sø- og handelsrettens dombog

- ncb udskrift af sø- og handelsrettens dombog ────────── den

1. maj 2000 blev af retten i sagen p-0023-97 t & p odorico af 1883 aps (advokat arne linde olsen) mod l. nygaard holding greve aps under konkurs ved kurator, advokat ole erlich-eriksen (advokat ulrik holsted-sandgreen) afsagt sålydende d o m: under denne sag har anmelderen, t & p odorico af 1883 aps, nedlagt endelig påstand om, at boet, l. nygaard holding greve aps under konkurs, tilpligtes at anerkende, at anmelderen er separatist i boet for kr. 193.585,
2. anmelderen har endvidere nedlagt påstand om, at boet tilpligtes at anerkende, at der ikke i relation til anmelderen er sket en fuldstændig virksomhedsoverdragelse med virkning fra
3. april
4. boet har påstået frifindelse samt nedlagt påstand om selvstændig dom, hvorefter anmelderen tilpligtes til boet at betale principalt kr. 108.125, subsidiært kr. 36.004,92 alt med tillæg af - 2 - sædvanlig procesrente fra svarskriftets modtagelse til betaling sker. anmelderen har over for boets påstand om selvstændig dom nedlagt påstand om frifindelse. sagen angår spørgsmålet om, hvorvidt betalinger i henhold til 3 fordringer, der er transporteret til anmelderen, skal tilfalde denne, eller om transporterne kan omstødes. beløbet i henhold til én af fordringerne er betalt til anmelderen, hvorimod beløbene i henhold til de to andre fordringer er betalt til boet. såfremt transporterne kan omstødes, er der rejst spørgsmål om, hvorvidt anmelderen har krav mod boet, der kan bringes i modregning med det beløb, som er betalt til anmelderen, og dermed er i dennes besiddelse. såfremt transporterne ikke kan omstødes, er der rejst spørgsmål om, hvorvidt boet har krav mod anmelderen i henhold til mellemregning. parterne er enige om, at kravet vedrørende de beløb, der er betalt til boet, skal bedømmes som et massekrav. sagens nærmere omstændigheder er følgende: det nu konkursramte selskab drev forud for konkursen under blandt andet navnet t & p odorico entreprise aps (herefter kaldet entreprise) murermestervirksomhed fra lejede lokaler i en ejendom beliggende jyllandsvej 22, frederiksberg. ejendommen var ejet af entreprises direktør og eneanpartshaver, leif nygaard lauritsen. den
5. januar 1996 blev anmelderen stiftet af niels nygaard lauritsen, der tillige er direktør og eneanpartshaver i dette selskab. niels nygaard lauritsen er søn af leif nygaard lauritsen. samtidig med stiftelsen af anmelderen købte dette selskab af entreprise for kr. 5.000,- retten til at benytte navnet "t & p odorico", dog således at entreprise fortsat var berettiget til at anvende navnet. anmelderen drev endvidere frem til efteråret 1996 virksomhed fra samme adresse som entreprise. i perioden, hvor begge selskaber drev virksomhed fra adressen, jyllandsvej 22, frederiksberg, anvendte anmelderen og entreprise brev- og fakturapapir med stort set identisk udformning. der var således anført samme telefon- og faxnummer og i bun- den af begge selskabers brev- og fakturapapir var trykt: "vægflisearbejde ƒ gulvflisearbejde ƒ marmorsplitgulve ƒ marmorgulve ƒ terrazzogulve ƒ pudslagsgulve ƒ renovering". senere - 3 - ændrede anmelderen brev- og fakturapapiret blandt andet således, at den fortrykte bund var sålydende: "afdelinger for: gulvflisearbejde ƒ marmorsplitgulve ƒ marmorgulve ƒ terrazzogulve". den
6. april 1996 oprettedes en lejeaftale, hvorefter anmelderen af entreprise lejede 5 biler, 1 container, 5 støvsugere, 1 stenskæremaskine, 1 starring blander, 1 lindetruck 20d og 1 tedak p 55 til en samlet månedlig leje på kr. 9.625,13 eksklusive moms. det anførtes, at lejen beregnedes som amortisering af værdien af de lejede genstande ved en skønnet restlevetid og til en aftalt fast årlig rente på 10% p.a. der skulle ikke erlægges depositum, og lejen skulle indtil videre afregnes over mellemregningskonto selskaberne imellem. yderligere aftaltes det blandt andet, at anmelderen skulle betale ydelsen til "ford kredit" for en af bilerne. udlægget for denne betaling skulle ligeledes udlignes over mellemregningskonto. anmelderen ansatte endvidere et antal medarbejdere, der havde været ansat hos entreprise. i foråret og sommeren 1996 forestod entreprise som hovedentreprenør udførsel af nogle igangværende entrepriseaftaler. der blev herunder blandt andet udført arbejder for lejerbo, husum vænge afdeling, kbi-entreprise a/s - tingbjerg vest og aldi, rebæk søpark. noget af entreprises arbejde blev udført af anmelderen som underentreprenør. i samme periode anvendte anmelderen entreprises leverandørkredit hos kalk & mørtelværkerne a/s. der er under sagen fremlagt en del fakturaer og lønsed ler m.v. til dokumentation for henholdsvis entreprises og anmelderens afholdelse af omkostninger vedrørende de nævnte entrepriseaftaler. der er herunder fremlagt faktura dateret
7. september 1996 fra anmelderen til entreprise på kr. 87.371,25 vedrørende terazzoarbejde og dybderensning, der angives udført i perioden fra
8. til
9. oktober 1996 hos lejerbo, husum vænge afdeling. der er i tilknytning hertil fremlagt arbejdssedler for den nævnte periode. vedrørende arbejdet for kbi-entreprise a/s- tingbjerg vest blev der med datering den
10. september 1996 udfaktureret kr. 112.
11. vedrørende arbejdet for lejerbo - husum vænge afdelingen blev der med datering den
12. september 1996 og på anmelderens fakturapapir udfaktureret henholdsvis kr. 90.650 og kr. 9.410,
13. - 4 - de 3 fakturaer blev stemplet med transportpåtegning til anmelderen. beløbet i henhold til fakturaen vedrørende kbi-entreprise a/s er med kr. 108.125 tilgået anmelderen og udgør under denne sag boets principale modpåstand. beløbene i henhold til fakturaerne vedrørende lejerbo, husum vænge afdelingen, er tilgået boet. den
14. oktober 1996 blev entreprise taget under konkurs efter begæring fra kammeradvokaten på vegne skatteministeriet, told- & skattestyrelsen. anmelderen har heref- ter foretaget anmeldelse i boet, der den
15. april 1997 afviste det anmeldte separatistkrav, og i medfør af konkurslovens § 130, stk. 3, udsatte prøvelsen af simple krav indtil videre. forklaringer: niels nygaard lauritzen har blandt andet forklaret, at han, da han var blevet udlært murer, blev ansat af sin far i entreprise. han stiftede anmelderen, fordi han ville være selvstændig, og hensigten med dette nye selskab var at lave terrazzoarbejde samt andre småarbejder såsom badeværelser. endvidere agtede han at foretage reparationsarbejder herunder større arbejder i størrelsesordenen 250.000 til 350.000 kr. fra entreprise overtog han terrazzoarbejderne, hvorimod entreprise fortsat forestod større gulventrepriser. de medarbejdere, han overtog fra entreprise, var jan bruun, jan olsen, rené andersen, brian hesselhede samt jens. hans for- klaring i skifteretten den
16. november 1996, hvorefter anmelderen fra entreprise overtog jens poulsen, niels holger, kurt henriksen, arne og peter var ikke korrekt. han forklarede således under skifteretsmødet, fordi der blev stillet ledende spørgsmål. de sidstnævnte personer har alene været ansat i entreprise. de er iøvrigt flisemurere, og sådanne murere har anmelderen ikke ansat. anmelderens brev- og fakturapapiret blev udfærdiget under hensyn til, at anmelderen agtede at etablere sig med samme arbejdsopgaver som entreprise blot i mindre målestok. derfor er der identitet mellem anmelderens og entreprises brev- og fakturapapir. det var hovedsagelig anmelderen, der lavede terrazzoarbejdet på husum vænge. dette ar- - 5 - bejde blev påbegyndt af entreprise, men det var anmelderen, der efter
17. april 1996 udførte arbejdet. anmelderen overtog tillige noget arbejde vedrørende kbi-entreprise a/s. dette var mindre reparationsarbejde. det var anmelderen, der lavede det arbejde på østre gasværks kælderetage, som var omfattet af ordrebekræftelsen af
18. juni
19. entreprise lavede tillige arbejde på østre gasværk, men ikke i kælderetagen. fakturaen af
20. august 1996 vedrørende anmelderens arbejde på østre gasværk er af bogholderen, lone, fejlagtigt udskrevet på entreprises fakturapapir. det var iøvrigt den pågældende bogholder, der forestod det regnskabsmæssige hos anmelderen. hun blev fyret, idet hun havde psykiske problemer. det er nu hans hustru, der udskriver fakturaer for anmelderen. det er ikke ham, der på checkkopien vedrørende betalingen af fakturaen for arbejdet på østre gasværk har anført, at det er entreprises penge. det er endvidere forkert, at betalingen skulle tilgå entreprise. transporterne på fakturaerne til kbi-entreprise og lejerbo, husum vænge, blev etableret, idet det ikke "kørte så godt" for entreprise. hans forklaring i skifteretten den
21. november 1996, hvorefter der ikke var nogen aftale om transport, da arbejdet blev udført af anmelderen, var forkert. baggrunden for, at han således afgav en forkert forklaring i skifteretsmødet, var ligeledes i dette tilfælde, at der blev stillet ledende spørgsmål. det var ham, der forespurgte entreprises revisor, om der skulle etableres transport til anmelderen. anmelderen anvendte samme revisor som entreprise. transporterne blev givet som sikkerhed for fremtidige arbejder. han erindrer ikke, hvorledes han fik bekræftet, at transporterne var påført de omhandlede fakturaer. det beror på en fejl begået af bogholderen, lone, at den af anmelderen udstedte faktura vedrørende husum vænge er dateret den
22. september
23. det beror ligeledes på fejl, at fakturaerne til lejerbo er udfærdiget på anmelderens fakturapapir. arbejdet for lejerbo, husum vænge, lå hos entreprise indtil dette selskabs konkurs. - 6 - beløbene i henhold til akkordopgørelsen af
24. september 1996 vedrørende tingbjerg vest er betalt af anmelderen og indsat på multi-data løn. de to medarbejdere - niels l. nielsen og per henriksen - med hensyn til hvem, der har været tvist med murersvendenes fagforening, og til hvem anmelderen under protest har betalt de krævede løntilgodehavender, har ikke været ansat af anmelderen. de pågældende har således alene været ansat af og lavet arbejde for entreprise. han var forud for konkursen bekendt med, at entreprise havde økonomiske problemer. han erindrer ikke, hvornår han blev bekendt med disse problemer. imidlertid var han ikke bekendt med økonomiske problemer hos entreprise, da han besluttede at etablere eget selskab. med hensyn til købet af retten til at anvende navnet odorico erindrer han ikke, hvorledes aftalen kom i stand. han ved heller ikke, hvorledes købsprisen blev fastsat. advokat arne linde olsen, der udfærdigede købsaftalen, var advokat for begge selskaber. efter stiftelsen af anmelderen, forestod denne også arbejde for entreprise. han erindrer ikke præcist, hvilke opgaver det drejede sig om, men det var mindre opgaver. således lavede anmelderen det afsluttende reparationsarbejde på tingbjerg vest. i starten anvendte han i forbindelse med driften af anmelderen sin egen bil og sit eget værktøj. hans far, leif nygaard lauritsen, hjalp til med kontorarbejdet herunder brevskrivning. det var ham selv, der tog ud for at indhente tilbud. han kan ikke erindre, hvorledes den aftale, der er omhandlet i ordrebekræftelsen af
25. maj 1996 vedrørende damhus torvegård, kom i stand. initialerne ll, der i ordrebekræftelsen er anført ud for "ref:", er hans fars initialer. han ikke kan huske, om han selv var med til at udfærdige ordrebekræftelsen af
26. juni 1996 vedrørende østre gasværk kælderetagen, hvilken ordrebekræftelse er underskrevet af leif nygaard lauritsen. det var på hans egen foranledning, at advokat arne linde olsen udfærdigede lejeaftalen af
27. april 1996 omhandlende biler og materiel. baggrunden for indgåelsen af lejemålet var, at an- melderen havde flere små terrazzoopgaver, hvor bilerne og materiellet skulle anvendes. an- - 7 - melderen havde 3 mand ansat, der anvendte alle 5 biler. det var ham, der opbevarede nøglerne. han bekræfter de tidligere under skifteretsmøde den
28. november 1996 af givne op- lysninger om kontraktindgåelsen. dog erindrer han ikke, hvem der var til stede i forbindelse med underskrivelsen af lejekontrakten. han husker ikke indbetalingen til entreprise af
29. juni 1996 på kr. 25.599,94, hvor der på indbetalingsbilaget er anført "overført fra 1883 til dækning af feriepenge". hverken bogholderen, lone, eller hans far kunne overføre pengene uden at indhente hans tilladelse. arbejdet for aldi var entreprises, og han ved ikke, hvorfor der i forbindelse med betalinger for materiale på checkbilagene er anført "udlæg fra 1883", der i daglig tale er anmelderen. han husker ikke, om det var anmelderen eller entreprisen, der havde arbejdet i herlev hørkær, hvortil kalk- & mørtelværkerne ifølge bilag har leveret materiale. han har ingen erindring om fakturaen udstedt den
30. august 1996 fra entreprise til anmelderen vedrørende diverse varekøb. det var anmelderen, der lavede alt arbejdet i østre gasværks kælderetage. entreprise havde således ikke arbejde i kælderetagen. det var anmelderen, der som underentreprenør lavede reparationsarbejde på byggeriet for kbi-entreprise a/s, tingbjerg vest. han kan ikke huske om anmelderen den
31. september 1996 havde andre underentrepriser for entreprise. han kan ikke huske, om anmelderens overtagelse af terrazzoentreprisen vedrørende husum vænge blev aftalt med hans far. det var "nogen" på byggepladsen, der spurgte ham om, hvorvidt anmelderen ville overtage det pågældende arbejde. han går ud fra, at skrivelsen af
32. oktober 1996 til lejerbo om anmelderens overtagelse af terrazzoentreprisen, husum vænge, er udfærdiget af hans far. fakturaen af
33. september 1996 fra anmelderen til entreprise er udskre vet af bogholderen, lone. han kan ikke huske, hvornår det ekstraarbejde på tingbjerg vest, som fakturaen af
34. september 1996 til kbi- entreprise a/s vedrører, blev udført. arbejdet blev imidlertid udført før - 8 - fakturaens datering. han kan ikke huske, om anmelderen har fået udbetalt beløbet direkte fra lejerbo. han har intet kendskab til de 110.000 kr., der i entreprises regnskabsmateriale er anført som en mellemregningspostering mærket: "mellemregning niels". imidlertid må "niels" være identisk med ham. han har intet kendskab til det ulovlige anpartshaverlån, der fremgår af revisionspåtegningen til anmelderens regnskab for perioden
35. januar 1996 til
36. juni
37. med hensyn til revisionspåtegningen for anmelderens årsregnskab 1997/1998, hvor det er anført, at der er lån til selskabets direktør og eneanpartshaver samt dennes forældre har han ligeledes intet kendskab. han er således ikke bekendt med, at hans forældre har fået ydet et lån. leif nygaard lauritsen har blandt andet forklaret, at han var direktør i entreprise. forud for stiftelsen af dette selskab drev han tilsvarende virksomhed i t & p odorico a/s, der blev erklæret konkurs formentlig i
38. kurator i dette konkursbo gjorde ikke virksomhedsover- dragelse gældende i forhold til de aktiviteter, som han videreførte i entreprise. ultimo 1995 havde entreprise forhandlinger med told & skat, der havde foretaget udlæg. på baggrund af budgetter udarbejdet af coopers & lybrand blev der indgået en afdragsordning. entreprise beskæftigede sig med større opgaver såsom større gulve i butikscentre, boligbyggerier m.v. entreprise forestod imidlertid også mindre opgaver, og han foreslog på et tidspunkt sin søn, niels nygaard lauritsen, at starte virksomhed med mindre opgaver. dette var baggrunden for stiftelsen af anmelderen. entreprise ophørte med at lave terrazzoarbejde i foråret 1996, samtidig med at anmelderen påbegyndte virksomhed med terrazzoarbejde. før 1996 havde entreprise egne flise- og terrazzomedarbejdere ansat. terrazzomedarbejderne blev i 1996 fyret i entreprise og ansat hos anmelderen. i foråret 1996 havde entreprise i modsætning til anmelderen ikke længere brug for bilparken. der blev herefter indgået lejekontrakt for 5 af entreprises biler samt noget materiel. der var nogle af entreprises biler, som ikke var med i lejekontrakten. disse biler blev senere særskilt - 9 - afhændet. entreprise havde fortsat større arbejder i hørsholm midtpunkt, tjernings have, tingbjerg vest samt husum vænge, ligesom entreprise havde aftale med aldi, rebæk søpark. entreprise forestod således større arbejder indtil selskabets konkurs. arbejdet blev foretaget ved fremmed arbejdskraft, der selv medbragte værktøj m.v. i forbindelse med arbejdet for aldi, rebæk søpark, fremkom der fra bygherren en mangelsindsigelse af en sådan størrelsesorden, at selskabets måtte indstille sine aktiviteter i september
39. ud over arbejdet på husum vænge blev ingen kontrakter overtaget af anmelderen. den overtagelse af terrazzoarbejdet husum vænge, der fremgår af entreprises skrivelser af
40. og
41. oktober 1996, blev ikke akcepteret af bygherren lejerbo. da arbejdet overgik til anmelderen, havde entreprise lavet arbejde for 1.1 mill. kr. ud af den samlede entreprisesum på 1.4 mill. kr. det beror på en fejl begået af bogholderen, at fakturaen af
42. august 1996 for udført flisearbejde på østre gasværk er udstedt på entreprises fakturapapir. det beror ligeledes på en fejl, når det i forbindelse med betaling af fakturaen på checkkopien er anført, at det er entre- prises penge. han har alene udfærdiget og underskrevet ordrebekræftelsen vedrørende ar- bejdet i østre gasværk, kælderetagen. uanset det i ordrebekræftelsen er anført: "i fortsættelse af vort møde", deltog han ikke i det nævnte møde. han har ligeledes alene udfærdiget ordre- bekræftelsen vedrørende damhus torvegård, og uanset der henvises til "vort møde", har han ikke deltaget i et sådant møde. han kan ikke oplyse, hvorledes posteringen i entreprises regnskab, hvorefter der foreligger "mellemregning niels" på kr. 110.000, fremkommer. der foreligger ham bekendt ikke et sådant lån. identiteten mellem entreprises og anmelderens brevpapir skyldes, at anmelderen udfører samme type arbejde som entreprise blot i mindre målestok. således udfører anmelderen ikke de større gulvarbejder for supermarkedskæder m.v. transporterne på fakturaerne til lejerbo, husum vænge afdeling og kbi-entreprise a/s blev etableret som følge af, at niels nygaard lauritsen forespurgte, hvorledes han kunne blive - 10 - sikret. dette var foranlediget af revisor, og transportpåtegningerne blev udfærdiget på samme måde, som nordan a/s udfærdiger tilsvarende påtegninger. det beror på en fejl, at fakturaerne til lejerbo, husum vænge afdeling og kbi-entreprise a/s blev udfærdiget på anmelderens fakturapapir. det beror ligeledes på en fejl, at anmelderens fakturaer til entreprise for udført terrazzoarbejde m.v. på husum vænge er dateret
43. sep- tember
44. med hensyn til den tvist, der har været mellem anmelderen og murersvendenes fagforening vedrørende lønudbetaling for 2 medarbejdere, niels l. nielsen og per henriksen, i forbindelse med byggeriet tingbjerg vest og østre gasværk kælderfløjen, er forholdet det, at entreprise tillige havde arbejde på østre gasværks kælderfløj, og en del af dette arbejde blev forestået af niels nygaard lauritsen. kurator fik udleveret hele entreprises regnskabsmateria le. dog fandt han efterfølgende en mappe med noget af entreprises regnskabsmateriale herunder nogle af de under denne sag af anmelderen fremlagte fakturakopier m.v. det var ham, der bad advokat arne linde olsen om at udfærdige en købekontrakt vedrørende navnet "t & p odorico". baggrunden herfor var, at anmelderen hovedsagelig skulle lave terrazzo, og at navnet odorico har sammenhæng med terrazzoarbejde. aftalen om leje af biler, værktøj m.v. blev underskrevet på advokat arne linde olsens kontor. han har ikke deltaget i driften af anmelderens virksomhed i
45. han har alene hjulpet med enkeltstående opgaver, og han har herunder udfærdiget skrivelser. han har således ikke deltaget i forbindelse med indhentelse af tilbud og er først blevet ansat hos anmelderen pr.
46. januar
47. det er ikke korrekt, at han, som forklaret af advokat arne linde olsen i skifteretten den
48. november 1996, af niels nygaard lauritsen havde fået fuldmagt til at disponere i anmelderens virksomhed. arbejdet for lejerbo, husum vænge afdeling, blev overtaget af anmelderen i 1997 i henhold til - 11 - aftale indgået med niels nygaard lauritsen. den overtagelse, der forinden blev forsøgt gennemført, strandede på, at bygherren ikke ville tiltræde. siden foråret 1996 forestod an- melderen imidlertid som underentreprenør terrazzoarbejdet. anmelderen har i den forbindelse sendt regninger til entreprise, hvilke regninger er blevet betalt. han kan imidlertid ikke redegøre for, hvorledes anmelderens arbejde er blevet betalt. med hensyn til revisionspåtegningerne på anmelderens regnskab
49. og
50. regnskabsår forklarede han, at han ikke har optaget lån hos anmelderen. med hensyn til revisi- onspåtegningen på anmelderens regnskab for
51. regnskabsår er forholdet det, at revisor fejlagtigt har opført hans køb af cigaretter og lignende for ca. 8.000 til 10.000 kr. på tankstationer som privat lån optaget af ham. revisor niels elkær jensen har under sagen vedstået sin redegørelse af
52. januar 1998 og har yderligere blandt andet forklaret, at han den
53. april 1997 telefonisk forsøgte at rekvirere regnskabsmateriale fra før
54. juli
55. niels nygaard lauritsen oplyste herunder over for ham, at der ikke var yderligere materiale. herefter havde han begrænsede muligheder for at lave regnskabsmæssig gennemgang for tiden forud for den
56. juli
57. han rekvirerede yderligere materiale fra kalk & mørtelværkerne, hvoraf indbetalinger imidlertid ikke fremgik. der er ikke i boets regnskabsmateriale fundet bogførte a conto betalinger svarende til de beløb, der blev udfaktureret fra entreprise til anmelderen. stort set samtlige entreprises medarbejdere blev først afmeldt i forbindelse med konkursen. imidlertid blev medarbejderne per henriksen og niels lykke nielsen ifølge bilag fra data løn først afmeldt den
58. oktober
59. der er ikke i boets materiale fundet fakturaer fra anmelderen dateret forud for den
60. september
61. der er endvidere ikke forefundet en kreditnota svarende til fakturaen af
62. august 1996 fra entreprise vedrørende østre gasværk. såfremt der er sket bogføring hos anmelderen for det opgivne beløb, skulle kreditnota således være udfærdiget. han har ikke været i stand til at kontrollere rigtigheden af hans beregning af omsætningen hos - 12 - entreprise i perioden fra
63. juli 1996 og indtil dekretdato. opstillingen af mellemregningen mellem boet og anmelderen er ligeledes opstillet efter det foreliggende bilagsmateriale. procedure: anmelderen har til støtte for sine påstande nærmere gjort gældende, at der er sket gyldig transport af entreprises fordringer mod henholdsvis kb-entreprise a/s og lejerbo, husum vænge afdeling. således er transportpåtegningerne oprettet på gyldig måde, idet man har anvendt samme ordlyd, som anvendes af finansieringsselskabet nordan a/s, når dette selskab får etableret transporter. det er yderligere under sagen ubestridt, at sikringsakten for den enkelte transport er foretaget, idet der ved fremsendelse af fakturaerne er sket denunciation over for debitorerne i henhold til fordringerne. det gøres herunder gældende, at transporterne er givet til sikkerhed og ikke til eje. af den af niels nygaard lauritsen afgivne forklaring, der må lægges til grund, fremgår det således, at han efter råd fra revisor ønskede sikkerhed for fremtidige arbejder. der må tillige lægges vægt på den af leif nygaard lauritsen afgivne forklaring, hvorefter transportpåtegningerne skulle tjene til sikkerhed for niels nygaard lauritsens selskab. det beror på en let erkendelig fejl, at de til anmelderen tiltransporterede fordringer mod lejerbo, husum vænge afdeling, er udfærdiget på anmelderens fakturapapir. de fremlagte skrivelser af
64. oktober 1996 og
65. oktober 1996 om overdragelse af terrazzoarbejdet vedrørende lejerbo, husum vænge afdeling, skal ikke tillægges betydning, idet overdragelsen af arbejdet, uanset formuleringen af skrivelserne, ikke var tilsigtet ved udstedelse af fakturaerne for det pågældende arbejde. det gøres gældende, at der intet belæg er for at antage, at der ved transporterne er foretaget en gavedisposition, jf. herved konkurslovens § 64, stk.
66. der kan heller ikke ske omstødelse i medfør af konkurslovens § 67, idet det under henvisning til det allerede anførte gøres gældende, at der ikke er tale om betaling af gæld, men at transporterne er givet til sikkerhed. - 13 - det gøres endvidere gældende, at der ikke kan ske omstø delse efter konkurslovens § 70, idet de sikkerheder, der blev etableret ved transporterne, var sikkerhed for fremtidig gæld. der kan herunder ikke lægges afgørende vægt på dateringen af fakturaerne af
67. september 1996 fra anmelderen til entreprise, idet det gennem de fremlagte arbejdssedler m.v. er godtgjort, at arbejdet er udført efter transporternes udfærdigelse. det gøres gældende, at de lønudbetalinger, der af anmelderen er foretaget vedrørende tingbjerg vest og husum vænge, reelt har været lån til betaling af iøvrigt privilegerede fordringer. særligt vedrørende arbejdet på østre gasværk gøres det gældende, at det ikke er godtgjort, at de to medarbejdere, med hensyn til hvem der har været tvist i forhold til murersvendenes fagforening, har været overtaget af anmelderen. det gøres således gældende, at de af anmel- deren for entreprise betalte lønudgifter i det hele kan bringes i modregning i forhold til boets krav. anmelderen har vedrørende forholdet mellem de to selskaber særskilt gjort gældende, at der kun er sket delvis virksomhedsoverdragelse, og at entreprise fortsatte med at drive virksomhed frem til konkursen. anmelderen gør herunder gældende, at det ved den af vidnet, revisor niels elkær jensen, udarbejdede redegørelse, de fremlagte lønsedler samt den af leif nygaard lauritsen afgivne forklaring må anses for godtgjort, at entreprise var i drift frem til konkurstidspunktet. endelig gøres det gældende, at såfremt boet får medhold i, at transporterne er omstødelige, har anmelderen i henhold til mellemregning krav mod boet, der kan bringes til modregning. boet har til støtte for sine påstande nærmere anført, at det må lægges til grund, at det ikke var en mangelsinsigelse vedrørende et enkeltstående arbejde - aldi - der førte til entreprises konkurs, men at det derimod var generelle økonomiske problemer i driften siden slutningen af
68. det gøres herunder gældende, at anmelderen blev stiftet og i hvert fald efter købet af navneretten og dermed overtagelse af goodwill, havde til hensigt at drive entreprises virksomhed videre. - 14 - ved sagens afgørelse skal der lægges vægt på, at der har foreligget modstridende forklaringer vedrørende de to selskabers forhold. særlig de forklaringer, der er afgivet af niels nygaard lauritsen er bemærkelsesværdige ved, at han ikke kan svare på fundamentale spørgsmål vedrørende anmelderens virksomhed, og ved at han ændrede forklaring i forhold til den tidligere i skifteretten afgivne forklaring. det fremstår som usandsynligt, at entreprises ansatte anvendte eget værktøj, når henses til det under forklaringerne fremkomne, hvorefter entreprise alene skulle forestå større arbejder. yderligere er der ikke sammenhæng mellem omfanget af det lejede - herunder antallet af biler - og det fremkomne om antallet af ansatte hos anmelderen. anmelderen og entreprise blev drevet som én virksomhed. det bemærkes herved, at anmelderen ikke havde selvstændig leverandørkredit, men anvendte entreprises, og at virksomhederne gennem en lang periode drev virksomhed fra samme adresse og med samme administration, alt sammen med flere forvekslingsfejl til følge. det må ved sagens afgørelse lægges til grund, at leif nygaard lauritsen havde den reelle ledelse af anmelderen. således fremgår det af de fremlagte ordrebekræftelser, der blev udfærdiget efter
69. april 1996, at de enten er underskrevet af leif nygaard lauritsen, eller at de er påført hans initialer. under hensyn til den foreliggende sammenblanding mellem de to virksomheder gøres det gældende, at det er anmelderen, der har bevisbyrden for, at der ikke er sket fuldstændig virksomhedsoverdragelse. når henses til sammenblandingen mellem virksomhederne samt det forhold, at leif nygaard lauritsen havde den reelle ledelse i begge virksomheder, gøres det endvidere gældende, at anmelderen også har den fulde bevisbyrde for, at de omhandlede transporter ikke er meddelt til sikkerhed for tidligere stiftet gæld. den af niels nygaard lauritsen afgivne forklaring om, at han tog initiativ til etableringen af transporterne, strider mod hans forklaring iøvrigt om det omfang, hvormed han deltog i ledelsen hos anmelderen. - 15 - yderligere skal det tages i betragtning, at transporterne blev meddelt på et tidspunkt, hvor det må have stået selskaberne ved disses ledelse klart, at entreprises konkurs var nært forestående. det er da også på det tidspunkt, hvor entreprise begynder at anvende brevpapir med navnet n. nygaard holding greve aps. det må efter bevisførelsen herunder de afgivne forklaringer lægges til grund, at anmelderen, inden de omhandlede transporter blev etableret, har udført arbejde for entreprise. betaling for disse arbejder er ikke dokumenteret, idet særlig bemærkes, at revisor niels elkær jensen ikke har fundet afregninger vedrørende sådanne arbejder. det gøres herefter sammenfattende gældende, at transporterne er meddelt til sikkerhed for forud stiftet gæld, hvilket også er i overensstemmelse med det af niels nygaard lauritsen i skiftesamlingen den
70. november 1996 forklarede. med hensyn til de af anmelderen rejste krav vedrørende udgifter afholdt for entreprise gøres det gældende, at boet har krav på effektiv betaling for så vidt angår omstødelseskravene. såfremt boet ikke får medhold i omstødelseskravet, bestrides de af anmelderen rejste delkrav. for så vidt angår de af anmelderen betalte lønmodtager krav bestrides det, at disse kan fordres dækket af boet, idet entreprises virksomhed må anses for at være overdraget til anmelderen, der dermed har overtaget lønmodtagerforpligtelserne. med hensyn til de øvrige af anmelderen fremsatte krav gøres det gældende, at disse er udokumenterede. særligt for så vidt angår muligt udført arbejde for lejerbo, husum vænge afdeling, er dette udført uden aftale med boet. rettens afgørelse: det lægges til grund, at anmelderen blev stiftet med henblik på at drive virksomhed svarende til den virksomhed, der blev drevet af entreprise, omend i mindre omfang og med hovedvægten lagt på terrazzo-arbejder. - 16 - anmelderen fremstod udadtil i vidt omfang som identisk med entreprise, og indadtil havde anmelderen heller ikke en klar adskillelse fra entreprise. de 2 selskabers virksomhed blev således drevet sideløbende på en sådan måde, at det kunne bero på tilfældigheder, i hvilket navn skrivelser og fakturaer blev udskrevet. uanset den noget uklare adskillelse af selskaberne må det på baggrund af de afgivne forklaringer imidlertid lægges til grund, at anmelderen forud for etableringen af de omhandlede transporter udførte arbejder for entreprise, for hvilke der skulle ske honorering. retten lægger endvidere til grund, at leif nygaard lauritsen havde den reelle ledelse i begge selskaber. dette fremgår tildels af de fremlagte skrivelser fra anmelderen og understøttes af de under sagen afgivne vidneforklaringer. af forklaringerne fremgik således, at niels nygaard lauritsen modsat leif nygaard lauritsen ikke havde nævneværdigt kendskab til de administrative forhold hos anmelderen. retten lægger tillige vægt på, at niels nygaard lauritsens forklaring under domsforhandlingen uden plausibel grund var ændret i forhold til den tidligere i skifteretten afgivne forklaring, ligesom hans forklaring under domsforhandlingen bar præg af be mærkelsesværdig usikkerhed og manglende erindring med hensyn til ikke uvæsentlige forhold. det lægges endelig til grund som ubestridt, at der hos anmelderen på tidspunkterne for transporternes etablering var viden om entreprises insolvens. herefter, og når henses til det tidligere af told/skat foretagne udlæg samt den indgåede afdragsordning med samme, måtte anmelderen anse entreprises forestående konkurs som en nærliggende mulighed. under de således foreliggende omstændigheder samt under hensyn til, at boet ifølge sagens natur alene har haft mulighed for at støtte sig til den bogføring, det er kommet i besiddelse af, findes det at påhvile anmelderen at godtgøre, hvilke krav transporterne tjente til sikkerhed for. det kan herunder ikke kræves af boet, at det ved hjælp af det foreliggende bilagsmateriale genetablerer bogføringen. når yderligere henses til anmelderens kendskab til entreprises økonomiske problemer, var der en særlig foranledning til i forbindelse med transporternes etablering at sikre sig bevis for, hvilke krav de skulle tjene til sikkerhed for. anmelderen er ikke under sagen fremkommet med et sådant bevis, ligesom anmelderen ikke - 17 - på anden måde under sagen har godtgjort, at transporterne skulle tjene til sikkerhed for fremtidig gæld, idet der efter en samlet vurdering ikke kan lægges afgørende vægt på de af niels nygaard lauritsen og leif nygaard lauritsen afgivne forklaringer herom. retten må derfor lægge til grund, at de omhandlede transporter er meddelt som sikkerhed for forud stiftet gæld, og de er herefter omstødelige i medfør af konkurslovens §
71. for så vidt angår den del af det omstødelige beløb, der er tilgået anmelderen, har boet krav på effektiv betaling, og anmelderen kan dermed ikke bringe krav til modregning. der er herefter ikke un- der denne sag anledning til at tage stilling til de krav, an melderen i øvrigt måtte have mod boet, idet en sådan stillingtagen skal ske under særskilt fordringsprøvelse. som følge af det anførte frifindes boet for anmelderens påstand om anerkendelse af separatiststilling, ligesom der gives boet medhold i den principale påstand om selvstændig dom. under hensyn til det fremkomne om anmelderens overtagelse af navn, driftsmateriel og medarbejdere fra entreprise, den sideløbende drift samt forsøget på at overtage entreprisekontrakter, findes der ikke grundlag for at statuere, at der ikke er sket fuldstændig virksomhedsoverdragelse. som følge heraf frifindes boet tillige for anmelderens påstand om, at boet skal anerkende, at der ikke i relation til anmelderen er sket en fuldstændig virksomhedsoverdragelse. thi kendes for ret: l. nygaard holding greve aps under konkurs ved kurator, advokat ole erlich-eriksen, frifindes. inden 14 dage fra afsigelsen af denne dom skal t & p odorico af 1883 aps til l. nygaard holding greve aps under konkurs ved kurator, advokat ole erlich-eriksen, betale kr. 108.125,00 med tillæg af sædvanlig procesrente fra den
72. september 1997 samt sagens omkostninger med kr. 25.000,
73. - 18 - niels christian baark (sign.) udskriftens rigtighed bekræftes p. j. v. sø- og handelsretten, den