f0030000 - asn udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ den 5. oktober 2006 blev af retten i sagen f-30-05 hk danmark s.m.f. at (advokat jacob goldschmidt) mod kvickly valby v/ coop danmar

§ 39

er en nyskabelse og ikke en kodificering af retspraksis, hvilket blandt andet fremgår af bemærkningerne i lovforslaget til - 16 - bestemmelsen, hvori det anføres: ”ud fra ønsket om at klarlægge retstilstanden foreslås det, at der i § 39 fastsættes en bestemmelse om modregning… § 39 bygger på retspraksis og præciserer, at arbejdsgiveren kun kan modregne i feriepenge i få og afgrænsede tilfælde.” da der er tale om en nyskabelse, er der mulighed for for- tolkning af bestemmelsen. sådan som bestemmelsen er formuleret, er der dog ikke plads til meget fortolkning, da der er tale om en klar og utvetydig lovtekst både for så vidt angår det materielle og det processuelle. det fremgår af § 39, stk. 1, og forarbejderne til bestemmelsen, at lønmodtage- ren skal have erkendt et retsstridigt forhold, der har medført et krav. der stilles i bestemmelsen derfor krav om, at der foreligger en kvalificeret erkendelse. foreligger der ingen kvalificeret erkendelse, er arbejdsgiveren for at kunne fore- tage tilbageholdelse af feriepenge henvist til at følge fremgangsmåden i § 39, stk.

1. tilbageholdsretten bliver uden mening, hvis man kan vente på, at løn- modtageren tager initiativ til et sagsanlæg. det fremgår da også af bemærknin- gerne til § 39, stk. 2, at arbejdsgiveren ”i videst muligt omfang medvirker aktivt til at afslutte en igangværende sag til afgørelse af, om lønmodtageren måtte have begået et retsstridigt forhold i ansættelsen”. det er således med § 39 tilsigtet at lægge pres på arbejdsgiveren. arbejdsgiveren har i denne sag ikke anlagt civilt søgsmål, indledt fagretlig behandling, eller anmeldt lønmodtageren til politiet, ligesom lønmodtageren ikke er sigtet for forholdene. muligheden for tilbageholdelse er derfor forspildt. der foreligger ingen kvalificeret erkendelse af forholdet. intern revisor, knud lund hansen, er efter forklaringerne den eneste, der mener, at at har erkendt forholdet. hverken servicechef michelle fosdal eller tillidsmand kurt madsen har støttet denne forklaring. der er ingen grund til at se bort fra kurt madsens for- klaring, der er helt klar. det fremgår endvidere af erklæringen, at kurt madsens underskrift alene er ”til vitterlighed” og dermed ikke er en bekræftelse af erklæ- ringens indhold. erklæringen er ikke underskrevet, og den er fremkommet under pres, hvorfor den ikke kan tillægges vægt. forholdet er heller ikke erkendt senere i forløbet. på forhandlingsmødet i marts ville hk ikke ville anerkende bortvisningen, og den efterfølgende opgivelse af sagen kan ikke sidestilles med en erkendelse. en sådan forståelse af ferieloven ville udhule beskyttelsen mod modregning i feriepenge. allerede fordi forholdet ikke er erkendt, og da kvickly har undladt at gå frem efter § 39, stk. 2, skal at have medhold i påstanden. - 17 - såfremt retten finder, at der foreligger en tilstrækkeligt kvalificeret erkendelse, gøres det gældende, at kvickly ikke har noget modkrav, da at ikke har tilegnet sig noget beløb tilhørende kvickly eller på anden måde har bragt sig i en gælds- forpligtelse til kvickly. den omstændighed, at der kan konstateres en uregelmæssighed, indebærer ik- ke, at der er godtgjort et modkrav. et krav på tilbagebetaling må forudsætte, at det er bevist, at pengene er forsvundet, og at at har tilegnet sig dem. det er ubestridt, at i kiosken kan alle medarbejderne foretage ekspeditioner. der er ikke bevis for, at at har foretaget de omstridte ekspeditioner i kiosken under frank therkelsens operatørnummer, eller de omstridte ekspeditioner, der er foretaget under hans eget operatørnummer i henholdsvis kiosken og ud- gangskassen. det er ikke fastlagt, hvem der har stået i kiosken på det tidspunkt, hvor ekspedi- tionerne blev foretaget. den
2. januar 2004 kl. 14.28 kan at have holdt pause. michelle fosdal har først spurgt frank therkelsen om ekspeditionen 14 dage ef- ter, at den havde fundet sted, hvorfor hans oplysninger ikke kan tillægges vægt. hvis det antages, at at kunne være nået fra sin udgangskasse til kiosken på 2 minutter, kunne en anden medarbejder også være nået derhen, lavet ekspediti- onen og været tilbage i sin udgangskasse på samme tid. selvom det lægges til grund, at at har foretaget ekspeditionerne, er der ingen dokumentation for, at der er lidt et tab. hvis beløbene er udbetalt med rette, er der intet tab. der er ikke konstateret en kassedifference, og michelle fosdal har ikke kunnet afvise, at der kan være en forklaring på ekspeditionerne fx fratræk- ning af rabat eller fejl ved en prisangivelse på en vare. kvickly har derfor ikke dokumenteret, at der er lidt et tab. for så vidt angår ansvarsgrundlaget anføres, at ekspeditionerne kan være kor- rekte, men alligevel foretaget i strid med kasseinstruksen. der er imidlertid in- gen dokumentation for, at instruksen er blevet gennemgået i forbindelse med oplæringen af nye medarbejdere. at har ganske vist forklaret, at han var be- kendt med instruksen. lønmodtageren er imidlertid kun erstatningsansvarlig for skadegørende handlinger, der er påført arbejdsgiveren forsætligt eller groft uagtsomt. for at der skal kunne foreligge grov uagtsomhed, kræves en meget mere præcis kasseinstruks end kvicklys. man ifalder ikke ansvar, blot fordi man glemmer enkelte kvitteringer på nogle kassebilag. - 18 - der må endvidere antages at foreligge egen skyld, da kvickly har indrettet sine rutiner således, at flere ansatte kan foretage ekspeditioner på samme operatør- nummer, ligesom det var muligt for butikschefen og de øvrige ledere at foretage ekspeditioner. kvickly har derfor ikke bevist, at at har gjort sig skyldig i et retsstridigt forhold, der har medført et krav, som han er ansvarlig for. med hensyn til sagsomkostninger bemærkes det, at sagen er principiel, og at der derfor må ses bort fra de vejledende salærtakster. det må endvidere tages i be- tragtning, at det er kvickly, der har ønsket bevisførelse og prøvelse af berettigel- sen af modkravet. kvickly har gjort gældende, at modpartens ordlydsfortolkning af

§ 39

ikke svarer til det, der fremgår af forarbejderne til bestemmelsen eller af retspraksis. af bemærkningerne fremgår det, at § 39 er en kodificering af gæl- dende praksis, og der er således ikke belæg for at antage, at hensigten med lo- ven har været at pålægge yderligere betingelser for modregning. i ferieudval- gets betænkning nr. 1375/ 1999 om ferieloven fremgår, at modregning antages at kunne ske, ”når der foreligger et retsstridigt forhold begået af lønmodtageren i tjenesten, som har påført arbejdsgiveren et tab, der giver arbejdsgiveren ad- gang til at rejse et konnekst krav, og når den retsstridige handling eller undla- delse enten er erkendt af lønmodtageren eller er fastslået ved civil- eller straffe- retlig dom”. ifølge betænkningen skulle en bestemmelse om modregning afspej- le den gældende praksis for modregning og skabe klarhed på området. beskrivelsen af retspraksis er således identisk med den måde, som § 39 blev udformet på, og lovgiver har derfor ikke haft til hensigt at skabe en mere restrik- tiv adgang til modregning. for så vidt angår betingelsen om, at der skal være erkendt et retsstridigt forhold fremgår det af bemærkningerne, at det ikke er en betingelse, at forholdet skal være strafbart. at har erkendt, at han var bekendt med kassereglerne, og det er derfor uden betydning, om kasseinstruksen måtte være uklar. af terminaludskriften for den

1. januar 2004 på ats operatørnummer 19 fremgår det da også, at at har fo- retaget to returførsler i overensstemmelse med kasseinstruksen, og der forelig- ger korrekte kassebilag vedrørende disse ekspeditioner. de øvrige returførsler er ikke sket i forbindelse med en ekspedition, er på runde beløb og foretaget på et - 19 - plu-nummer. der foreligger endvidere ingen dokumentation for, at beløbet er udbetalt til kunden eller nogen kvittering fra kassen på returførslerne. hvis man vil omgå systemet, er det en god ide at smide bilagene ud. kassen vil i så fald stemme, og den underliggende terminaludskrift vil kun blive gennemgå- et, når der foreligger en mistænkelig situation. hvis man derimod lægger bilage- ne i kassen, vil en leder falde over uregelmæssigheder som de i sagen forelig- gende. returførslerne blev da heller ikke opdaget af en servicechef hos kvickly, men ved en stikprøvekontrol foretaget af coop´s interne revision. alle undersøgelser foretaget i forbindelse med afdækningen af de foretagne eks- peditioner peger på at. med hensyn til returførslerne på 5 a 45 kr., 1 a 41 kr. og 1 a 43 kr. foretaget den
2. januar 2004 fremgår det af terminaludskrifterne, at de er foretaget på ats operatørnummer 19 i udgangskasse
3. salgsassistenterne ekspederer på eget operatørnummer i udgangskassen. der er tale om runde beløb, og ekspeditionerne er foretaget uafhængigt af andre ekspeditioner på et plu-nummer. det samme mønster ses ved otte returførsler a 45 kr. foretaget den
4. januar
5. med hensyn til returførslerne på 800 og 1.000 kr. fremgår det af terminaludskrif- terne, at disse er foretaget den
6. januar 2004 kl. 17.32 og kl. 18.05 i kiosken på ats operatørnummer. alle, bortset fra at, vidste, at han var ansat som kioskafløser. returførslerne den
7. januar og
8. januar 2004 er foretaget i kiosken på frank therkelsens ope- ratørnummer. frank therkelsen har forklaret, at han ikke har foretaget ekspedi- tionerne, da han de pågældende dage holdt pause, mens at afløste ham. da ekspeditionerne fandt sted, var at ifølge kasseudskrifterne afmeldt fra sin ud- gangskasse, og han kunne sagtens nå at komme i kiosken og foretage transakti- onerne. af kasseudskrifterne fremgår det, at de øvrige kassemedarbejdere, der var på arbejde den pågældende dag, var tilmeldt i de øvrige udgangskasser. at har ikke kunnet give nogen forklaring på ekspeditionerne, og sammenholdes alle de ovenfor anførte omstændigheder, er det godtgjort, at kvickly havde det for- nødne grundlag for at bortvise at. efter

§ 39

er det alene en betingelse, at lønmodtageren skal erkende det retsstridige forhold, men ikke modkravet, endsige modkravets størrelse. med hensyn til modkravet foreligger der ingen dokumentation for, at retur- førslerne er sket med rette, da der ikke findes returbilag med kundens under- - 20 - skrift. at har endvidere ikke kunnet give nogen forklaring på ekspeditionerne og har derfor ikke sandsynliggjort, at udbetalingerne er korrekte. kvickly har derfor sandsynliggjort, at pengene mangler, og der derfor er lidt et tab på 5.469 kr. at har erkendt det retsstridige forhold, og der kan derfor ske modregning efter

§ 39, stk.

1. erkendelsen foreligger i mødereferatet af
2. februar
3. erklæringen er gennemlæst og godkendt uden rettelser af tillidsrepræsen- tant kurt madsen. kurt madsens forklaring under sagen om, at han alene skrev under på, at mødet havde fundet sted som anført i erklæringen, var vaklende og kan derfor ikke tillægges vægt. erklæringen er derimod klar. at havde lejlighed til at drøfte erklæringen med tillidsmanden. der er derfor en formodning imod, at indholdet skulle være misforstået. erklæringen er endvidere ikke blevet til under pres, og at havde ingen bemærkninger eller ændringer til indholdet. det er der- for medarbejderens risiko, at erklæringen er, som den fremgår. det efterfølgende forløb underbygger, at kvickly var berettiget til at anse forlø- bet for erkendt. efter forhandlingsmødet, hvor hk protesterede mod bortvisnin- gen, modtog coop et brev fra hk, som ikke kunne opfattes som andet end en erkendelse af, at bortvisningen var berettiget. det kan derfor ikke overraske, at coop herefter foretog modregning. såfremt modregning er udelukket efter § 39, stk. 1, fordi forholdet ikke kan an- ses for erkendt, bestrides det, at kvickly som hævdet af modparten er henvist til at gå frem efter

§ 39, stk.

2. af bemærkningerne til

§ 39

, fremgår blandt andet: ”i praksis rejses sager om modregning enten ved, at ar- bejdsgiveren ikke betaler optjente feriepenge, eller at arbejdsgiveren ønsker at få tilbagebetalt indbetalte feriepenge og påberåber sig et modkrav.” det er således i forarbejderne forudsat, at arbejdsgiveren kan undlade at udbe- tale det forfaldne og dokumenterede krav, og at der under en efterfølgende sag rejst af lønmodtageren kan foretages fuld prøvelse af kravet. dette er i overens- stemmelse med hidtidig retspraksis på området, som § 39 som ovenfor anført bygger på. det vil endvidere være åbenbart urimeligt ikke at foretage fuld prø- velse i en sag som den foreliggende, hvor kvickly har et solidt grundlag for mod- regning, og hvor der har foreligget en erkendelse af forholdet, som efterfølgende trækkes tilbage. hvis retten ikke foretager fuld prøvelse af, om betingelserne i

§ 39, stk.

1, nr. 1, er opfyldt, gøres det gældende, at kvickly skal have lejlighed til at - 21 - tilbageholde det beløb, der er foretaget modregning med, indtil sag anlagt af kvickly er afgjort. rettens begrundelse og resultat af bemærkningerne til

§ 39, jf.

lovforslag nr. 178 af 27. januar 2000 fremgår, at adgangen til modregning i feriepenge er meget begrænset for at sikre, at feriepengene er til stede til finansiering af ferien. der vil kun kunne ske modregning for et konnekst krav, der er opstået på grund af arbejdstagernes retsstridige handlinger i arbejdsforholdet, og det er yderligere en betingelse, at arbejdstager har erkendt disse retsstridige forhold. under henvisning til bestemmelsens ordlyd og til det beskyttelseshensyn, der er baggrunden for den begrænsede adgang til modregning i en lønmodtagers krav på feriepenge finder retten ikke, at modregning i medfør af

§ 39, stk.

1, kan ske i andre tilfælde, end hvor det retsstridige forhold er fastslået ved en retsafgørelse, eller hvor der foreligger en udtrykkelig erkendelse af det retsstri- dige forhold på det tidspunkt, hvor modregningen foretages. undladelse af at anfægte en bortvisning, som er begrundet i et retsstridigt forhold, er ikke en erkendelse af forholdet. af erklæringen udfærdiget den 3. februar 2004 af intern revisor, knud lund han- sen, på baggrund af mødet med at, fremgår blandt andet: ”jeg er bekendt med kassereglerne.”… ” jeg erkender, at det er mig der har foretaget transaktioner- ne, men jeg har ingen forklaring på, hvorfor bilagene mangler eller hvor penge- ne er blevet af. jeg erkender at jeg har overtrådt kassereglerne ved at undlade at kontakte afdelingen ved udbetaling returbeløb over 500 kr. ligesom jeg er- kender at jeg ikke har sikret mig at bilagene er til stede.” uanset indholdet af erklæringen og de forklaringer, michelle fosdal og knud lund hansen har afgivet vedrørende tilblivelsen af erklæringen, finder retten ikke, at at havde erkendt det retsstridige forhold i marts 2004, da kvickly foretog mod- regning. retten lægger her afgørende vægt på, at erklæringen ikke blev under- skrevet af at. betingelserne for modregning i medfør af

§ 39, stk.

1, var derfor ikke opfyldt, da kvickly foretog modregning. spørgsmålet er herefter, om retten under denne sag kan foretage en fuld prøvel- se af, om at har foretaget et retsstridigt forhold, der har medført et forfaldent modkrav fra arbejdsgiverens side, og om betingelserne for modregning herefter kan anses for opfyldt, jf.

§ 39, stk.

1, nr. 1. - 22 - ifølge bemærkningerne til

§ 39

kan modregning kun ske i få og af- grænsede tilfælde.

§ 39

må derfor antages udtømmende at gøre op med arbejdsgiverens mulighed for modregning. i de tilfælde, hvor det retsstridi- ge forhold ikke er erkendt af lønmodtageren, og hvor der heller ikke foreligger en retsafgørelse, jf. § 39, stk. 1, er arbejdsgiveren derfor henvist til at gå frem efter § 39, stk. 2. det må senest fra det tidspunkt, hvor hk protesterede mod modregningen, have stået kvickly klart, at det retsstridige forhold ikke var erkendt af at. da kvickly herefter har undladt at anlægge civilt søgsmål, indlede fagretlig behandling eller anmelde at til politiet, har kvickly fortabt sin ret til at tilbageholde beløbet efter

§ 39, stk.

2, med henblik på senere modregning. kvickly har derfor fortabt muligheden for at modregne et eventuelt modkrav overfor at efter

§ 39, stk.

1, eller foretage tilbageholdelse efter stk.

1. som følge heraf skal der gives at medhold i påstanden om betaling af 5.469 kr. retten bemærker, at det findes godtgjort, at at for så vidt angår ekspeditioner- ne på hans operatørnummer 19 har foretaget de nævnte returførsler i udgangs- kassen på i alt 489 kr., da det efter bevisførelsen må lægges til grund, at ingen andre medarbejdere havde kendskab til det fulde operatørnummer og dermed mulighed for at logge ind på ats operatørnummer og foretage ekspeditionerne, ligesom det efter forklaringerne findes helt usandsynligt, at en anden medarbej- der har afløst at på de pågældende tidspunkter. dernæst findes det yderst usandsynligt, at der retmæssigt er foretaget så mange ens returførsler indenfor så kort en periode uden bilag på samme plu-nummer og uden samtidige ekspe- ditioner, uden at medarbejderen kan give en forklaring herpå. med hensyn til returførslerne foretaget i kiosken på frank therkelsens operatør- nummer den
2. og
3. januar 2004, finder retten det bevist, at også disse eks- peditioner er foretaget af at. retten har herved lagt vægt på, at at ifølge kas- seudskrifterne ikke var i sin egen kasse, mens de øvrige medarbejdere, der var på arbejde disse dage, ifølge arbejdsplanen og kasseudskrifterne var beskæftiget i deres udgangskasser. videre fremgår det af michelle fosdals forklaring, at frank therkelsen holdt pause, da ekspeditionerne blev foretaget, og at at var hans afløser. der var således ikke andre end at, der kunne have foretaget disse ekspeditioner, der i alt beløb sig til 3.000 kr. - 23 - for så vidt angår ekspeditionerne på henholdsvis 800 og 1.000 kr. foretaget den
4. januar 2004 i kiosken findes det derimod ikke med tilstrækkelig sikkerhed bevist, at det er at, der har foretaget disse ekspeditioner. retten har herved lagt vægt på, at der i kiosken var en flexkasse, som flere medarbejdere måtte betjene. det kan derfor ikke fuldstændig udelukkes, at en anden medarbejder kan have foretaget ekspeditionerne. de returførsler, at må anses for at have foretaget, er retsstridige handlinger, da han ikke har overholdt kasseinstruksen, som han ifølge sin egen forklaring var bekendt med. under henvisning til, at han ikke har kunnet give nogen forklaring på, hvad der er sket med pengene, er det ubetænkeligt at lægge til grund, at udbetalingen af pengene har medført, at kvickly har lidt et tab, der opgøres til 3.489 kr. sagsomkostningerne er fastsat i forhold til rettens resultat og sagens principielle karakter. thi kendes for ret: kvickly valby v/coop danmark a/s skal inden 14 dage til at betale 5.469 kr. med procesrente fra den
5. juli
6. inden for samme frist skal kvickly valby v/coop danmark betale 25.000 kr. i sagsomkostninger med tillæg af 1.686 kr. til dækning af retsafgift og øvrige ud- gifter. henrik ypkendanz mette christensen peter sand mortensen sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den