sø- & handelsrettens dombog

- evh udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den

1. maj 2017 p-3-17 michael casana (advokat michael casana) mod barfoed group p/s (advokat niels wegener) indledning og parternes påstande denne sag, der er rejst i medfør af konkurslovens § 28, drejer sig bl.a. om godtgørelse for tort i forbindelse med indgivelse af en konkursbegæring den
2. marts
3. sagsøgeren, michael casana, (i det følgende benævnt casana) har nedlagt påstand om, at sagsøgte, barfoed group p/s, (i det følgende benævnt barfoed)
4. skal tilpligtes at betale 25.000 kr. med procesrente fra sagens anlæg, subsidiært et af retten fastsat mindre beløb med rente som anført, samt
5. at denne skal anerkende ikke at være berettiget til at afkræve betaling af retsafgift forbundet med indgivelse af uretmæssig konkursbegæring. -2- barfoed har påstået frifindelse. parterne er enige om, at sagen kan afgøres på skriftligt grundlag. sagens nærmere omstændigheder det hedder i stævningen bl.a.: ”… ved dom afsagt af københavns byret den
6. april 2014 blev sagsøger og sagsøgers samlever, janne kryger nielsen, dømt til in solidum at betale sagsøgte 21.500 kr. med til- læg af procesrente. ingen af parterne blev pålagt at betale sagsomkostninger til den anden part. sagsøgte ankede boligrettens dom til østre landsret, og efter landsrettens tilkendegivelse i sagen den
7. marts 2015 accepterede sagsøger og janne kryger nielsen at skulle betale 46.500 kr. til sagsøgte med tillæg af procesrenter. landsretten bestemte, at sagsøger og janne kryger nielsen in solidum skulle betale sagsomkostninger til sagsøgte med i alt 7.500 kr. det hedder herefter i en e-mail af
8. april 2015 fra casana til barfoeds advokat bl.a.: ”… under henvisning til vores telefonsamtale i dag skal jeg bekræfte, at vi kan tilbyde at betale 1.000 kr. månedligt for nuværende. henset til rentetilskrivningen, har vi bestemt ingen interesse i at afdrage over længere tid, og jeg forventer også at kunne indfri det fulde beløb inden årets udgang eller i hvert fald inden for 1 års tid… ” den
9. juni 2015 indgik parterne aftale om, at sagsøger og janne kryger nielsen skulle beta- le 3.000 kr. hver måned og indfri restbeløbet senest den
10. juli
11. den følgende dag betalte casana 9.000 kr., og det hedder herefter i en e-mail af
12. juni 2015 fra barfoeds advokat bl.a.: ”… næste afdrag kr. 3.000,00 skal … betales den
13. august 2015 og herefter hver den
14. i måneden, dog således at hele gælden skal være indfriet til betaling senest den
15. juli 2016… ” det hedder dernæst i stævningen bl.a.: ”… på det tidspunkt, da afviklingsaftalen blev indgået, havde sagsøger netop startet selv- stændig advokatvirksomhed igen og var i færd med at etablere konsulentvirksomhed. afviklingsaftalen blev punktligt overholdt frem til og med april måned 2016, hvor der var afdraget i alt 36.000 kr. på mellemværendet og manglede at blive betalt 27.000 kr. -3- ultimo april måned 2016 meddelte sagsøger af egen drift til sagsøgtes advokat, niels we- gener, at man ikke så sig i stand til [at] overholde aftalen om indfrielse af restskylden og udbad sig henstand… ” det hedder således i en e-mail af
16. april 2016 fra casana bl.a.: ”… som bekendt havde jeg forventet, at jeg kunne indfri mellemværendet fuldt ud inden for et års tid; men situationen er desværre den, at jeg ikke har fået betaling i en række sa- ger. senest er jeg kommet i klemme hos f group (fona), hvor min konsulentvirksomhed har et tilgodehavende stort 800.000 kr. derfor er jeg lige nu ude af stand til at betale de aftalte afdrag og må bede om henstand. vi har kun jannes indkomst at leve af, indtil mine tilgodehavender bliver betalt, og/eller jeg får betaling på nye sager. kan vi aftale, at afviklingen sættes i bero i 3 måneder og genoptages den
17. august d.å.? det handler ikke om manglende betalingsvilje, og det er fortsat min intention at indfri he- le mellemværendet snarest muligt. …” det hedder videre i en e-mail af
18. april 2016 fra casana til barfoeds advokat bl.a.: ”… når jeg henvender mig til dig nu og beder om henstand, så er det fordi, at vi ikke kan betale, før jeg har fået betaling eller indtægt på andre sager. …” det hedder herefter i stævningen bl.a.: ”… da sagsøgte ikke ville acceptere, at restgælden ikke blev indfriet, indbragte sagsøgte janne kryger nielsen og sagsøger for fogedretten og foretog registrering i bl.a. rki. det hedder således i en udskrift fra den
19. august 2016 af fogedbogen for københavns byret bl.a.: ”… michael casana erklærede sig ude af stand til at betale… ” det hedder videre i stævningen bl.a.: ”… umiddelbart efter fogedretsmødet henvendte sagsøger sig på ny til advokat wegener og tilbød at betale 1.000 kr. pr. måned indtil videre og frem til det tidspunkt, hvor sagsø- gers virksomhed var kommet oven vande igen. …” det hedder således i en e-mail af
20. august 2016 fra casana til barfoeds advokat bl.a.: -4- ”… i den e-mail, som gik forud for nedenstående, oplyste jeg dig, at janne og jeg var voldsomt pressede, fordi jeg ikke havde fået betaling for større arbejder. derfor bad jeg om henstand (en ny aftale om afviklingen af skylden). janne og jeg har, så længe vi kunne, overholdt den oprindelige aftale. vi har således punktligt afdraget 36.000 kr. ud af 63.000 kr. frem til april måned d.å. … svarende til ca. 60% af skylden inkl. påløbne renter. og jeg har meddelt dig, at jeg agter at genoptage af- viklingen og i øvrigt fuldt ud indfri skylden, så snart jeg kan. men jeg/vi kan nu engang ikke betale, når ikke vi har midlerne til det. det turde være åbenbart for dig (om ikke for din klient), at jeg ved, at jeg står mig bedst ved at få mellemværendet afviklet. tror du, jeg ønsker at blive trukket i fogedretten og re- gistreret i rki? jeg vil gøre endnu et forsøg på at få løst denne sag i fordragelighed: kan din klient accep- tere, at vi betaler 1.000 kr. pr. måned for nuværende? jeg kan af gode grunde ikke garan- tere noget; men jeg kan give mit ord på, at jeg — fortsat — agter at indfri restskylden fuldt ud eller afvikle yderligere, så snart jeg kan. hvad mister din klient ved at indgå en aftale, hvor restskylden dog bliver afviklet — om end (måske) knapt så hurtigt? uanset svaret, så vil jeg gerne have en opgørelse af skylden. i april måned i år var skylden ca. 27.000 kr. … og i fogedindkaldelsen var skylden angivet til ca. 28.000 kr.…” sagsøgte afviste det fremsatte tilbud. den
21. marts 2017, og efter at der var forløbet mere end 6 måneder fra det seneste fogedrets- møde, sendte barfoeds advokat en e-mail til casana. det hedder heri bl.a.: ”… eftersom der ikke er blevet betalt på den skyldige gæld til barfoed, da vil jeg høre om det vil være muligt for jer, at betale gælden eller indgå en afdragsordning om betaling af minimum dkk 3.000 om måneden? alternativt vil min klient indbringe jer begge for fogedretten på ny, idet der nu er forlø- bet mere end 6 måneder fra sidste indbringelse… ” casana besvarede henvendelsen ved en e-mail af samme dag, hvori det bl.a. hedder: ”… for nuværende er den økonomiske situation uændret jeg forventer dog at kunne indfri det skyldige beløb inden udgangen af maj måned d.å. kan det gå an? …” mailen blev fulgt op af barfoeds advokat den
22. marts 2017, hvori det hedder bl.a.: -5- ” … efter jeg sendte min mail … har jeg drøftet denne sag med min klient, og de er vi- dende om, at der er aktivitet i det datterselskab, hvor min klient har udlæg i samtlige an- parter i holdingselskabet. på den baggrund ønsker de den fulde betaling af det skyldige be- løb nu. gælden kan d.d. opgøres til dkk 71.247,81 inklusiv tillagte renter. min klient vil give dig 10 dage til at betale dette beløb, og i modsat fald forbeholder min klient sig retten til at indgive en konkursbegæring… ” parterne udvekslede herefter en række mails bl.a. om restgældens størrelse, hvorefter casana den
23. marts 2017 skrev til barfoeds advokat bl.a.: ”… under henvisning til din e-mail af d.d. har jeg noteret mig, at du opgør restmellem- værendet til knap 33.000 kr. jeg/vi kan ikke indfri restskylden p.t.; men jeg forventer som meddelt, at jeg kan indfri mellemværendet ved udgangen af maj måned d.å. det afhænger dog af, om jeg modtager betaling af beløb, som jeg har til gode hos andre. det siger sig selv, at hvis man ikke oppebærer forventede indtægter og selv savner beta- ling, så bliver det vanskeligt at svare sit. og det var grunden til, at jeg ikke til fulde kun- ne indfri mellemværendet sidste år, som jeg havde forventet. jeg foreslår, at vi indgår en aftale om betaling af 3.000 kr. hver den første … første gang den
24. april d.å. kan jeg ikke indfri mellemværendet ved udgangen af maj, fortsætter vi med at afdrage 3.000 kr., indtil skylden er betalt, herunder eventuelt ved fuld indfrielse senere på året. jeg har — som jeg har skrevet flere gange — alene interesse i at få skylden indfriet hurtigst muligt… ” barfoeds advokat besvarede denne mail den
25. marts 2017, hvori det hedder bl.a.: ”… udestående med rente udgør d.d. i alt dkk 32.615,
26. jeg har forelagt din mail nedenfor for min klient, og de fastholder, at det fulde beløb skal være dem i hænde senest den
27. marts 2017, idet der ellers vil blive indgivet en konkurs- begæring… ” casana besvarede denne mail samme dag, hvori det hedder bl.a.: ”… hvordan kan kreditor selv foreslå, at der skal afvikles med 3.000 kr. månedligt, og så nogle få dage senere — når debitor er gået i brechen for at gøre det muligt — afvise den afviklingsordning? det er uanstændigt. og så meget desto mere når man ser på omstæn- dighederne i den konkrete sag, herunder de betalinger, der et foretaget. -6- du har tidligere — da jeg satte spørgsmålstegn derved — forsikret mig, at det for din kli- ent alene handlede om at blive betalt og ikke om at føre hetz eller forsøge at ødelægge til- værelsen for mig og min familie. har du/din klient en forventning om, at din klient i hø- jere grad opnår betaling, endsige betaling overhovedet, såfremt jeg bliver erklæret kon- kurs? det er svært at se, at det handler om indfrielse, hvis man er villig til at betale det samme beløb, som man har til gode, for at forfølge sit krav på en måde, hvorved man med sikker- hed gør det vanskeligere — om ikke ligefrem umuligt — for skyldneren at tjene, så der kan betales. har du i øvrigt orienteret din klient om, at omkostningerne forbundet med en konkursbe- gæring og møde i skifteretten m.v. ikke kan væltes over på skyldneren, hvis ikke konkurs- begæringen fremmes? mig bekendt er konkurskriteriet, at betalingsudygtigheden ikke er forbigående. for det tilfælde at du uden videre indgiver en konkursbegæring på det foreliggende grundlag, skal jeg varsle, at jeg vil indgive en adfærdsklage til advokatnævnet. man kan ikke foreslå afdragsordninger, som man ikke står ved, og man skal i det hele taget udvise en vis varsomhed med at true med konkursbegæringer— især når man ikke har gjort sig den ulejlighed at undersøge skyldners betalingsmuligheder, herunder betalingsudygtig- hedens midlertidighed. jeg kommer gerne forbi dit kontor til et møde i indeværende uge… ” den
28. marts 2017 sendte barfoeds advokat en konkursbegæring til sø- og handelsretten. den følgende dag betalte casana det skyldige beløb, og samme dag blev konkursbegæringen tilbagekaldt. parternes synspunkter casana har gjort gældende, bl.a.: ”... at sagsøgte har indgivet konkursbegæring mod sagsøger personligt, uden at konkurs- betingelserne var opfyldt, og at dette kunne være undgået ved fornøden agtpågivenhed fra sagsøgtes side. på sagsøgtes vegne fremsatte advokat wegener den
29. marts 2017 et tilbud om en af- dragsordning med betaling af 3.000 kr. månedligt, hvilket tilbud kom til sagsøgers kund- skab. -7- sagsøger har ikke afvist det fremsatte tilbud om afvikling ved blot at forhøre sig om sag- søgtes indstilling til fuld indfrielse inden for kort tid, især ikke henset til at advokat we- gener forespurgte på muligheden for fuld indfrielse. og sagsøger har inden for ganske kort tid accepteret tilbuddet. insolvenskriteriet i konkurslovens § 17, stk. 2, var ikke opfyldt; ej heller selvom der ses bort fra den aftalte afviklingsordning, således at det skyldige beløb skulle betales fuldt ud. sagsøger var ikke ude af stand til at indfri restskylden i marts 2017, hvor sagsøger rent faktisk også betalte. sagsøger ville dog ikke acceptere, at sagsøgtes advokat først tilbød en afviklingsordning og så uden videre krævede fuld indfrielse under trussel om konkursbe- gæring, når sagsøger endda havde meddelt, at indfrielse af mellemværendet ville ske se- nest inden tre måneder. sagsøgte(s advokat) kunne have erfaret dette, såfremt advokat wegener havde mødtes med sagsøger, eller såfremt advokat wegener alternativt havde udbedt sig nærmere op- lysninger fra sagsøger. i den forbindelse bemærkes, at advokat wegener heller intet nær- mere har foretaget sig for at få belyst den medhæftende skyldners økonomiske forhold for- ud for indgivelse af konkursbegæring mod sagsøger. hvad der passerede på fogedretsmødet den
30. august 2016 – altså mere end 6 måneder tidligere – kan ikke tages til indtægt for, at sagsøger (og sagsøgers samlever) var ude af stand til at betale. såfremt advokat wegener har lagt til grund, at sagsøgers e-mail af
31. marts 2017 … måt- te forstås således, at sagsøger ikke var i stand til at indfri restskylden, måtte sagsøgtes ad- vokat efter det i e-mailen oplyste også have lagt til grund, at betalingsudygtigheden alene var forbigående. i hvert fald burde sagsøgte(s advokat) have udvist omhu og yderligere agtpågivenhed som følge af sagsøgers svar. det gøres endvidere gældende, at selv hvis sagsøger havde været insolvent, savnede sag- søgte retlig interesse i at få konkursbegæringen mod sagsøger fremmet. dette må have været klart, såfremt situationen var uændret siden fogedretsmødet. hvis sagsøgte derimod var af den opfattelse, at der nu var udsigt til dækning ved kon- kurs, må sagsøgte jo have vurderet, at sagsøger savnede vilje – og ikke evne – til at betale. i så fald burde sagsøgte have indbragt sagsøger for fogedretten på ny ... -8- som følge af det ovenfor anførte skal sagsøgte betale sagsøger godtgørelse for tort, jf. kon- kurslovens § 28, stk.
32. det er en skærpende omstændighed, at rekvisitus er advokat. i medfør af retsplejelovens § 119, stk. 2, nr. 2, ville sagsøger ikke kunne virke som advokat, såfremt konkursdekret blev afsagt, og det er i øvrigt særligt belastende for en advokats omdømme blot at blive forbun- det med personlig konkurs. for det første burde sagsøgte også af den grund have udvist større agtpågivenhed, forin- den sagsøgte indgav begæring om konkurs mod sagsøger. for det andet ville et konkursdekret ødelægge sagsøgers erhvervsvirke og dermed sagsø- gers indtægts- og betalingsmuligheder. sagsøgte havde ingen retlig interesse i at få fremmet konkursbegæringen. for det tredje skal udmålingen af godtgørelsen til sagsøger ske i lyset af sagens forhold, herunder at sagsøger er advokat, samt at der var fremsat og accepteret en afdragsordning. efter retspraksis kan godtgørelsen fastsættes til det i sagsøgers principale påstand anførte beløb. ...” barfoed har gjort gældende bl.a.: ”... at konkursbetingelserne var opfyldt på tidspunktet for indgivelsen af konkursbegæ- ringen … endvidere gøres det gældende, at eftersom konkursbegæringen blev trukket tilbage dagen efter den blev indgivet (som følge af sagsøgers betaling), da er betingelserne for at gøre krav om betaling af tort erstatning ikke tilstede, idet sagen end ikke nåede at blive regi- streret i sø- og handelsretten. ... til støtte for den nedlagte påstand da gør sagsøgte følgende gældende: 1.
33. at sagsøgtes krav mod sagsøger er fastslået ved østre landsrets dom af
34. marts
35. 1.
36. at sagsøger var insolvent på tidspunktet, hvor konkursbegæringen blev varslet, idet sagsøger meddelte, at hans økonomiske situation var uændret, hvilket alene kan føres hen til det passerede på fogedretsmødet den
37. april 2016, hvor sagsøger oplyste, at han var ude af stand til at betale. 1.
38. det har ingen relevans for sagen, at sagsøger nu gør gældende, at han kunne have betalt og derfor ikke var insolvent. sagsøgte kan selvsagt alene forholde sig til de oplysninger som sagsøger selv afgav. -9- endvidere tog sagsøger intet initiativ til at betale fordringen i perioden fra vars- ling af konkursbegæring den
39. marts 2017 til den blev indgivet den
40. marts
41. tværtimod skrev sagsøger i e-mail den
42. marts 2017 … følgende: ”for det andet kan jeg/vi nu engang ikke betale, når vi ikke har pengene til det, uanset om din kli- ent så kræver det”. endvidere ”tror du/din klient, at jeg har midlerne til at indfri din klient, men vælger at pådrage mig renter og sagsomkostninger?” yderligere den
43. marts 2017 … hvor sagsøger erklærede at ”jeg/vi kan ikke indfri restgælden p.t.” sagsøger meddelte derfor såvel den
44. marts,
45. marts og
46. marts 2017 at han ikke var i stand til at betale. sagsøgers e-mail af
47. marts 2017 … indeholdt heller ikke den mindste indikation om, at han var i stand til at betale beløbet, idet sagsøger tværtimod gjorde gælden- de, at en konkursbegæring vil gøre det umuligt at tjene til betalingen af kravet. 1.
48. i forlængelse af punkt 1.3., da forekommer det mærkværdigt, at sagsøger gør gæl- dende, at sagsøgte burde have foretaget yderligere undersøgelser af sagsøgers øko- nomiske forhold eller have inviteret sagsøger til møde. hvis sagsøger kunne have betalt burde han have gjort dette uden afholdelse af mø- de. forholdet er nærmere, at sagsøger blot ikke ønskede at betale beløbet til sagsøgte og prøvede at tvinge endnu en henstands-/afdragsperiode igennem. det er derfor ikke sagsøgte der ikke har udvist den fornødne agtpågivenhed, men derimod sagsøger der i givet fald afgav urigtige oplysninger den
49. 3, 6 og 7 marts 2017 om at den ”økonomiske situation var uændret” og at ”jeg/vi kan ikke indfri restgælden p.t.” og ”for det andet kan jeg/vi nu engang ikke betale, når vi ikke har pengene til det, uanset om din klient så kræver det”. 1.
50. på baggrund af punkt 1.
51. til 1.4 gøres det gældende, at sagsøgte har foretaget de nødvendige undersøgelser af økonomien, og sagsøgte har jo ikke andre muligheder end at spørge sagsøger om situationen. sagsøger har ikke blot henvist til tidligere fogedmøde, men har i e-mails af 1, 3, 6 og 7 marts bekræftet, at han ikke kunne be- tale. sagsøger har således meddelt 4 gange, at han ikke var i stand til at betale. 1.
52. endelig gøres det gældende, at sagsøgte havde en retlig interesse i konkursen hen- set til aktiverne i såvel anpartsselskab samt det 100% ejede datteraktieselskab. - 10 - 1.
53. eftersom der var grundlag for indgivelsen af konkursbegæringen, da er sagsøgte selvsagt også berettiget til at opkræve gebyret på dkk 750,- overfor sagsøger. …” sø- og handelsrettens skifteret skal udtale: kravet er fastslået ved østre landsrets tilkendegivelse af
54. marts
55. der har efterfølgende været indgået en afdragsordning, hvorefter gælden skulle være afvik- let senest den
56. juli
57. da denne aftale ikke blev overholdt, er tilgodehavendet forgæves forsøgt inddrevet i fogedretten den
58. august 2016, hvor casana afgav insolvenserklæring. efter fredningsperiodens udløb, opfordrede barfoed til, at der blev betalt minimum 3.000 kr. om måneden, men fragik efterfølgende dette, da der blev konstateret aktivitet i et dattersel- skab. parterne forhandlede herefter om en afviklingsordning, uden at der blev indgået en endelig aftale herom. barfoeds advokat fastsatte herefter den
59. marts 2017 en frist til betaling senest den
60. marts 2017, idet det samtidig blev tilkendegivet, at manglende betaling ville medføre, at der ville blive indgivet konkursbegæring. da betaling fortsat ikke fandt sted, sendte barfoeds advokat den
61. marts 2017 en konkurs- begæring til skifteretten. betaling fandt herefter sted den
62. marts 2017, og konkursbegæ- ringen blev samme dag tilbagekaldt. når henses til hele forløbet i sagen, og herunder navnlig at betaling først fandt sted ca. 2 år efter, at kravet var fastslået, finder retten, at der ikke er grundlag for at tilkende casana godtgørelse i anledning af den indgivne konkursbegæring, hvorfor barfoed frifindes for alle de nedlagte påstande. thi kendes for ret: barfoed group p/s frifindes. michael casana betaler inden 14 dage fra dato sagens omkostninger med 10.000 kr. det idømte forrentes efter rentelovens § 8 a. torben kuld hansen - 11 - (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes sø- og handelsretten, den