men i ingen af disse budgetter vil betaling af den nuværende boligafgift på 914 kr. pr. kvm. medføre, at der afdrages på foreningens gæld, eller at der iværksættes de nødvendige vedligeholdelsesarbejder. det kan endvidere med en meget høj grad af sandsynlighed lægges til grund, at det ikke vil være muligt for foreningens ledelse at få vedtaget yderligere forhøjelser af boligafgiften på foreningens generalforsamling. - 27 - ved brev af 19. juni 2012 (bilag
2. k)meddelte nykredit på baggrund af kpmg’s budget foreningen et tilsagn om bl.a., at bidraget på realkreditlånet nedsættes til 0 til udgangen af 2016, at renten på anlægslånet på 55 mio. kr. nedsættes til 0 til udgangen af 2016, og at renten på kassekreditten med et maksimum på 20 mio. kr. nedsættes til 0 til udgangen af 2016. tilsagnet indholdt endvidere følgende ”underskudsgaranti”: 1. nykredit ønsker med udgangspunkt i den boligafgift, som betales i dag, at sikre foreningens drift frem til udgangen af 2021. nykredit meddeler på den baggrund hermed foreningen, at eventuelle underskud på driften i et eller flere driftsår indtil 31.12.2021 dækkes af nykredit. nykredits dækning af et eventuelt under- skud ydes efter nykredits eget valg som tilskud til foreningen i det pågældende år og/eller ved reduktion af renter eller bidrag, og vil således ikke forøge for- eningens gæld. nykredits underskudsgaranti dækker ikke udgifter, som for- eningen måtte påtage sig ud over løbende sædvanlige driftsomkostninger. ved vurderingen af om en omkostningsart og størrelse er sædvanlig, skal der tages udgangspunkt i budgetmaterialets indhold [bilag s]. omkostningsarter hen- holdsvis størrelser, der således væsentligt afviger fra budgetmaterialet [bilag s] er ikke dækket af underskudsgarantien uden forudgående særskilt aftale med nykredit. nykredits tilsagn af 19. juni 2012 om underskudsdækning må efter en naturlig, sproglig forståelse forstås således, at nykredit kun agter at dække et eventuelt underskud, der skyldes løbende, sædvanlige driftsomkostninger, som ikke afviger væsentligt fra kpmg’s budget. efter at have modtaget foreningens budgetudkast for 2013, hvor der bl.a. var medtaget en i forhold til kpmg’s budget yderligere udgift til renovering af ejendommens rør på 3,8 mio. kr., meddelte nykredit ved brev af 16. april 2013 (bilag 16) imidlertid foreningen bl.a., at budgetoplægget ikke kunne godkendes, og at ”underskudsdækning *ikke er+ re- levant at drøfte før regnskabsår 2017, hvor første underskudsår evt. vil finde sted, ifølge tillidsmands budget fra 2012 *bilag s+”. skifteretten lægger herefter til grund, at nykredits tidligere tilsagn af 19. juni 2012 om at yde underskudsdækning bortfaldt med nykredits brev af 16. april 2013. at nykredit ved brev af 24. november 2014 til foreningen vedlagt nykredits brev af 19. juni 2012 (bilag p), der er fremsendt godt en uge før den mundtlige forhandling, ”for god ordens skyld” har gentaget, ”at det den 19. juni 2012 meddelte tilsagn uændret er gældende”, og at steen munk under den mundtlige forhandling har forklaret, at underskudsgarantien fortsat er - 28 - gældende i et ikke på forhånd aftalt eller konkret fastlagt omfang, kan ikke føre til en an- den vurdering. når nykredits underskudsgaranti må anses for bortfaldet kan det herefter lægges til grund, at foreningen ikke i fremtiden vil være i stand til at betale sin gæld – herunder omkostninger til nødvendig vedligeholdelse – efterhånden som den forfalder. skifteretten lægger endvidere navnlig lagt vægt på, at foreningens gæld meget væsentligt overstiger foreningens aktiver, og at en fortsat forsvarlig drift af foreningen, i lighed med tidligere år, vil føre til underskud i driftsregnskabet og dermed en løbende forøgelse af foreningens gæld. herefter finder skifteretten, at foreningen må anses for insolvent, jf.

§ 17, stk.

2. den omstændighed, at andelshaverne i foreningen ikke vil forhøje boligafgiften yderlige- re kan ikke føre til et andet resultat, da hverken foreningen eller foreningens medlemmer har pligt til at stifte yderligere gæld. den omstændighed, at § 4 i andelsboligloven fører til, at andelsboligforeningens med- lemmer i tilfælde af en konkurs og ejendommens erhvervelse af en ny ejer har ret til fort- sat at blive boende i lejlighederne som lejere kan heller ikke føre til et andet resultat. skif- teretten har herved navnlig lagt vægt på, at § 4 ifølge forarbejderne til bestemmelsen er blevet til på baggrund af en redegørelse afgivet i juli 1980 af en arbejdsgruppe nedsat af boligministeren med titlen ”andelsboliger – overdragelsesregler mv.”, hvoraf det på s. 173 f. fremgår bl.a.: ”6.4 en vurdering af gældende ret de tidligere andelshavere bør i en ophørssituation beskyttes ved, at der gives dem ret til at forblive i ejendommen som lejere, medmindre der foreligger et frivilligt salg, og den enkelte andelshaver selv har accepteret at ville flytte i forbindelse med salget. ejendommens panthavere eller andre kreditorer hos foreningen har ikke nogen berettiget interesse i en anden løsning, da en udlej- ning til andre personer ikke vil give højere indtægter. da de tidligere andelshavere nu bliver lejere, bør de vilkår, hvorunder de kan forblive i ejendommen, svare til de almindelige regler i lejelovgivningen. - 29 - det er næppe muligt at lave en operationel regel om, hvilken leje, der skal til, for at bestående panthavere kan blive dækket ind. panthaverne bør derfor be- skytte sig selv ved kreditgivningen, ved enten at give lån indenfor de rammer en almindelig lejeindtægt angiver, eller ved at kræve supplerende sikkerhed, typisk i form af medhæftelse for andelshaverne. …” den omstændighed, at nykredit har valgt at finansiere foreningens erhvervelse af ejen- dommen uden at sikre sig supplerende sikkerhed i overensstemmelse med anvisningerne i lovens forarbejder, kan således ikke som påstået af nykredit medføre, at foreningens medlemmer, som ikke kan tilslutte sig nykredits ønsker om ejendommens fremtidige drift, i strid med de beskyttelseshensyn, som fremgår af lovens forarbejder, skal eksklude- res og tvinges til at fraflytte deres bolig. en andelsboligforening er endelig en juridisk person, der på samme måde som andre ju- ridiske personer kan have en retlig interesse i at gå konkurs. under de foreliggende om- stændigheder, hvor der i hele foreningens levetid har været underskud på foreningens drift og forøgelse af foreningens gæld, som ikke er udtryk for uansvarlige eller ansvars- pådragende beslutninger truffet på foreningens generalforsamlinger eller af foreningens ledelse, findes foreningen at have retlig interesse i at kunne gå konkurs og dermed undgå stiftelse af yderligere gæld. den af a/b duegården i likvidation indgivne konkursbegæring skal herefter fremmes. som følge af sagens principielle karakter skal ingen af parterne betale sagsomkostninger til den anden part. thi bestemmes: den af a/b duegården i likvidation indgivne konkursbegæring fremmes. afsigelsen af konkursdekret er betinget af, at der stilles sikkerhed for omkostningerne ved konkursbehandlingen, jf.

§ 27, stk.

1, 1. pkt. denne sikkerhed fastsættes til 30.000 kr. advokat finn lynge jepsen bekræftede, at beløbet vil blive overført til kurator snarest. - 30 - skifteretten tog herefter kl. 10.10 a/b duegården i likvidation under konkursbehandling. kendelsen blev kæret af nykredit. nykredit anmodede samtidig skifteretten om at tillægge kæren opsættende virkning, jf. retsplejelovens § 395, og fremlagde en begrundet begæring af d.d. herom. skifteretten besluttede ikke at imødekomme anmodningen om opsættende virkning. da de forhold der har begrundet skifterettens inhabilitet ikke længere gør sig gældende i denne sag, besluttede retspræsidenten herefter at overlade den videre sagsbehandling til retsassessor thomas finne andersen, som herefter beklæder retten. henrik rothe.