f0015000 - kga

f0015000 - kga udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den

1. september 2006 blev af retten i sagen f-15-05 hk/danmark som mandatar for at (advokat tina sejr gad) mod den almennyttige humanitære organisation unicef danmark (advokat johan løje) afsagt følgende d o m: indledning og påstande: sagens spørgsmål er om at (herefter at) som ”gadekampagnemedarbejder” for unicef danmark er omfattet af funktionærloven. hk/danmark har som mandatar for at nedlagt påstand om at unicef danmark til at skal betale 14.400,49 kr. med procesrente fra den
2. januar
3. hk/danmark har endvidere nedlagt påstand om at unicef danmark for optje- ningsåret 2004 til ats konto med feriekonto skal indbetale 744,84 kr. med pro- cesrente fra den
4. marts
5. unicef danmark har nedlagt påstand om frifindelse. sagens omstændigheder: - 2 - den
6. september 2004 blev den da 18-årige at ansat som gadekampagnemed- arbejder, også kaldet facer, hos unicef danmark. af hendes ansættelsesaftale fremgik bl.a.: ”§ 2 tiltrædelsen finder sted torsdag d.
7. september 2004 og ophører som ud- gangspunkt 3 måneder herefter. første måned betragtes som prøvetid. i prøve- tiden har begge parter 2 dages opsigelsesvarsel. arbejdstiden er varierende og skiftende arbejdssteder vil forekomme. lønnen er kr. 105 i timen. løn udbetales månedsvis bagud. §3 efter 8 ugers kontraktansættelse og mindst 74 timers beskæftigelse udbetales sygedagpenge i tilfælde af sygdom på skemalagte vagter, som arbejdsgiver og medarbejder fastlægger ugevis forud. medarbejderen er dog forpligtet til at meddele arbejdsgiver herom inden kl. 10.00 på første og alle efterfølgende sy- gedage. arbejdsgiveren kan forlange, at der foreligger lægeerklæring fra første sygedag. med hensyn til ferie og feriebetaling gælder ferielovens regler. §4 ansættelsesforholdet er baseret på timelønnet assistance og er af midlertidig karakter. ansættelsesforholdet er baseret på den for tiden gældende arbejds- og stillingsbeskrivelse, som er udleveret til medarbejderen ved underskriften af nærværende kontrakt. for ansættelsen gælder følgende opsigelsesvarsler: i den første ansættelsesmåned som betragtes som værende prøvetid er varslet 2 arbejdsdage fra begge sider. derefter kan opsigelse varsles fra begge sider med 14 dages varsel til en hvilken som helst dag.” i den samtidigt udleverede arbejds- og stillingsbeskrivelse hedder det bl.a.: ”stillingsbeskrivelse: facere titel og reference: stillingsbetegnelsen er facere hos unicef danmark og stillingen refererer til pro- jektmedarbejderen for face to face hos unicef danmark... - 3 - funktioner: medarbejderen [er] ansvarlig for at gennemføre professionel face to face hverv- ning på gaden for unicef danmark. den ansatte skal være udadvendt, positiv og ansvarsbevidst og kunne engagere sig i organisationens sag. hovedopgaver: • face to face hvervning af bidragsydere på gaden. • ansvarlig for at indhente aftalte og tilfredsstillende resultater for hverv- ning af pbs aftaler for unicef danmark. • udarbejdelse af daglig hvervestatistik. • at holde sig orienteret om organisationens projekter og aktiviteter. øvrige arbejdsopgaver til fremme for face to face aktiviteterne aftales løbende mellem teamlederen, projektmedarbejderen og projektlederen. arbejdsforhold: medarbejderen forventes at arbejde min. 3 faste dage pr. uge. ... arbejdstiderne er fortrinsvis fra kl. 11:00-17:00 mandag-fredag. grundet forhold som kan være afgørende for face to face resultatet kan arbejdstiden variere. ændringerne af- tales løbende mellem teamlederen og projektmedarbejderen.” ats opgave som facer gik ud på at stoppe folk på gaden, orientere om unicefs arbejde og i den forbindelse spørge om de pågældende var interesserede i at støtte unicef. i bekræftende fald skulle den pågældende bl.a. afgive bankoplys- ninger således at der kunne oprettes en pbs-aftale med henblik på månedlige overførelser af beløb til unicef danmark. af ats arbejds- og timeseddel for perioden
8. oktober til
9. november 2004 fremgik at hun havde optjent 58 arbejdstimer og 18 sygetimer, og at hendes løn herfor udgjorde 7.648,26 kr. den
10. oktober 2004 opsagde at sit ansættelsesforhold med varsel til den
11. november
12. i et brev af
13. november 2004 til unicef danmark anførte hk’s afdeling i århus at ats stilling var omfattet af funktionærloven, og at hun som følge heraf havde krav på løn under sygdom mv. hvilket krav inkl. feriegodtgørelse opgjordes til 6.703,59 kr. hk anførte endvidere at ansættelsesaftalen som følge af ugyldige bestemmelser om opsigelse, tidsbegrænsning, lægeerklæring og om ansættel- - 4 - sens midlertidige karakter stred mod lov om ansættelsesbeviser. hk opgjorde et krav svarende til 3 måneders løn på 40.950 kr. unicef danmark bestred ved brev af
14. november 2004 at være at noget be- løb skyldigt. unicef danmark anførte herunder at at havde fået udbetalt syge- penge i overensstemmelse med ansættelsesaftalen. parterne korresponderede herefter om kravene. hk nedsatte i den forbindelse kravet om løn under sygdom mv. med 1.558.26 kr., svarende til det beløb der var blevet betalt af unicef danmark under ats sygefravær i perioden
15. okto- ber til
16. november
17. i et brev af
18. december 2004 afgav ats advokat rentepåkrav over for unicef danmark. generelt om unicef danmark unicef danmark har efter sine vedtægter til formål at støtte unicefs (fn’s bør- nefonds) mål og arbejde bl.a. baseret på fn-konventionen om barnets rettighe- der. unicef danmarks formål gennemføres bl.a. ved ” • gennem information at udbrede kendskabet til og forståelsen for unicefs arbejde for at fremme barnets rettigheder globalt, herunder arbejdet med at skabe lige vilkår for piger og drenge … • at skaffe midler til såvel unicefs som til unicef danmarks aktiviteter gennem salg af kort og andre produkter, indsamlingsvirksomhed m.m. i henhold til ”recognition agreement” …” som medlem kan optages organisationer, institutioner mv. (medlemsorganisati- oner) og enkeltpersoner. enkeltpersoner organiseres i lokalafdelinger. stemme- ret på unicefs øverste myndighed, årsmødet, har en repræsentant for hver lo- kalafdeling. af unicef danmarks årsrapport for 2004 fremgår at unicef danmark samlede knap 44 mio. kr. ind i 2004, og at mere end 30.000 mennesker gav et fast må- nedligt beløb til unicef danmark. det indsamlede beløb er anført i resultatopgø- relsen som en indtægt. - 5 - generelt om arbejdet som facer af unicef danmarks hjemmeside fremgår bl.a. følgende i to jobannoncer for facere: ”unicef søger gadeambassadører i århus jobbet er udendørs, resultatorienteret og opsøgende. som kampagnemedarbej- der skal man være mellem 20-25 år, ærlig og ihærdig, god til at kommunikere og formidle den gode sag, engageret og i stand til at vække positiv interesse for unicef. ligesom du skal have et stort overskud og en smilende personlighed + en stor portion selvtillid. vi kan tilbyde et udfordrende og anderledes job, en god fast timeløn, 30 ti- mer/uge, fast arbejdstid 11-17 på hverdage… gadekampagnemedarbejdere søges i københavn unicef danmark søger friske unge kampagnemedarbejdere til vores opsøgende face-to-face gadekampagner i københavn. vil du sammen med et ungt team hverve nye partnere til unicef, så er det må- ske lige dig, vi mangler? du skal være smilende, god til at skabe kontakt og kunne videreformidle en god og værdig sag. jobbet kræver desuden, at du er opsøgende af natur, veltalende og klar til at arbejde udendørs. vi tilbyder til gengæld et anderledes job, god fast timeløn, arbejdstid kl. 11-17 på alle hverdage (vi forventer, at du tager min. tre vagter om ugen), et engage- ret team og en rigtig god sag. unicef sørger for uddannelse og oplæring.” i forbindelse med ansættelsen får hver facer udleveret en informationsmappe. informationsmappen indeholder bl.a. en beskrivelse af unicefs målsætning, arbejdsområder, oplysninger om unicef danmark, og om unicef- partnerskaber. informationsmaterialet indeholder endvidere oplæg til hvad man som facer kan sige til folk på gaden for at vække opmærksomhed. - 6 - en person der har udfyldt en pbs-aftale, får udleveret et velkomstbrev hvoraf bl.a. fremgår: ”velkommen til unicef! du har lige sagt ja til at blive unicef partner og hjælpe børn til en bedre frem- tid… som partner er du med til at hjælpe de børn, der har allermest brug for det… hvad er en unicef partner som unicef partner giver du et fast beløb hver måned til unicefs arbejde. dine faste bidrag giver os mulighed for at planlægge hjælpearbejdet på længere sigt. at aftalen foregår via pbs sparer unicef for administration, så endnu flere af pengene kan gå til at hjælpe verdens børn… hvorfor går vi på gaden gadekampagnerne er utrolig effektive. dels fordi vi derved får udbredt kendska- bet til unicef og får talt med en masse forskellige mennesker hver dag… og dels fordi gadekampagnerne er langt den billigste måde at hverve nye bidragsydere på…” forklaringer at har forklaret at hun gik ud af skolen efter
19. klasse. forud for ansættelsen hos unicef danmark havde hun bl.a. arbejdet i fakta som kasseassistent i 9 måneder. hun havde i den forbindelse ret til løn under sygdom. i forbindelse med ansættelsen hos unicef danmark var hun til en ansættelses- samtale. løn og ansættelsesvilkår blev ikke rigtig berørt under samtalen, men hun oplyste om det tidligere ansættelsesforhold hos fakta, og at hun var med- lem af hk. hun tiltrådte den
20. september
21. hun fik i løbet af de første to dage indfø- ring i hvad arbejdet som gadekampagnemedarbejder gik ud på. uddannelsen foregik hos arbejdsformidlingen. derefter blev hun sendt på gaden. kl. 11 mød- tes hun med andre i sit team på telefontorvet i århus. man snakkede bl.a. om hvor man skulle stå henne, og om alle havde tilstrækkeligt med blanketter. det tog gerne et kvarters tid. derefter gik man ud på sin plads for at snakke med folk. kl. 14 havde man en halv times pause som blev tilbragt på et pizzeria eller lignende. arbejdet bestod i at stoppe folk, fortælle om unicef og at få dem til at betale. i realiteten var der tale om at folk tegnede sig som medlem af unicef. hun brugte da også ordet medlemskab når hun henvendte sig til folk. hun hu- - 7 - sker ikke om nogen hos unicef danmark brugte ordet ”medlem” om partnerne. hun brugte ordet fordi det var det folk selv anvendte. kl. 17 mødtes teamet igen. hun udfyldte en statistik med hvor mange aftaler hun havde lavet, og hvor mange penge det ville give. det tog 10-15 minutter. det var målet for en facer at få 6 partnere om dagen. hun opfyldte tit målet. som partner får man et brev om hvordan det går med unicefs arbejde samt information via e-mail hvis man ønsker det. hun læste ansættelsesaftalen igennem inden underskrift, men talte ikke med nogen om den før underskriften. hun var tilfreds med vilkårene på det tidspunkt. da det viste sig at hun ikke fik løn under sygdom, tog hun kontakt til hk. steen andersen har forklaret at han har været generalsekretær for unicef danmark siden
22. som medlemmer har unicef danmark ca. 50 kollektive enheder og ca. 1.500 enkeltpersoner. som medlem har man stemmeret, man modtager et medlemsblad og kan deltage i eventuelle lokale arrangementer. facere hverver ikke medlemmer, men partnere. partnerskab har for yderen en skattemæssig fordel som medlemskab ikke har. som partner kan man tematise- re sit bidrag, dvs. vælge indsatsområde, hvilket ca. halvdelen gør. information er en vigtig del af facernes arbejde, men til syvende og sidst er facerarbejde indsamlingsarbejde. under 10% af de indsamlede beløb går til administration. unicef danmark har i dag tæt ved 50.000 partnere. hvis en partner ikke beta- ler, sender unicef danmark en påmindelse, men gør ellers intet. sisan bové har forklaret at hun er fundraiser og har været med til at udarbejde materialet til facerne og ansættelsesaftalen. en facers arbejde består i at gå på gaden og informere om unicefs arbejde med henblik på at få folk til at skrive under på en pbs-aftale. en facer kontakter op til 30 personer i timen. heraf stopper måske 10 op og får mere information. det er meget forskelligt hvor mange der skriver under, gennemsnittet ligger vel lige under én i timen pr. fa- cer. der er ikke tale om en medlemshvervning, men om hvervning af bidragyde- re. det er anført i ansættelsesaftalen at ansættelsen er midlertidig og varer 3 må- neder. det skyldes at de der er ansat, typisk er unge mennesker der skal ud at rejse eller starte en ny uddannelse. der er meget stor udskiftning i facerkorpset. - 8 - alle facere får en kontrakt og en arbejdsbeskrivelse inden de går på gaden. kon- trakten er ikke udformet som en funktionærkontrakt fordi unicef danmark ikke mener at der er tale om en funktionærstilling. inden nye facere bliver sendt på gaden, gennemgår de en introduktionsdag på ca. 5 timer. en stor del vedrører information om unicef. man anvender alene betegnelsen bidragydere. spørgsmål om medlemskab drøftes hvis der er anled- ning til det. et enkelt sted i informationsmaterialet til facerne er man ved en fejl kommet til at bruge betegnelsen medlemskab. et team består af 6-10 personer samt en leder. i tilfælde af dårligt vejr sker det at facerne hjemsendes. procedure: at har gjort gældende at hendes ansættelse som facer er omfattet af funktio- nærlovens § 1, stk. 1, litra a og d. ved ats henvendelse til folk informerede hun om unicef. informationen blev givet for at få folk overtalt til at blive fremtidige bidragydere. det primære i ats arbejde var således at sælge informationer om unicef for at opnå modydelsen, de fremtidige bidrag. bidragyderes forpligtelse til at betale månedlige bidrag udgør et køb af tjeneste- ydelser hvor unicef danmarks modydelse er udviklings- og hjælpearbejde over for børn i hele verden. der er ikke tale om en gave, men om at yderen indgår en kontrakt og påtager sig en forpligtelse til at yde bidrag. skyldige bidrag kan ind- drives ved retslig inkasso. indbetalingerne er en indtægt for unicef danmark og er da også anført som sådanne i unicef danmarks årsrapport. det er uden betydning at unicef danmarks modydelse ikke bliver præsteret direkte over for betaleren, jf. fx ufr 1996.1232 v hvor den pågældende medar- bejder ikke var ansat hos den der havde interesse i salget. medarbejderen blev anset som omfattet af funktionærloven. det er uden betydning i forhold til funktionærloven at at ikke modtog kontant betaling. salg på kredit er også omfattet af funktionærlovens § 1, stk. 1, litra a. - 9 - definitioner af køb og salg i andre love er ikke afgørende for om et forhold kan henføres under funktionærloven. det er også uden betydning for spørgsmålet om funktionærstatus om der er tale om en erhvervsvirksomhed. det er heller ikke afgørende om ats henvendelser mundede ud i et konkret salg. afgørende er at formålet var at opnå et sådant salg. funktionærloven kan ikke anvendes analogt, men det arbejde som at har ud- ført, kan karakteriseres som et salg eller må sidestilles hermed, og derfor skal loven anvendes direkte. ats arbejde som facer er en arbejdsform som man ikke kendte da funktionærloven blev til. der er tale om en videreudvikling af traditio- nelt salgsarbejde. hun foretog sig nøjagtig det samme som andre der går rundt i gaderne og sælger medlemskaber eller andre ydelser. det medfører ikke nogen forskel at det ikke er et abonnement eller et medlem- skab man tegner, men et partnerskab. hvis man som enkeltperson er medlem af unicef, får man ikke nogen særlige rettigheder. såvel medlemmer som partne- re får tilsendt information 3-4 gange om året. under alle omstændigheder er arten af ydelsen ikke af så stor betydning. det må være karakteren af det udfør- te arbejde der er afgørende. såfremt at er omfattet af funktionærloven, er hendes ansættelsesaftale mangel- fuld på en række punkter, herunder bl.a. med hensyn til opsigelsesvarsel og spørgsmålet om løn under sygdom. der skal derfor tilkendes at en godtgørelse. det har i den forbindelse ingen betydning om der er undskyldelige omstændig- heder, eller om arbejdsgiveren har været i god tro. efter praksis skal der betales en godtgørelse på 10.000 kr. for så vidt angår omkostningerne har nedsættelsen af den oprindelige påstand under sagens forberedelse ikke haft betydning for unicef danmark. man stæv- nede i sin tid for et højere beløb, da den nu ophævede bekendtgørelse nr. 941 af
23. september 2004 medførte uklarhed med hensyn til godtgørelsesniveauet. unicef danmark har anført at lønmodtageren som udgangspunkt har bevisbyr- den for at han eller hun har funktionærstatus. for at være omfattet af funktio- nærloven skal den pågældende være beskæftiget med handel, dvs. køb og salg således som det i almindelighed forstås. ansættelse som facer er efter en natur- lig sproglig fortolkning af ordlyden i funktionærloven ikke omfattet af loven. lo- - 10 - ven kan ikke anvendes analogt, og der kan heller ikke være tale om at man for- tolker ordlyden udvidende. at var ansat i 2½ måned, hun var timelønnet, og funktionærforhold eller organi- sationsforhold blev ikke diskuteret ved ansættelsen. ingen af disse elementer taler for funktionærstatus. faceren er ikke beskæftiget med køb og salg eller noget der kan sidestilles her- med. ats væsentligste opgave var at oplyse om unicef og at skaffe donorer, dvs. en ren indsamlingsvirksomhed. unicef leverede ikke noget til gengæld, men forpligtede sig til at levere pengene videre. giveren købte sig en god sam- vittighed, men det medfører ikke at indsamlingsarbejdet er et salgsarbejde. gi- veren eller partneren får i realiteten ingen modydelse. arbejdet kan også anses for at være et informationsarbejde. unicef danmark sælger ikke ydelser, men informerer om tredjelandes børns forhold. hver time taler en facer med op til 30 personer hvoraf kun én tegner sig for bidrag. der er således et væsentligt element af informationsformidling i en facers arbejde. unicef er en organisation med et stort budget. langt hovedparten af indsam- lingsbeløbene gives imidlertid videre. det kan godt være at der rent regnskabs- mæssigt opereres med indtægter, men der er reelt alene tale om en formidling af penge. det begrænsede beløb der anvendes til administration, kan ikke med- føre en anden vurdering. ordet ”medlemskab” er alene anvendt ét sted i det materiale facerne får udleve- ret. ats forklaring om at hun selv anvendte ordet, er uden betydning for sagen. der er tale om en gavedisposition. partneren giver en gave og er glad for det. ren indsamlingsvirksomhed er ikke omfattet af markedsføringsloven. der kan derfor heller ikke foreligge køb og salg i funktionærlovens forstand. der er ikke tale om en erhvervsmæssig aktivitet. indsamlingsaktivitet kræver ikke stadeplads hvilket ville være tilfældet hvis man solgte varer. donationen er fradragsberettiget og er som gavedisposition ikke bindende på samme måde som andre formueretlige retshandler. - 11 - for så vidt angår ansættelsesbeviset er der enighed om at ansættelsesbeviset opfylder kravene i ansættelsesbevisloven såfremt at ikke er omfattet af funktio- nærloven. det er unicef danmarks opfattelse at der ikke skal betales godtgørelse selv om ansættelsesbevisets oplysninger om løn- og arbejdsforhold måtte være i strid med funktionærloven, for ansættelsesbeviset indeholder oplysninger om de for- hold som parterne indgik aftale om. for så vidt angår sagsomkostninger, har hk fra starten fastholdt kravet om en godtgørelse svarende til 13 ugers løn hvilket også er anført i stævningen. der blev ikke givet nogen begrundelse for påstandens senere nedsættelse. den ensi- dige nedsættelse af påstanden må derfor få omkostningsmæssig betydning. hvis at fuldt ud får medhold i sine påstande, vil der alene være tale om tilkendelse af ¼ af det oprindeligt krævede beløb, og derfor bør retten ophæve omkostninger- ne eller tillægge unicef danmark omkostninger. rettens begrundelse og resultat hovedformålet med ats arbejde var at indsamle penge til unicefs virksomhed. hendes opgaver bestod i at skabe kontakt til folk, informere dem om unicef og unicef danmark og - i tilfælde af at den pågældende ønskede at støtte unicef - notere navn, cpr-nr. og bankoplysninger, alt med henblik på senere overførel- ser af pengebeløb til unicef danmark. ats arbejdsopgaver adskiller sig derved ikke væsentligt fra fx en gadesælgers. ats information om nødhjælpsarbejde og indsamling af pengebeløb indebærer imidlertid ikke en medvirken til samhandel mellem bidragyderen og unicef eller unicef danmark, men må karakteriseres som medvirken til at fremskaffe gave- dispositioner. bidragene kunne i et vist omfang tematiseres af yderen, men dog ikke målrettes til et bestemt arbejde. bidragyderen blev ikke medlem af unicef danmark. det må antages at bidragyderen forudsatte at unicef danmark an- vendte de indkomne bidrag eller i hvert fald den væsentligste del af disse til unicefs arbejde, men forholdet er ikke det at der med ydelse af bidragene op- stod en pligt for unicef danmark til at iværksætte eller lade iværksætte be- stemte aktiviteter til fordel for den personkreds der er omfattet af unicefs for- mål. det forhold at en person påtager sig at yde bidrag til unicef, kan således efter sædvanlig sprogbrug ikke betegnes som den pågældendes erhvervelse af en vare eller tjenesteydelse der skal leveres til tredjemand. - 12 - retten finder derfor ikke at ats arbejde kan anses for beskæftigelse ved køb eller salg som anført i funktionærlovens § 1, stk. 1, hvorfor unicef danmark skal frifindes. sagens omkostninger fastsættes til 25.000 kr. under hensyntagen til sagens be- tydning for andre indsamlingsmedarbejdere. thi kendes for ret: unicef danmark frifindes. i sagsomkostninger skal hk/danmark som mandatar for at betale 25.000 kr. til unicef danmark. jens feilberg john tyrrestrup jens christian larsen (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den