← Danmark

sø- & handelsrettens dombog

- mae udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ dom afsagt den 27. april 2015 p-6-14 strandvejen 179-181 a/s under konkurs mod joacim lars bruus-jensen under konkurs og p-7-14 ejendomsselsk

§ 115, stk.

  1. det gøres således gældende, at købesummen for strandvejen 179-181 for så vidt angår kr. 8.900.562 blev berigtiget ved udligning af strandvejen 179-181’s eget tilgodehavende hos sælger, der blandt an- det hidrørte fra et låneprovenu på ca. kr. 5,2 mio., som var overført til jbj invest, efter at aftale om overdragelse af aktierne i strandvejen 179-181 var indgået. den ulovlige selvfinansiering understøttes blandt andet af forklaringerne afgivet under voldgiftssa- gen, særligt forklaringen afgivet af statsautoriseret revisor mads thomsen, samt af advokat poul jagd mogensens skrivelse af
  2. november 2008 … hertil bemærkes i øvrigt, at jbj invest ikke er frem- kommet med oplysninger om, at købesummen er berigtiget på anden vis. - 37 - der blev fra sagsøgers side tidligere i forløbet rejst krav overfor jbj invest om indfrielse af mellemreg- ningen, hvilket krav blev afvist af jbj invest, idet der blev henvist til, at mellemregningen var udlignet med købesummen for aktierne i strandvejen 179-181, jf. advokat poul jagd mogensens brev af
  3. no- vember 2008 … med denne udtalelse synes jbj invest at have tiltrådt, at aktierne i strandvejen 179- 181 blev erhvervet med strandvejen 179-181’s egne midler, og advokat poul jagd mortensens brev statuerer således en klar overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet, jf. dagældende aktieselskabslovs § 115, stk.
  4. derudover kan det lægges til grund, at salget af aktierne i strandvejen 179-181 til først sandgården i maj 2006 og senere dækningssalget til thorion den
  5. august 2006 var en væsentlig økonomisk di- sposition for jbj invest, da kapitalinteressen i strandvejen 179-181 var et væsentligt aktiv i jbj in- vest. endvidere fremgår det af købers, thorions, første årsrapport pr.
  6. december 2006, at selskabet havde realiseret et tab på mere end kr. 70 mio., hvorefter egenkapitalen var negativ med kr. 70.662.
  7. der foreligger i den forbindelse ingen oplysninger om, at andre selskaber i kenneth schwartz thom- sens thorion invest k/s (senere europolitan k/s)-koncern skulle eller kunne fremkomme med midler til berigtigelse af købesummen. dertil kommer, at det ved aktieoverdragelsesaftalen af
  8. august 2006 var aftalt, at købesummen skulle overføres kontant til sælger ved closing. på trods af aftalens bestemmelse om kontant betaling, må det lægges til grund, at købesummen ikke blev betalt kontant af køber, men primært blev berigtiget via mellemregningen med strandvejen 179-181, hvilket joacim lars bruus-jensen på vegne af jbj in- vest ved sin underskrift på closing memorandum den
  9. december 2007 må anses for at have accep- teret. kurator for jbj invest gør i afvisningsskrivelsen af
  10. april 2014 … gældende, at der ikke er sket ud- ligning mellem købesummen og strandvejen 179-181’s tilgodehavende over for jbj invest, idet det an- føres, at thorion i stedet er indtrådt som debitor for tilgodehavendet. meningen med dette synspunkt synes imidlertid uklar. hvorvidt mellemregningen til jbj invest er udlignet, hvorefter at strandvejen 179-181 har fået “et nyt” tilgodehavende mod thorion, som gjort gældende af sagsøger, eller thorion er indtrådt direkte som debitor i strandvejen 179-181’s “gamle” tilgodehavende mod jbj invest, er en ren teoretisk sondring uden reel betydning. konsekvensen af transaktionen er uanset hvad, at aktiver - 38 - tilhørende strandvejen 179-181 er anvendt til berigtigelse af købesummen for aktierne i selskabet i strid med aktieselskabslovens § 115, stk.
  11. thorion gik konkurs den
  12. september 2008, og boet er uden aktiver … dermed er en tilbagesøgning af beløbet hos thorion ikke mulig, jf. den dagældende aktieselskabslov § 115, stk.
  13. det gøres herefter i forhold til jbj invest gældende, at udbetalingerne til jbj invest og den efterfølgen- de anvendelse af mellemregningen til udligning af købesummen enten løbende eller senest på tids- punktet for closing den
  14. december 2007 er sket i strid med

§ 115, stk.

2, og ikke kan tilbageføres fra thorion, jf. stk.

  1. på denne baggrund gøres det videre gældende, at jbj invest på det foreliggende grundlag vidste eller burde vide, at de trufne dispositioner/anvendelsen af strandvejen 179-181’s midler til finansieringen af aktiekøbet, jf. advokat poul jagd mogensens brev af
  2. november 2008 …, førte til, at midlerne blev ført ud af strandvejen 179-
  3. dermed gøres det gældende, at jbj invest, nu konkursboet indestår for strandvejen 179-181’s tab, som den der har truf- fet eller opretholdt dispositionerne, jf. aktieselskabslovens § 115, stk.
  4. indeståelsen efter stk. 5 er i retspraksis udlagt som en (subsidiær) hæftelse. samtidig gøres det gældende, at jbj invest er erstatningsansvarlig i medfør af den dagældende aktie- selskabslov § 142 samt tillige i medfør af dansk rets almindelige erstatningsretlige regler. det bemærkes, at § 115, stk. 4 ikke ses direkte anvendelig over for jbj invest, men alene over for tho- rion, når det måtte konstateres, at den ulovlige selvfinansiering er gennemført, herunder, at mellem- regningen er “gået over” til thorion. i det omfang det måtte blive lagt til grund, at købesummen ikke skal anses for delvist udlignet med mellemregningen, gøres det subsidiært gældende, at mellemregningskravet fortsat består, og at jbj in- vest under konkurs på den baggrund skal anerkende et krav i medfør af konkurslovens § 97 på mellem- regningens udvisende, kr. 8.900.562 med tillæg af renter. da strandvejen 179-181 i henhold til aktieselskabslovens § 115, stk. 4, har krav på tilbageførsel af be- løbet med tillæg af en årlig rente svarende til en rente fastsat i medfør af den dagældende rentelovs § 5, stk. 1 og 2, med tillæg af 2 procent, gøres det gældende, at strandvejen 179-181’s samlede krav, som skal anerkendes i konkursboet efter jbj invest i medfør af konkurslovens § 97, udgør mellemregnings- beløbet kr. 8.900.562,-, med tillæg af renter i perioden fra den
  5. december 2007 og frem til konkurs- - 39 - dekretets afsigelse i konkursboet efter jbj invest, dvs. den
  6. september
  7. rentekravet, der skal godkendes i medfør af konkurslovens § 97, kan således opgøres til kr. 1.959.372,18 …, og det samlede krav, der skal godkendes i medfør af § 97, udgør herefter kr. 10.859.934,18 svarende til beløbet i den nedlagte anerkendelsespåstand. i forhold til joacim bruus-jensen, nu konkursboet, gøres det på tilsvarende vis gældende, at han som direktør og bestyrelsesmedlem i såvel sælger jbj invest som målselskabet ligeledes vidste eller burde vide, at de trufne dispositioner/anvendelsen af strandvejen 179-l81’s midler til finansieringen af ak- tiekøbet, jf. advokat poul jagd mogensens brev af
  8. november 2008 …, førte til, at midlerne blev ført ud af strandvejen 179-181 i strid med forbuddet mod selvfinansiering. således gøres det gældende, at joacim bruus-jensen, nu konkursboet indestår for strandvejen 179-181’s tab, som den der har truffet eller opretholdt dispositionerne, jf. aktieselskabslovens § 115, stk.
  9. ligeledes gøres det gældende, at joacim bruus-jensen tillige er erstatningsansvarlig i medfør af den dagældende aktieselskabslov § 140 samt tillige i medfør af dansk rets almindelige erstatningsretlige regler. hæftelsen/erstatningskravet beregnes på tilsvarende vis som kravet opgjort pr. konkursdagen, jf. oven- for, således at tabet kan opgøres til kr. 8.900.562,- med tillæg af renter fra
  10. december 2007 til
  11. juni 2010, kr. 2.655.173,62, i alt kr. 11.555.735,
  12. det gøres gældende, at tabet for det sagsøgende konkursbo er en kausal og adækvat følge af jbj invest og joacim bruus-jensens dispositioner. i den forbindelse har joacim bruus-jensen under konkurs gjort det til spørgsmål om sammenhæng mellem målselskabernes underbalance/baggrunden for de indtrådte konkurser og de gennemførte aktie/anpartsoverdragelser. det er ikke det afgørende spørgsmål. det manglende aktiv i målselskabet er det aktiv, som i strid med forbuddet mod selvfinansiering indgik i berigtigelsen af købesummen mellem jbj invest og thorion. dette manglende aktiv blev i forbindelse med konkursen en del af underbalancen, men målselskabet ville også uden konkursen kunne rejse krav i denne anledning. det afgørende spørgsmål er således, om der er årsagssammenhæng mellem transak- tionerne i relation til en ulovlig selvfinansiering og det manglende aktiv i målselskabet i kraft af mel- lemregningen med jbj invest og det gøres gældende, at det er tilfældet i den foreliggende situation. det gøres endeligt gældende, at der er tale om et solidarisk skyldforhold mellem de to sagsøgte kon- kursboer, hvorefter dividenderetten ikke reduceres, jf. konkurslovens § 47, stk. 1, nr.
  13. …” - 40 - onsgaarden aps har i sit påstandsdokument bl.a. gjort gældende, ”… at berigtigelsen af overdragelsen af anparterne i onsgaarden mellem jbj invest og thorion blev gennemført med selskabets egne midler i strid med den dagældende anpartsselskabslovs § 49, stk.
  14. det gøres således gældende, at købesummen for onsgaarden blev berigtiget ved udligning af ons- gaardens eget tilgodehavende hos sælger, et tilgodehavende som oven i købet blev oparbejdet på et tids- punkt, hvor aftale om overdragelse af onsgaarden var indgået. den ulovlige selvfinansiering støttes blandt andet af udviklingen på mellemregningskontoen mellem onsgaarden og jbj invest sammenholdt med jbj invests årsregnskab for 2007 og det af advokat poul jagd mogensen i skrivelse af
  15. november 2008 anførte ... den ulovlige selvfinansiering understøttes endvidere af forklaringerne afgivet under voldgiftssagen, særligt forklaringen afgivet af statsautoriseret revisor mads thomsen. der blev fra sagsøgers side tidligere i forløbet rejst krav overfor jbj invest om indfrielse af mellemreg- ningen, hvilket krav blev afvist af jbj invest, idet der blev henvist til, at mellemregningen var udlignet med købesummen for anparterne i onsgaarden, jf. advokat poul jagd mogensens brev af
  16. november 2008 … med denne udtalelse synes jbj invest at have tiltrådt, at anparterne i onsgaarden blev er- hvervet med onsgaardens egne midler, og indholdet af advokat poul jagd mortensens brev statuerer således en klar overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet, jf. dagældende anpartsselskabslovs § 49, stk.
  17. derudover kan det lægges til grund, at salget af anparterne i onsgaarden til først sandgården i maj 2006 og senere dækningssalget til thorion den
  18. december 2006 var en væsentlig økonomisk disposi- tion for jbj invest, da kapitalinteressen i onsgaarden var et væsentligt aktiv i jbj invest. endvidere fremgår det af købers, thorions, første årsrapport pr.
  19. december 2006, at selskabet havde realiseret et tab på mere end kr. 70 mio., hvorefter egenkapitalen var negativ med kr. 70.662.
  20. der foreligger i den forbindelse ingen oplysninger om, at andre selskaber i kenneth schwartz thom- sens thorion invest k/s (senere europolitan k/s)-koncern skulle eller kunne fremkomme med midler til berigtigelse af købesummen. - 41 - dertil kommer, at det ved anpartsoverdragelsesaftalen af
  21. december 2006 var aftalt, at købesum- men skulle overføres kontant til sælger ved closing. ved tillægsaftalen blev det imidlertid angivet, at sælger jbj invest tilbød at mellemfinansiere an- partskøbet med min. kr. 90 mio. mod sikkerhed i anparterne, hvorefter denne finansiering skulle afvik- les “efter nærmere aftale”. det må lægges til grund, at denne aftalte mellemfinansiering alene udmøn- tede sig i det stående lån på kr. 17 mio., som herefter den
  22. juli 2007 blev ydet fra jbj invest til tho- rion til brug for finansieringen af købesummen. thorion gik konkurs den
  23. september 2008, og boet er uden aktiver (bilag 41). dermed er en tilbage- søgning af beløbet hos thorion ikke mulig, jf. den dagældende aktieselskabslov § 115, stk. 4.1 det gøres herefter i forhold til jbj invest gældende, at overførslerne til jbj invest og den efterfølgende anvendelse af mellemregningen til udligning af købesummen enten løbende eller senest på tidspunktet for closing den
  24. december 2007 er sket i strid med den dagældende anpartsselskabslovs § 49, stk. 2, og ikke kan tilbageføres fra thorion, jf. stk.
  25. på denne baggrund gøres det videre gældende, at jbj in- vest på det foreliggende grundlag vidste eller burde vide, at de trufne dispositioner/anvendelsen af onsgaardens midler til finansiering af anpartskøbet, jf. bl.a. advokat poul jagd mogensens brev af
  26. november 2008 …, førte til, at midlerne blev ført ud af onsgaarden. dermed gøres det gældende, at jbj invest, nu konkursboet indestår for onsgaardens tab, som den der har truffet eller opretholdt di- spositionerne, jf. den dagældende anpartsselskabslovs § 49, stk.
  27. indeståelsen efter stk. 5 er i rets- praksis udlagt som en (subsidiær) hæftelse. samtidig gøres det gældende, at jbj invest er erstatningsansvarlig i medfør at den dagældende an- partsselskabslov § 80c, samt tillige i medfør af dansk rets almindelige erstatningsretlige regler. det bemærkes, at § 49, stk. 4 ikke ses direkte anvendelig over for jbj invest, men alene over for tho- rion, når det måtte konstateres, at den ulovlige selvfinansiering er gennemført, herunder, at mellem- regningen er “gået over” til thorion. i det omfang det måtte lægges til grund, at købesummen ikke skal anses for delvist udlignet med mel- lemregningen, hvilket dog synes at være anerkendt af kurator for jbj invest …, gøres det subsidiært gældende, at mellemregningskravet fortsat består, og at jbj invest under konkurs på den baggrund 1 formentlig rettelig anpartsselskabslovens § 49, stk.
  28. - 42 - skal anerkende et krav i medfør af konkurslovens § 97 på mellemregningens udvisende, kr. 81.223.869,- med tillæg af renter. da onsgaarden i henhold til anpartsselskabslovens § 49, stk. 4, har krav på tilbageførsel af beløbet med tillæg af en årlig rente svarende til en rente fastsat i medfør af den dagældende rentelovs § 5, stk. 1 og 2, med tillæg af 2 procent, gøres det gældende, at onsgaardens samlede tilbagebetalingskrav, som skal anerkendes i konkursboet efter jbj invest i medfør af konkurslovens § 97, udgør mellemregnings- beløbet kr. 81.223.869,-, med tillæg af renter i perioden fra closing den
  29. december 2007 og frem til konkursdekretets afsigelse i konkursboet efter jbj invest, dvs. den
  30. september
  31. rentekravet, der skal godkendes i medfør af konkurslovens § 97, kan således opgøres til kr. 17.880.667,09 …, og det samlede krav, der skal godkendes i medfør af konkurslovens § 97, udgør herefter kr. 99.104.636,09 sva- rende til beløbet i den nedlagte anerkendelsespåstand. i forhold til joacim bruus-jensen, nu konkursboet gøres det på tilsvarende vis gældende, at han som direktør og bestyrelsesmedlem i såvel sælger jbj invest som målselskabet ligeledes vidste eller burde vide, at de trufne dispositioner/anvendelsen af onsgaardens midler til finansieringen af anpartskøbet, jf. advokat poul jagd mogensens brev af
  32. november 2008 …, førte til, at midlerne blev ført ud af onsgaarden i strid med forbuddet mod selvfinansiering. således gøres det gældende, at joacim bruus-jensen, nu konkursboet indestår for onsgaardens tab, som den der har truffet eller opretholdt dispositionerne, jf. anpartsselskabslovens § 49, stk.
  33. ligeledes gøres det gældende, at joacim bruus-jensen er erstatningsansvarlig i medfør af den dagæl- dende anpartsselskabslov § 80a samt tillige i medfør af dansk rets almindelige erstatningsretlige reg- ler. hæftelsen/erstatningskravet beregnes på tilsvarende vis som kravet opgjort pr. konkursdagen, jf. oven- for, således at tabet kan opgøres til kr. 81.223.869,- med tillæg af renter fra
  34. december 2007 til 9.juni 2010, kr. 24.230.321,05, i alt kr. 105.454.190,
  35. det gøres gældende, at tabet for det sagsøgende konkursbo er en kausal og adækvat følge af jbj invest og joacim bruus-jensens dispositioner. i den forbindelse har joacim bruus-jensen under konkurs som anført ovenfor gjort det til spørgsmål om sammenhæng mellem målselskabernes underbalan- ce/baggrunden for de indtrådte konkurser og de gennemførte aktie-/anpartsoverdragelser. det er ikke - 43 - det afgørende spørgsmål. det manglende aktiv i målselskabet er det aktiv, som i strid med forbuddet mod selvfinansiering indgik i berigtigelsen af købesummen mellem jbj invest og thorion. dette mang- lende aktiv blev i forbindelse med konkursen en det af underbalancen, men målselskabet ville også uden konkursen kunne rejse krav i denne anledning. det afgørende spørgsmål er således, om der er år- sagssammenhæng mellem transaktionerne i relation til en ulovlig selvfinansiering og det manglende aktiv i målselskabet i kraft af mellemregningen med jbj invest og det gøres gældende, at det er tilfæl- det i den foreliggende situation. det gøres endeligt gældende, at der er tale om et solidarisk skyldforhold mellem de to sagsøgte kon- kursboer, hvorefter dividenderetten ikke reduceres, jf. konkurslovens § 47, stk. 1, nr.
  36. …” jbj invest har i forhold til strandvejen a/s i sit påstandsdokument bl.a. gjort gældende, ”… at berigtigelsen af købesummen ved overdragelsen af aktierne i strandvejen 171 - 181 a/s ikke et gennemført med selskabets egne midler i strid med bestemmelsen i den daværende aktieselskabslovs §
  37. det gøres herunder gældende, at det er sædvanligt, at det i forbindelse med overdragelsen af kapital- andele i et selskab aftales, at købesummen fastsættes til kapitalandelenes bogførte indre værdi. desuden er det sædvanligt, at det forbindelse med overdragelsen af et ejendomsselskab aftales, at sel- skabets balance på overdragelsestidspunktet kun skal indeholde aktiver i form af selskabets faste ejen- dom samt aktiver og passiver, der specifikt kan henføres dertil. det er derfor lovligt, at det i forbindelse med closing er aftalt, at blackbriar aps2 indtrådte som ny de- bitor for mellemregningen med selskabet, og at blackbriar aps påtog sig at udligne dette mellemvæ- rende ved afholdelsen at en generalforsamling i selskabet, hvorunder der skulle besluttes og gennemfø- res en udlodning til udligning af mellemregningen. det gøres i denne forbindelse gældende, at mellemregningen udgjorde et lovligt moderselskabslån. sagsøgte havde ikke kendskab til, at blackbriar aps havde tabt sin egenkapital. det er uden betydning, om blackbriar aps var insolvent, idet selskabet ved udlodningen havde adgang til at blive fyldestgjort ved modregning. 2 selskabet er identisk med thorion aps, jf. om navneskiftet i indledningen. - 44 - højesteret har i en række domme, herunder bl.a. i dommen optrykt i ufr 2006 side 145ff, fastslået, at det ikke er stridende med den daværende regel i aktieselskabslovens § 115, stk. 2, at der forud for over- dragelsen at kapitalandele i et selskab sket en belåning at selskabets frie aktiver til brug for, at der efter overdragelsen sker en planlagt efterfinansiering i form af en udbytteudlodning til den nye kapitalejer. derudover har retten i glostrup i en utrykt dom af
  38. december 2012 i sagen bs 10a-52/2011 fastslå- et, at det ikke er i strid med bestemmelsen i

§ 115, stk.

5, at et selskab umiddelbart efter overdragelsen indfriede køberens finansiering af erhvervelsen via træk på en i for- bindelse med overdragelsen etableret kassekredit. debitorskiftet for så vidt angår mellemregningen kan derfor ikke i sig selv medføre, at overdragelses- strukturen udgør en ulovlig selvfinansiering i strid med den daværende regel i aktieselskabslovs § 115, idet højesteret ved den nævnte dom netop har fastslået, at en planlagt efterfinansiering ikke var stri- dende med selvfinansieringsforbuddet. det skal ved vurderingen at lovligheden tillægges afgørende betydning, at der både før og efter black- briar aps’ overtagelse af kapitalandelene i selskabet lovligt kunne være gennemført en udlodning af frie midler modsvarende mellemregningstilgodehavendet. hverken sagsøgeren eller sagsøgerens kreditorer har derfor lidt et økonomisk tab som følge af overdra- gelsesaftalens vilkår eller berigtigelsen af købesummen. …” jbj invest a/s har i forhold til onsgaarden aps i sit påstandsdokument bl.a. gjort gældende, ”… at berigtigelsen af købesummen ved overdragelsen af anparterne i ejendomsselskabet onsgaarden aps ikke er gennemført med selskabets egne midler i strid med bestemmelsen i den daværende an- partsselskabslov § 89.3 det gøres herunder gældende, at det er sædvanligt, at det i forbindelse med overdragelsen af kapital- andele i et selskab aftales, at købesummen fastsættes til kapitalandelenes bogførte indre værdi. desuden et det sædvanligt, at det i forbindelse med overdragelsen af et ejendomsselskab aftales, at sel- skabets balance på overdragelsestidspunktet kun skal indeholde aktiver i form af selskabets faste ejen- dom samt aktiver og passiver, der specifikt kan henføres dertil. 3 formentlig rettelig §

  1. - 45 - det er derfor lovligt, at det i forbindelse med closing er aftalt, at blackbriar aps indtrådte som ny de- bitor for mellemregningen med selskabet, og at blackbriar aps påtog sig at udligne dette mellemvæ- rende ved afholdelsen af en generalforsamling i selskab, hvorunder der skulle besluttes og gennemføres en udlodning til udligning af mellemregningen. det gøres i denne forbindelse gældende, at mellemregningen udgjorde et lovligt moderselskabslån. sagsøgte havde ikke kendskab til, at blackbriar aps havde tabt sin egenkapital. det er uden betydning, om blackbriar aps var insolvent, idet selskabet ved udlodningen havde adgang til at blive fyldestgjort ved modregning. højesteret har i en række domme, herunder bl.a. i dommen optrykt i ufr 2006 side 145ff, fastslået, at det ikke er stridende med den daværende regel i aktieselskabslovens § 115, stk. 2, at der forud for over- dragelsen af kapitalandele i et selskab sker en belåning af selskabets frie aktiver til brug for, at der efter overdragelsen sker en planlagt efterfinansiering i form af en udbytteudlodning til den nye kapitalejer. tilsvarende gælder i relation til den daværende bestemmelse i anpartsselskabslovens § 49, stk.
  2. vilkåret i overdragelsesaftalens punkt 12.3, hvorefter handlen var betinget af, at selskabet kunne opnå en belåning af sine frie aktiver i brf kredit a/s og fionia bank a/s, kan ikke i sig selv medføre, at overdragelsesstrukturen udgør en ulovlig selvfinansiering i strid med den daværende regel i anparts- selskabslovens § 49, stk. 2, idet højesteret ved den nævnte dom netop har fastslået, at en planlagt ef- terfinansiering ikke var stridende med selvfinansieringsforbuddet. derudover har retten i glostrup i en utrykt dom af
  3. december 2012 i sagen bs 10a-52/2011 fastslå- et, at det ikke er i strid med bestemmelsen i

§ 115, stk.

5, at et selskab umiddelbart efter overdragelsen indfriede køberens finansiering af erhvervelsen via træk på en i for- bindelse med overdragelsen etableret kassekredit. afgørende må herefter være, at belåningen af selskabets faste ejendom er sket på grundlag af utvivl- somt reelle værdier, der er fastslået og anerkendt af såvel brf kredit a/s som af fionia bank a/s. hverken brf kredit a/s eller fionia bank a/s har før eller efter selskabets konkurs haft indsigelser vedrørende værdiansættelsen at den faste ejendom, eller vedrørende forudsætningerne for udbetalin- gen af lånene. - 46 - det skal ved vurderingen af lovligheden tillægges afgørende betydning, at der både før og efter black- briar aps’ overtagelse af kapitalandelene i selskabet lovligt kunne være gennemført en udlodning at frie midler modsvarende beløbene, der er betalt til jbj invest a/s via mellemregningerne. hverken sagsøgeren eller sagsøgerens kreditorer har derfor lidt et økonomisk tab som følge af overdra- gelsesaftalens vilkår eller berigtigelsen at købesummen. …” lars joacim bruus-jensen har i sit påstandsdokument bl.a.4 gjort gældende: ”… joacim bruus-jensen kan ikke holdes ansvarlig for at have truffet eller opretholdt en … ulovlig selvfinansiering, medmindre det … findes bevist, at joacim bruus-jensen har disponeret uforsvarligt og disse uforsvarlige dispositioner var den påregnelige årsag til sagsøgernes tab, som dette tab er op- gjort af sagsøgerne. vurderingen af om joacim bruus-jensen kan holdes personligt ansvarlig for sagsøgernes hævdede tab, skal dermed foretages på baggrund af de almindelige erstatningsretlige principper, hvilket blandt an- det fremgår af præmisserne i østre landsrets dom at

  1. september 2014 (europolitan finance) og østre landsrets dom af
  2. juni 2013 (caf holding). de nævnte domme blev ført af kurator i sagsøgernes konkursboer. i sagerne påberåbte kurator sig det samme hjemmelsgrundlag som i nærværende sager til støtte for, at ledelsen i de pågældende sager skulle idømmes personlig hæftelse for et påstået tab. det fremgår direkte af østre landsrets præmisser i dommene, at hæftelsen skal bedømmes ud fra om de pågældende ledelsesmedlemmer var erstatningsansvarlige for sagsøgernes tab samt, at denne bevis- byrde påhvilede sagsøger. det fremgår ligeledes af dommene, at ledelsen i de sælgende selskaber ikke ifaldt erstatningsansvar, blot fordi de havde haft ledelsesbeføjelser og underskrevet overdragelsesaftaler mv. det bestrides, at der er fremkommet dokumentation for, at joacim bruus-jensens dispositioner som le- delse har været uforsvarlige og i øvrigt, at sådanne har været den påregnelige årsag til det tab, som sagsøgerne har opgjort. … 4 den af sagsøgte anførte nummerering af afsnit er tillige udeladt i gengivelsen. - 47 - formålet bag reglerne mod ulovlig selvfinansiering er primært at hindre, at der sker såkaldt selskabs- tømning til skade for selskabets kreditorer, og ud fra et historisk synspunkt i høj grad skat. i denne sag har der imidlertid ikke foregået en sådan tømning af selskaberne, som kan sammenlignes med tid- ligere selskabstømmersager. fælles for alle disse konstruktioner var forvrængede værdiansættelser af selskabets aktiver, fx en overkurs på selskabets nettoaktiver beregnet som en procentdel af selskabets akkumulerede skattegæld (med henblik på at besvige skat). det afgørende element ved vurderingen af om konstruktionen er i strid med selvfinansieringsforbud- det, skal således ikke være om købesummen berigtiges ved debitorskifte af en mellemregningssaldo, men om overdragelsen sker i henhold til reelle værdiansættelser, så der er tale om frie midler i selska- bet, dvs. om kreditorernes dækningsmuligheder blev forringet ved dispositionerne på dispositionstids- punktet. i det foreliggende tilfælde var der ubestridt tale om belåning af friværdien i selskabernes faste ejen- domme, i onsgaardens tilfælde baseret på en vurdering foretaget af en uafhængigt udmeldt syn- og skønsmand udpeget af dansk ejendomsmægler-forening. den pågældende vurdering var godkendt af såvel brf kredit ns og fionia bank ais. overdragelserne skete således til værdier fastsat af uafhængige professionelle, mens både overdragel- sesaftalerne såvel som closing memorandums ved begge overdragelser fremviste, at berigtigelse skulle ske ved kontant betaling. endvidere fremstår mellemregningerne mellem jbj invest og datterselskaberne ikke som faktisk udlig- net med købesummen fra thorion, idet mellemregningerne fortsat fremgår af udskrifter over selska- bernes mellemregningskonti. … det gøres gældende, at da både værdiansættelsen af sagsøgernes ejendomme og opgørelsen af selska- bernes egenkapital i forbindelse med beregning af købesummerne ubestridt er sket til reelle værdier, har joacim bruus-jensen ikke disponeret uforsvarligt, hverken ved overdragelsesaftalernes indgåelse eller senere. endvidere er overdragelserne ikke sket til nogen overkurs. kreditorernes stilling i de to selskaber, hvis konkursboer er sagsøgere i denne sag, er ikke blevet forringet af joacim bruus-jensens dispositioner, og der er således intet tab, der kan henregnes til nogen handling foretaget af joacim bruus-jensen. - 48 - det forhold at kreditorerne i disse selskaber nu måtte stå til at lide tab, er hverken en påregnelig følge af dispositionerne foretaget i 2006 og 2007, eller årsagen til kreditorernes tab. sagsøgerne har … fastholdt … anbringender herunder, at ledelsen i jbj invest (herunder joacim bruus-jensen) er erstatningsansvarlig på baggrund af, at: joacim bruus-jensen havde kendskab til købers økonomi, og at køberselskabets egenkapital ultimo 2006 var negativ med dkk 70.662.482, hvorfor joacim bruus-jensen burde have indset, at køber ikke besad de nødvendige midler til berigtigelse af købesummerne, samt at det var forudsat i overdragelsesaftalerne mellem jbj invest og thorion, at købene skulle berigtiges ved datterselskabernes egne midler, idet det blandt andet var stillet som betingelse, at der kunne opnås forøget lånefinansiering i onsgaardens ejendomme. … for så vidt angår joacim bruus-jensens kendskab til købers økonomi gøres det gældende, at joacim bruus-jensen, på aftaletidspunktet for anpartsoverdragelsesaftalerne, den
  3. august og
  4. december 2006, ikke var eller burde være bekendt med, at thorion eller kenneth schwartz thomsens samlede koncern ikke skulle kunne erlægge de aftalte købesummer. det er ikke dokumenteret, at joacim bruus-jensen havde eller burde have noget nærmere kendskab til kenneth schwartz thomsen forud for forhandlingerne om overdragelse af datterselskaberne. joacim bruus-jensen blev præsenteret for kenneth schwartz thomsen ved mæglers mellemkomst, og thorion blev valgt som køber på grundlag af et fremsat købstilbud, der under de givne forudsætninger var bed- re end alternativerne. der kan ikke lægges vægt på, hvad det måtte være fremkommet i dagspressen og fra andre sager om kenneth schwartz thomsens økonomi og dispositioner efter aftalernes indgåelse. aftalen om overdragelse af strandvejen blev indgået den
  5. august 2006, og aftalen vedrørende ons- gaarden blev indgået den
  6. december 2006, … ifølge erhvervsstyrelsens registreringer blev thorions første årsrapport, der omfattet perioden fra sel- skabets stiftelse den
  7. august 2005 til den
  8. december 2006, først offentliggjort den
  9. november 2007, dvs. næsten 1 år efter aftaleindgåelserne. joacim bruus-jensen har således ikke på aftaletids- punkterne haft kendskab til købers negative egenkapital. - 49 - det fremgår endvidere … at kenneth schwartz thomsen under en i 2007 verserende voldgiftssag for- klarede, at han personligt var “god for” ca. dkk 400 mio. og havde et koncernarrangement alene med brf kredit på ca. dkk 1 mia. … da kenneth schwartz thomsen på tidspunktet ejede og administrerede en betydelig portefølje af ejen- domme og selskaber og havde lånemuligheder i en række banker, og da joacim bruus-jensen i sagens natur ikke har haft kendskab til thorions årsrapport for 2005/06, bestrides det således, at joacim bruus-jensen på dispositionstidspunktet havde eller burde have kendskab til købers negative egenkapi- tal eller manglende evne til at honorere de indgåede overdragelsesaftaler. … sagsøgte bestrider ligeledes, at det på nogen måde var aftalt eller forudsat i overdragelsesaftalerne, at overdragelserne skulle berigtiges ved ulovlig selvfinansiering. det fremgår således af overdragelsesaf- talerne … at købesummen skulle berigtiges kontant samt, at datterselskaberne ved closing skulle ren- ses for mellemregninger med moderselskabet. i relation til onsgaarden var det ifølge det oplyste kenneth schwartz thomsen, der forhandlede og hjemtog lånene hos brfkredit og fionia bank a/s, hvilket understøttes af, at jbj invest ikke havde be- føjelser til at foretage væsentlige dispositioner, jf. overdragelsesaftalen. det bemærkes i tillæg hertil, at hverken jbj invest eller joacim bruus-jensen havde nogen interesse i, at berigtigelse skulle ske via datterselskabernes egne midler, idet der kunne være foretaget (skattefri) udbytteudlodning fra datterselskaberne til jbj invest forud for overdragelsen, hvilket ville have redu- ceret købesummen tilsvarende. alternativt kunne selskaberne være blevet likvideret. det forhold at overdragelserne skete som dækningssalg, taler endvidere imod at anse joacim bruus- jensen som involveret i en planlagt selvfinansiering, idet et eventuelt avancetab ved salget ville kunne rettes mod sandgården, hvilket det i øvrigt blev i den fremlagte voldgiftsafgørelse … hvor jbj invest fik fuldt medhold og sandgården blev idømt erstatning svarende til differencen mellem den købesum, der var aftalt mellem jbj invest og sandgården, og den købesum thorion efterfølgende skulle erlægge for de samme selskaber. jbj invest havde således intet incitament til, som hævdet, at vælge en køber, der kunne betale en bedre pris end de øvrige potentielle købere, hvis dette var på et ureglementeret grundlag. - 50 - henset til både landsrets- og højesteretspraksis og lovgivningens forarbejder, kan det derfor ikke læg- ges til grund, at joacim bruus-jensen skal ikendes et personligt ansvar for ulovlig selvfinansiering, li- gesom det i det følgende vil blive påvist yderligere, at de enkelte erstatningsbetingelser ikke er opfyldt. … henset til at overdragelserne skete som dækningssalg, at ejendomsvurderingerne var udarbejdet af en uafhængigt udmeldt syn- og skønsmand udpeget af dansk ejendomsmæglerforening samt til at vur- deringerne var godkendt og efterprøvet af de banker, der bevilligede låneforhøjelserne til onsgaarden, findes det ikke godtgjort, at den fastsatte værdi af ejendommene i datterselskaberne ikke svarede til de reelle markedsværdier på overdragelsestidspunktet, hvilket i øvrigt er ubestridt. i forlængelse heraf findes det ikke godtgjort, at datterselskaberne eller deres kreditorer på dispositions- tidspunktet led tab som følge af selskabsoverdragelserne. herudover er det ikke godtgjort, at der er årsagssammenhæng mellem underbalancen i datterselska- bernes konkursboer og selskabsoverdragelserne. der forløb ca. 2 år fra overtagelsesdagen i relation til overdragelsen af datterselskaberne, og ca. 1 år fra closing af overdragelserne, før sagsøgerne gik konkurs. i mellemtiden havde det danske ejendomsmar- ked gennemgået yderst markante ændringer. begge sagsøgere blev taget under konkursbehandling samme år som boligboblen i danmark brast og finanskrisen for alvor gjorde sit indtog på det danske ejendomsmarked. roskilde bank, der ifølge det oplyste var det primære finansieringsgrundlag for kenneth schwartz thomsens koncern, og dermed thorion, blev i 2008 overtaget af nationalbanken som følge af insolvens, i hvilken forbindelse kenneth schwartz thomsens koncern også gik konkurs. som det fremgår af østre landsrets domme af
  10. september 2014 (europolitan finance) og
  11. juni 2013 (caf holding), kan man, selv hvis det lægges til grund, at en selskabsoverdragelse blev berigti- get ved ulovlig selvfinansiering, ikke uden klare holdepunkter lægge til grund, at ledelsen er erstat- ningsansvarlig for et eventuelt tab. i østre landsrets dom af
  12. september 2014, hvor overdragelsen ifølge landsretten var sket ved ulovlig selvfinansiering, blev sælgers ledelse således frifundet, og alene købers advokat blev fundet erstat- ningsansvarlig efter et skærpet professionsansvar på baggrund af dennes: - 51 - “aktive og detaljerede bistand vedrørende handlens finansiering og gennemførelse, herunder indfrielsen af ejendommens lån” i relation til ledelsen i det sælgende selskab fastslog østre landsret derimod: “for så vidt angår de øvrige indstævnte finder landsretten, at det efter det beskrevne forløb må have fremstået som en nærliggende mulighed for birger kuntkes og bjørn bengtsson, at ken- neth schwartz thomsen i strid med selvfinansieringsforbuddet lod sit selskabs køb af finance finansiere med finance’ egne midler. landsretten finder imidlertid ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at birger kuntkes har deltaget i beslutningen herom eller med- virket til forholdets opretholdelse, så han ifalder ansvar efter den dagældende aktie- selskabslov § 115, stk. 5, eller at han eller bjørn bengtsson i øvrigt i forbindelse med hande- len ved deres handlinger eller undladelser har pådraget sig erstatningsansvar for selvfinansie- ringen. vedrørende kuntkes holding a/s og birger kuntkes har landsretten således fundet, at det oply- ste om fastsættelsen af ejendommens handelspris, den skete frigivelse af birger kuntkes selv- skyldnerkaution i forbindelse med refinansieringen af finance, udligningen af mellemregning med finance fra den konto i sydbank, som købesummen var indsat på, og den skete regnskabsaf- lægge

🔗 Til officiel kilde

AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.