afsagt den 27. maj 2016 af østre landsrets 2. afdeling

dom afsagt den

1. maj 2016 af østre landsrets
2. afdeling (landsdommerne frosell, kaspar linkis og thomas tordal-mortensen (kst.)).
3. afd. nr. b-1106-15: dansk erhverv som mandatar for a a/s (advokat thomas meyer stage) mod kristelig fagforening som mandatar for b (advokat bjørn holtze) dom afsagt af retten i glostrup den
4. april 2015 (bs 10h-1690/2014) er anket af dansk erhverv som mandatar for a a/s med påstand om frifindelse. indstævnte, kristelig fagforening som mandatar for b, har påstået stadfæstelse. parternes tvist drejer sig som for byretten udelukkende om, hvorvidt b på tidspunktet for opsigelsen den
5. november 2013 havde været syg i 120 dage, jf. funktionærlovens § 5, stk.
6. appellanten har gjort gældende, at der ved beregningen af antallet af sygedage, for så vidt angår de perioder, hvor b var deltidssygemeldt, skal anvendes en såkaldt gennemsnitsmetode. efter denne metode opgøres antallet af sygedage som sygefraværstimernes andel af den ugentlige arbejdstid multipliceret med 7 ugedage, således at fridage og dage i weekender indgår i beregningen. indstævnte har gjort gældende, at antallet af sygedage, også for så vidt angår perioderne med deltidssygemelding, skal beregnes alene på baggrund af arbejdsdage med faktisk sygefravær. - 2 - parterne er enige om, at betingelserne for opsigelse, jf. funktionærlovens § 5, stk. 2, er op- fyldt, såfremt appellantens beregningsmetode skal anvendes, og at betingelserne ikke er opfyldt, såfremt indstævntes beregningsmetode skal anvendes. parterne er endvidere enige om den beløbsmæssige opgørelse af det krav, som er omfattet af indstævntes påstand om stadfæstelse. supplerende sagsfremstilling det fremgår af sagens oplysninger, at b var ansat hos a med en ugentlig arbejdstid på 32 timer. arbejdstiden var placeret således, at hun arbejdede 7½ timer hver mandag, tirsdag, onsdag og fredag samt 3 timer hver anden lørdag. hun havde fri hver torsdag. b blev på baggrund af en lægeerklæring af
7. april 2013 deltidssygemeldt i ugerne 19-23 i
8. deltidssygemeldingen medførte et sygefravær på 7 timer om ugen. sygefraværet blev placeret på tirsdage, således at hun ikke mødte på arbejde på tirsdage. b blev på baggrund af en lægeerklæring af
9. juni 2013 deltidssygemeldt i ugerne 27-29 og 32-35 i
10. denne deltidssygemelding medførte et sygefravær på 16 timer om ugen. sygefraværet blev placeret på tirsdage (bortset fra i uge 27 hvor fraværet blev placeret om mandagen) og onsdage, således at hun ikke mødte på arbejde på tirsdage og onsdage. b blev på baggrund af en lægeerklæring af
11. august 2013 fuldtidssygemeldt fra uge 36 i 2013 og resten af året. hun blev opsagt den
12. november 2013 til fratrædelse ved udgangen af december
13. forklaringer der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af c, b og d. c har supplerende forklaret bl.a., at hun talte med d i begyndelsen af forløbet, da det blev aktuelt med en eventuel deltidssygemelding af b. hun sagde til d, at der skulle foreligge en lægeerklæring, fordi hun skønnede, at b var bedre tjent med en fuldtidssygemelding. dialogen om placeringen af sygefraværet foregik mellem d og b. hun havde ikke kendskab til, om der forelå anbefalinger fra psykologen og lægen med hensyn til placeringen af - 3 - sygefraværet. hun ved ikke, om der fra arbejdsgiverens side blev spurgt ind til eventuelle anbefalinger fra psykologen og lægen. b har supplerende forklaret bl.a., at hun ikke selv kunne placere sit sygefravær. da hun talte med d første gang om det kommende sygefravær, fortalte hun om psykologens anbefaling, hvorefter hun skulle arbejde om formiddagen og holde fri om eftermiddagen. d besluttede imidlertid, at fraværet skulle placeres på hele tirsdagen. hun opfattede ds beslutning som et nej til psykologens anbefaling, og hun rejste ikke siden spørgsmålet over for d. d spurgte ikke, om der forelå nogen erklæring eller dokumentation for psykologens anbefaling. hun fortalte psykologen om arbejdsgiverens beslutning, og psykologen svarede, at hun så måtte prøve at få det bedste ud af situationen. d har supplerende forklaret bl.a., at b var grædende, da hun kom med den første deltidssygemelding. b sagde til hende, at hun måtte placere sygefraværet på de tidspunkter, som hun fandt bedst. b fortalte hende ikke på noget tidspunkt om anbefalinger fra en psykolog eller en læge om, at sygefraværet burde placeres om eftermiddagen og arbejdstiden om formiddagen. hun fik heller ikke på anden måde oplysning herom. hun overvejede ikke at bede b om at indhente oplysning fra psykolog eller læge om den mest hensigtsmæssige placering af sygefraværet. procedure parterne har for landsretten i det væsentlige gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. landsrettens begrundelse og resultat efter § 5, stk. 2, i funktionærloven er en opsigelse af en funktionær med et forkortet opsi- gelsesvarsel på 1 måned bl.a. betinget af, at funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hin- anden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i ialt 120 dage. en funktionær, som alene er delvist uarbejdsdygtig som følge af sygdom, oppebærer kun løn under sygdom for den af sygdommen udløste fraværstid, idet lønnen for den præsterede arbejdstid er løn for arbejde, jf. herved højesterets dom af
14. april 2010, gengivet i ugeskrift for retsvæsen 2010, side
15. - 4 - på denne baggrund finder landsretten, at der ikke er grundlag for ved beregningen af antallet af sygedage at medregne nogen del af de dage, hvor b var på arbejde i ugerne 19-23, 27-29 og 32-
16. det følger af det anførte, at landsretten ikke kan tiltræde appellantens beregning af antallet af sygedage. landsretten stadfæster derfor byrettens dom. appellanten skal betale sagsomkostninger for landsretten til indstævnte med i alt 25.000 kr. beløbet er fastsat til dækning af udgifter til advokatbistand. ved fastsættelsen af beløbet er der ud over sagsgenstandens værdi taget hensyn til sagens omfang, varighed og betydning t h i k e n d e s f o r r e t: byrettens dom stadfæstes. i sagsomkostninger for landsretten skal dansk erhverv som mandatar for a a/s inden 14 dage betale 25.000 kr. til kristelig fagforening som mandatar for b. sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens § 8 a.