2, den såkaldte ’120-dages-regel’, ved fuldtidssygefravær skal medtælles søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage. dette spørgsmål er efter fælles anmodning fra parterne udskilt til særskilt for- handling og afgørelse i medfør af retsplejelovens §
b, som bortfalder, hvis salling group a/s frifindes for påstand 1 nedlagt under delhovedforhandlingen. 3 oplysningerne i sagen hk har endeligt opgjort delpåstanden således: erstatning for løn i sædvanlig opsigelsesperiode i medfør af
§ 2, svarende til løn for perioden juni- oktober 2018: grundløn kr. 19.669,88 fritvalg, 3,4% kr. 668,78 kr. 20.338,66 arbejdsgivers pensionsbidrag, 7,7 % kr. 1.566,08 i alt kr. 21.904,73 5 måneder heraf kr. 109.523,65 med fradrag af udbetalt feriegodtgørelse kr. 23.338,79 kr. 86.164,86 feriegodtgørelse, 12,57% af kr. 101.693,30 (5x 20.338,66 kr.) kr. 12.711,66 fratrukket feriegodtgørelse af afholdt ferie (10 x4,8% x 20.338,66 kr.x12,5o/o) kr. 1.220,32 kr. 11.491,33 i alt kr. 97.656,19 der er fremlagt dokumentation for kravet, og den beløbsmæssige opgørelse af delpåstanden er ubestridt. a blev ansat som salgsassistent hos føtex med tiltræden den 1. december 2003. a var ansat på deltid med en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid på 30 timer, og det var aftalt, at
2, (120-dages-reglen) var gældende for ansættelsen. det er ubestridt, at a var fuldtidssygemeldt i følgende perioder og var syg alle dage, inklusive søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage:
2, med den be- grundelse, at hun netop havde passeret 120 sygedage inden for de seneste 12 på hinanden følgende måneder. 4 parterne har oplyst, at de er enige om, at sygefraværet i de sidste 12 måneder forud for opsigelsen udgjorde 125 dage på opsigelsestidspunktet, hvis søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage indregnes ved opgørelsen af de 120 dage. parterne er endvidere enige om, at hvis søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage derimod ikke indregnes, ville a på opsigelsestidspunktet have været sy- gemeldt færre end 120 dage. hk har fremlagt vagtplaner for perioden
2, var opfyldt, og sendte i brev af
september 2018 fra hk’s a-kasse, hvoraf fremgår, at a blev godkendt til arbejdsløshedsdagpenge pr.
§ 2, gøres det som hovedanbringende gæl- dende, at betingelserne for opsigelse i medfør af
2 (120 dages reglen) ikke var opfyldt på opsigelsestidspunktet, idet sygefraværet den 9. april 2018 alene udgjorde 82 dage. det er sagsøgers anbringende, at opgørelsen af 120 sygedage ved fuldtidssyge- fravær – i lighed med opgørelsen ved deltidssygefravær - skal opgøres med bag- grund i den faktiske fraværstid på arbejdsdage, men uden medtælling af arbejds- fri dage, weekends og helligdage, hvor der ikke var planlagt arbejde, hvilket medfører, at resultatet/retspraksis efter u.1951.166/2s skal tilsidesættes. hverken efter ordlyden af eller formålet med
2 er der grundlag for at fastslå, at der ved en fuldtidssygemelding skal medregnes mel- lemliggende søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage under en fuldtidssyge- melding, når dette ikke er tilfældet under en deltidssygemelding. ordlydsfortolkning af
2 det bestrides, at det afgørende er, hvorvidt funktionæren har været syg på ar- bejdsfri dage, weekender og søgnehelligdage, idet det afgørende tværtimod må være, hvorvidt vedkommende funktionær har oppebåret løn under sygdom de pågældende dage, jf. ordlyden af
2: "..., når funktionæ- ren indenfor et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage." (min fremhævning). en funktionær modtager ik- ke løn for arbejdsfri dage og weekends, og alene månedslønnede med et fast timetal modtager løn under helligdage. det gøres følgelig gældende, at alene sy- gefravær på arbejdsdage skal medtælles i opgørelsen af de 120 sygedage, således at resultatet i u.1951.166/2s tilsidesættes. subsidiært gøres det gældende, at alene sygedage på helligdage, der falder på sædvanlige arbejdsdage, vil kunne med- tælles i 120 dages opgørelsen. funktionærloven opererer i andre bestemmelser, eksempelvis § 2, stk. 5 og § 5, stk. 4 med kalenderdage og ikke arbejdsdage. dette giver imidlertid god mening i relation til de respektive bestemmelsers indhold og formålet med bestemmel- serne. ligesom ordlyden af disse bestemmelser er en anden end i § 5, stk. 2, hvor det til forskel fra de øvrige bestemmelser fremgår, at det afgørende er, at ved- kommende har "oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage", mens fx § 5, stk. 4 har ordlyden: "under sygdom af mere end 14 dages varighed... ". funktionærer defineres i kraft af karakteren af det af dem udførte arbejde, der skal være af en bestemt art, jf.
l, litra a-d. yderligere er det et krav, at vedkommende gennemsnitligt er beskæftiget i mere end 8 timer ugentligt hos den pågældende arbejdsgiver og indtager en tjenestestilling, jf.
2 og
2 var belæg for at medtælle en skønnet fraværs- værdi ved en deltidssygemelding ved mellemkommende weekender, søgnehel- ligdage og andre arbejdsfrie dage. det forekommer stødende, såfremt en fuldtidsansat fuldtidssygemeldt funktio- nær, der normalt arbejder 5 dage pr. uge, skal medregne 7 dage pr. uge i opgørel- sen af de 120 dage, og dermed kan være sygemeldt i godt 17 uger samlet (120 ti- mer/7 dage=17 ,14 uger) eller knap 4 måneder, mens en fuldtidsansat deltidssy- gemeldt funktionær, der har genoptaget arbejdet med ganske få timer, fx 1 time 3 gange om ugen, alene skal medregne 2 fuldtidsdage med tillæg af 2,59 dage (3 dage á 6,4 timer=19,2/7,4) eller samlet 4,59 dage pr. uge, svarende til at vedkom- mende kan være sygemeldt i samlet godt 26 uger (120/4,59=26,14) eller 6,04 må- neder, hvilket vil være konsekvensen af, at sagsøgte får medhold. hvis praksis ændres hvis praksis ændres, bestrides det, at dette alene skal have virkning for fremtidi- ge opsigelser i henhold til 120 dages reglen, som gennemføres efter rettens afgø- relse af denne sag. også i u.2018.815h fik afgørelsen virkning for den konkrete sag. afgørelsen må i givet fald som minimum få virkning for samtlige de opsigelser, der er sket efter, at hk gjorde synspunktet gældende og i relation til samtlige de opsigelser, der er omfattet af suspensionsaftaler indgået efter denne dato. også ved deltidssygdom har det gennem en årrække været praktiseret, at ar- bejdsfri dage, weekender og helligdage i visse situationer blev medtaget for- holdsmæssigt ved en fast deltidssygemelding, jf. fx u.2012.102 v, hvilken praksis som bekendt blev omstødt ved højesterets afgørelse i u.2018.815h for den kon- krete sag på trods af, at denne afgørelse var et "brud" på tidligere optællings- praksis ved længerevarende deltids sygefravær. erstatning i henhold til
sagsøger har med baggrund i as indtægt i den stipulerede opsigelsesperiode re- duceret den nedlagte påstand i overensstemmelse med det i højesterets dom, u.2015.3827h og østre landsrets dom af 12. november 2018 anførte, således at 9 erstatningskravet ikke er reduceret med de modtagne sygedagpenge i juni og juli 2018, da denne periode ligger indenfor minimalerstatningsperioden på 3 måne- der, jf. perioden udover minimalerstatningsperioden, september og oktober 2018, er der modtaget arbejdsløshedsdagpenge med tilbagebetalingspligt, jf. bilag 11, hvorfor der ikke skal ske reduktion i erstatningskravet for denne periode (tilsva- rende gælder for arbejdsløshedsdagpenge modtaget i august måned, der ligger inden for minimalerstatningsperioden). det bestrides, at der i
er hjemmel til som anført af sagsøgte at fradrage de samlede udbetalinger af sygedagpenge (og arbejdsløshedsdag- penge) modtaget i hele den stipulerede opsigelsesperiode, herunder i minimaler- statningsperioden. ifølge
, har funktionæren altid krav på en minimalerstatning svarende til lønnen i den resterende del af den pågældende måned og 3 måneder yderligere. det fastholdes, at der er hjemmel til at periodi- sere erstatningsopgørelsen. …” for salling group a/s er der i det væsentlige procederet i overensstemmelse med påstandsdokumentet af 11. februar 2019, hvoraf fremgår: ”… anbringender til støtte for den nedlagte påstand gøres det som hovedanbringende gældende, at betingelserne for opsigelse i henhold til
2 (120-dages reglen) var opfyldt på opsigelsestidspunktet. til støtte herfor gøres det gældende, at alle dage, herunder arbejdsfri dage, weekends og helligdage, hvor der ikke var planlagt arbejde, også skal indgå i be- regningen af de 120 sygedage, såfremt der var fuldtidssygefravær på dagen for- ud for og dagen efter, i henhold til gældende retspraksis. formålet med 120-dages reglen det gøres gældende, at det vil være i strid med formålet med 120-dages reglen, jf.
2, hvis arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligda- ge ikke kan indgå i beregningen af de 120 sygedage. betaling af løn under sygdom til funktionæren er en byrde, som man, forud for
vedtagelse, har fundet naturligt at lægge på arbejdsgiveren. i forbindelse med det lovforberedende arbejde, forud for vedtagelsen i 1938, kon- stateredes det, at en arbejdsgiver kun kunne frigøre sig fra denne byrde ved at afgive almindeligt opsigelsesvarsel. ved at indføre 120-dages reglen - oprindeligt uden varsel fra arbejdsgiverens side - var det lovgivers formål at sikre, at ar- bejdsgiveren ikke blev tilskyndet til straks at opsige funktionæren ved dennes sygdom, idet man derved begrænsede arbejdsgivers pligt til at betale løn til den 10 sygemeldte funktionær. lovgiver fastholdt dette oprindelige formål med 120- dages reglen i forbindelse med den eneste revision af 120-dages reglen i 1948. det gøres gældende, at hvis arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ik- ke kan indgå i beregningen af de 120 sygedage, vil 120-dages reglen blive ud- vandet. det vil særligt være tilfældet, hvis funktionæren arbejder mindre end 5 dage om ugen. hvis arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ikke kan indgå i bereg- ningen af de 120 sygedage kan konsekvensen heraf være, at arbejdsgiveren til- skyndes til at opsige den sygemeldte funktionær, i strid med bestemmelsens formål. sagsøgeren har gjort gældende, at den reelle byrde er langt mindre end lønnens størrelse, idet en arbejdsgiver som regel er berettiget til sygedagpengerefusion. det er sagsøgtes opfattelse, at sagsøgeren helt ser bort fra, at der i denne sag er tale om et lavtlønsområde. de reelle udgifter til lønnen kan således være langt højere end angivet af sagsøgeren. der kan således ikke siges noget generelt om den økonomiske byrde for arbejdsgiveren isoleret til nærværende sag. det fastholdes, at arbejdsgiveren alt andet lige tilskyndes til at opsige den syge- meldte funktionær på et tidligere tidspunkt, hvis arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ikke kan indgå i beregningen af de 120 sygedage, og at en så- dan tilskyndelse vil være i strid med 20-dages reglens formål. arbejdsgiveren bærer endvidere risikoen for at miste retten til sygedagpenge ef- ter en "bredere vurdering", og når der efter 22 ugers sygdom skal tages stilling til, om sygedagpengerefusionen kan forlænges ud over de 22 uger, eller om der ale- ne kan ydes den lavere ressourceydelse. det bemærkes, at arbejdsgiveren under alle omstændigheder skal betale den fulde løn uden ret til sygedagpengerefusion i arbejdsgiverperioden, som udgør de første 30 dages sygdom. udover den økonomiske byrde har arbejdsgiveren endvidere en driftsmæssig byrde ved at skulle erstatte eller undvære den syge funktionær. sagsøger har henvist til, at højesteret i u2018.815h fastslog, at der ved deltidssy- gemelding hverken efter ordlyden af eller formålet med
2 var belæg for at medtælle en skønnet "faktisk fraværstid" for søn- og hel- ligdage og andre arbejdsfri dage. sagsøgte er enig heri. højesteret var i u2018.815h opmærksom på, at afgørelsen betød, at opgørelsen af 120 sygedage i forbindelse med deltidssygdom ville afvige væsentligt fra opgø- relsen ved fuldtidssygdom, hvorfor højesteret i dommens præmisser henviste til afgørelsen i den samtidige dom u2018.822h, hvorefter en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvis uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid. det gøres gældende, at ved at afvise delvis gen- optagelse af arbejdet kan arbejdsgiveren derved forhindre, at arbejdsfridage, 11 weekender og søn- og helligdage ikke tæller med i opgørelsen af de 120 sygeda- ge. i forbindelse hermed har sagsøger gjort gældende, at det vil være stødende, hvis der for en fuldtidssygemeldt funktionær kan medregnes 7 dage pr. uge, mens der for en deltidssygemeldt funktionær ikke kan medregnes sygefravær på arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage. en konsekvens af sagsøgers argumentation, hvorefter arbejdsfridage ikke kan medregnes i opgørelsen af de 120 dage, er, at den fuldtidsansatte funktionær, som har den største tilknytning til arbejdsgiveren, stilles ringere end den deltids- ansatte funktionær, der har den mindre tilknytning til arbejdsgiveren i relation til opsigelse i henhold til 120-dages reglen, idet der ved fuldtidssygdom for den funktionær, der kun arbejder 3 dage om ugen, alene kan medregnes 3 sygedage i opgørelsen af de 120 sygedage, mens der for den funktionær, der arbejder på fuld tid 5 dage om ugen, kan medregnes 5 sygedage i opgørelsen. det forekommer i højere grad stødende og i strid med bestemmelsens formål. sagsøger har endvidere henvist til, at en funktionær, der arbejder 30 timer om ugen, kan have sit arbejde fordelt på 4 arbejdsdage. sagsøgte skal heroverfor be- mærke, at arbejdet lige så vel kan være placeret på 5 eller 6 arbejdsdage. det vil således være vilkårligt for den deltidsansatte medarbejder, hvilket antal dage der medregnes i opgørelsen af 120 sygedage, afhængigt af hvor mange arbejdsdage den reducerede arbejdstid er fordelt på. det gøres gældende, at såfremt sagsøger får medhold i, at arbejdsfri dage, week- ender og søn- og helligdage ikke kan indgå i opgørelsen af de 120 sygedage, kan en arbejdsgivers planlægning af arbejdstiden for en deltidsmedarbejder få afgø- rende betydning for tidspunktet for en afskedigelse i henhold til funktionærlo- vens § 5, stk. 2, hvilket vil være i strid med præmisserne i u2018.815h. det gøres gældende, at det må kræve endog meget faste holdepunkter for at fra- vige en 70 år lang retspraksis, som har været almindeligt anerkendt både på lønmodtager- og arbejdsgiverside samt ved domstolene. ordlydsfortolkning,
2 det gøres gældende, at en ordlydsfortolkning af "120 dage" i
2 omfatter såvel arbejdsdage som weekender, søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage, jf. u l951.66/
2, var således opfyldt." 14 såfremt højesteret ikke var enig i at betingelserne for opsigelse efter 120-dages reglen var opfyldt, kunne højesteret ligeledes have undladt denne præmis og i stedet for blot have konstateret, at parterne var enige om, at betingelserne var op- fyldt. opgørelse af 120 sygedage hvis det kan antages/lægges til grund af funktionæren har været syg tæller da- gene med. på sagsøgtes opfordring har sagsøger bekræftet, at sygefraværet udgjorde 125 dage på opsigelsestidspunktet, såfremt sagsøgte får medhold i, at arbejdsfri dage, weekender og helligdage kan indgå i beregningen af de 120 sygedage. retten kan således lægge til grund, at sagsøgeren var syg alle dage, inklusiv ar- bejdsfri dage, weekender og helligdage, i perioderne
2 ikke "er fornødent grundlag for at fastslå, at der ved en deltidssygemelding kan medregnes en skønnet "faktisk fra- værstid" for søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage." med andre ord; funkti- 15 onærens sygefravær kan ikke fastsættes på baggrund af et skøn i forbindelse med delvis sygefravær. ved en arbejdsuge på 5 dage ud af 7 dage, vil der i enhver periode på 120 syge- dage i træk med fuldtidssygdom altid være mindst 17 weekender. hvis weekenderne ikke indgår i beregningen af de 120 sygedage, vil der være 34 sygedage, der ikke kan medregnes. placeres disse 34 dage på efterfølgende ar- bejdsdage, vil det forskyde opsigelsestidspunktet efter 120-dages reglen med 46 kalenderdage, svarende til halvanden måned. såfremt fuldtidssygefraværet er placeret i perioder med helligdage, udskydes opsigelsestidspunktet yderligere. i den konkrete sag ville tidspunktet for opsigelse efter 120-dages reglen, hvis ar- bejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ikke kan indgå i beregningen af de 120 sygedage, være den
2 opgøres i dage, og at antallet af arbejdstimer den pågældende dag er uden betydning. fravær på grund af sygdom en hel dag må anses for én sygedag uan- set antallet af planlagte arbejdstimer. sammenholder man højesterets præmisser med sagsøgerens påstand om, at ar- bejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ikke kan indgå i beregningen af de 120 sygedage, vil det for den deltidsansatte, der arbejder 5 dage om ugen, be- tyde, at der skal indgå 5 dage i opgørelsen af de 120 sygedage. i u1990.611h slog højesteret fast, at det faktiske sygefravær i timer kun er rele- vant, hvis medarbejderen er delvis sygemeldt på en arbejdsdag. den samme præmis er lagt til grund i højesterets dom, u2018.815h. sagsøger har subsidiært gjort gældende, at alene sygedage på helligdage, der falder på sædvanlige arbejdsdage, kan medregnes i opgørelsen af de 120 sygeda- ge. sagsøger har ikke nærmere redegjort for, hvordan helligdage, der falder på 16 sædvanlige arbejdsdage, adskiller sig fra andre arbejdsfri dage. synspunktet fremstår kunstigt, og sagsøgte forstår det således, at sagsøger har indset, at den samlede argumentation om, at arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ikke kan indgå i opgørelsen af de 120 sygedage, umuligt kan fastholdes i forhold til de omtalte dage. sagsøger har til støtte for sit anbringende om, at arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ikke skal medregnes i opgørelsen af de 120 sygedage, henvist til bestemmelser i ferieloven, sygedagpengeloven, dagpengeloven og barselslo- ven. sagsøgte bemærker, at sagsøgers eksempler alle ligger uden for funktionær- loven, og at der ingen sammenhæng er mellem disse regelsæt og funktionærlo- vens bestemmelser. det gøres gældende, at de er uden relevans for opgørelsen af sygedage i henhold til § 5, stk. 2 - 120-dages reglen. om ferieloven bemærkes det, at medarbejdere, der arbejder mindre end 5 dage om ugen, alligevel trækkes 5 feriedage i forbindelse med en uges ferie. dette føl- ger af ferielovens § 12, stk. 2. således medregnes arbejdsfri dage (dog ikke week- ender og søn- og helligdage samt overenskomstbestemte fridage) i opgørelsen af en uges ferie for deltidsansatte medarbejdere. forud for år 2000, hvor lørdag var en almindelig arbejdsdag, optjente en medar- bejder ret til 30 dages ferie årligt og blev til gengæld trukket 6 feriedage i forbin- delse med en uges ferie. for så vidt angår sygedagpengeloven, dagpengeloven og barselsloven er det kor- rekt, at ydelser mv. baserer sig på opgørelse af timer. dagpengeloven er imidler- tid en forsikringsordning, som den enkelte medarbejder kan tilslutte sig efter øn- ske, såfremt betingelserne er opfyldt. sygedagpengelovens formål er blandt an- det, jf. § 1, at yde økonomisk kompensation ved fravær på grund af sygdom, og det er i den forbindelse, at fraværet fra arbejdet opgøres i timer. barselslovens formål er at sikre forældre ret til fravær og ret til barselsdagpenge. det fastholdes, at beregningen af 120 sygedage ved fuldtidssygefravær skal ske i overensstemmelse med fast og anerkendt retspraksis, jf. ul951.166/2s, således at arbejdsfri dage, weekends og helligdage mv. skal indgå i beregningen af 120 sy- gedage, såfremt der var fuldtidssygefravær på dagen forud for og dagen efter den eller de arbejdsfri dage mv. hvis praksis ændres hvis retten måtte fastlægge, at arbejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage ikke kan indgå i opgørelsen af de 120 dage og dermed fravige retspraksis siden 1950, gøres det gældende, at en sådan afgørelse kun kan have virkning for opsi- gelser i henhold til 120-dages reglen, som gennemføres efter rettens afgørelse af nærværende sag. 17 retstilstanden har været klar, ubestridt og er udledt gennem almindelige for- tolkningsprincipper. det gøres gældende, at det vil være et brud på retssikkerheden og den forudsige- lighed i rettens anvendelse, som må kræves, i medfør af en retspraksis der har været anerkendt og praktiseret af lønmodtager- og arbejdsgiverrepræsentanter samt domstole gennem de seneste næsten 70 år, at lade en ændring af retspraksis få virkning bagudrettet. det fastholdes derfor, at en afgørelse kun skal have virkning for fremtiden, da retspraksis har ligget fast i 70 år, herunder også i sager for højesteret, hvor ar- bejdsfri dage, weekender og søn- og helligdage indgik i optælling af de 120 syge- dage i henhold til 120-dages reglen, jf.
2. erstatning i henhold til
det gøres gældende, at det følger af pligten til tabsbegrænsning, at modtagne sy- gedagpenge skal indregnes i tabsopgørelsen i forbindelse med beregningen af minimalerstatning i henhold til
. det gøres således gældende, at der ikke er hjemmel til at periodisere minimaler- statningen, og dette er i strid med de almindelige erstatningsretlige regler om tabsbegrænsning, hvorfor det ikke giver rimelig mening at henføre nogle af sy- gedagpengene til minimalerstatningsperioden. hvis sagsøger får medhold i opgørelsen af de 120 sygedage, vil hun være beretti- get til yderligere 5 måneder opsigelsesvarsel, og derfor skal erstatningen opgøres med udgangspunkt i 5 måneders løn med fradrag af oppebårne indtægter i alle 5 måneder, herunder minimalerstatningsperioden. sagsøgtes beregning af sagsøgers tab baserer sig på højesteretspraksis i henhold u1951.577u, hvor højesteret fastslog princippet om, at der ved beregning af tabet skal ses på perioden (det stipulerede opsigelsesvarsel) som helhed. sagsøgtes anbringende er videre i overensstemmelse med lars svenning ander- sens opfattelse, som den fremgår af funktionærret, 5. udgave, 2016, hvor det på side 997-998 fremgår: "ved beregning af tabet skal man være opmærksom på, at arbejdsløshedsunder- støttelse skal tilbagebetales og derfor ikke skal indgå i opgørelsen. sygedagpenge vil formentlig skulle indgå i tabsberegningen, hvis der ikke er knyttet en tilbagebetalingsforpligtelse til udbetalingen af disse, hvorimod udbe- talt socialhjælp ikke indgår i tabsberegningen, da der typisk er tilbagebetalings- pligt. som det fremgår ovenfor, skal man ved beregningen af tabet se på det samlede beløb funktionæren har krav på efter § 3, og herefter på, om der er lidt noget tab for perioden som helhed. det er fastslået i u1951.557h." 18 sagsøger anvender u2015.3827h som grundlag for, at sygedagpenge modtaget i minimalerstatningsperioden ikke skal fradrages i den erstatning, der skal udbeta- les vedrørende den resterende periode. dommen er principiel i forhold til forskelsbehandlingsloven på grund af handi- cap. erstatningsberegningen fremstår i dommen som et bispørgsmål for sagens parter. det kan således ikke udelukkes, at højesteret var nået til et andet resultat, såfremt parterne i sagen havde nedlagt andre påstande og fremsat andre anbrin- gender, end det var tilfældet i sagen. ovennævnte henvisninger til praksis og litteratur er efter sagsøgtes opfattelse derfor fortsat af afgørende relevans i forhold til opgørelse af erstatningen i hen- hold til
sagsøger opgør kravet på i alt 5 måneders løn med fradrag af udbetalte feriepen- ge til i alt 86.164,86 kr. beløbet er væsentligt højere end sagsøgtes beregning, hvori der foretages en egentlig tabsberegning, hvori sygedagpenge, udbetalt fe- riegodtgørelse og dagpenge (såfremt der ikke er en tilbagebetalingspligt) mod- regnes i den løn, sagsøgeren skulle have haft udover minimalerstatningsperio- den. beregning heraf er lavet under punktet "opgørelse" ovenfor med resultatet 65.714,19 kr. beløbet svarer til lønnen i minimalerstatningsperioden, idet de sam- lede indtægter fra sygedagpenge, udbetalt feriegodtgørelse og dagpenge oversti- ger lønnen i den del af den stipulerede opsigelsesperiode, der ligger udover mi- nimalerstatningsperioden. det gøres gældende, at sagsøger vil opnå en uberettiget gevinst, hvis ikke syge- dagpenge og ressourceydelse modtaget i minimalerstatningsperioden kan indgå i tabsberegningen, i strid med
, der alene kræver, at funktio- næren samlet set modtager en erstatning svarende til tre måneders løn. det gøres gældende, at der ikke skal erstattes mere end det lidte tab, og at sagsø- ger ikke har lidt noget tab udover minimalerstatningsperioden. …” retsgrundlaget (lovgrundlaget og retspraksis) lovgrundlaget funktionærloven har siden den første funktionærlov fra 1938, lov nr. 168 af
1, har haft samme ordlyd siden
2. den praktiske anvendelse af
2, og særligt principper- ne for opgørelse af de 120 dage har været genstand for en del retssager siden 1948. retspraksis har således i høj grad bidraget til fortolkningen af bestemmel- sen og beskrives derfor kort nedenfor. som anført nedenfor var den første trykte dom om
2, efter 1948 sø- og handelsrettens dom af
2, i 1948 var sø- og handelsrettens dom af 6. september 1950 (ufr 1951.166/2). sagen angik en funktionær, der havde været fuldtidssygemeldt i 100 hverdage og 20 helligdage. retten fastslog her, at de 120 dage i
2, omfattede såvel arbejdsdage som søn- og helligdage, og udtalte blandt andet følgende: ”… retten skal i tilslutning til det af parterne anførte udtale, at såfremt det havde været i lovgiverens hensigt, at opsigelse først kunne ske, når en funktionær har været syg i 120 arbejdsdage, må det antages, at dette var blevet udtrykkelig ud- talt i loven. lovens ord må herefter læses således, at de 120 dage ligesom andre i lovens angivne tidsfrister omfatter såvel arbejdsdage som søn- og helligdage, hvorved bemærkes, at denne fortolkning må antages at stemme med den inden- for statens tjeneste fulgte praksis med hensyn til beregningen af lønfradrag efter 180 sygedage, se senest finansministeriets bekendtgørelse nr. 133 af 30. juni 1947. de sagsøgte vil følgelig være at frifinde. hver part findes efter omstændighederne at burde bære sine sagsomkostninger.” i efterfølgende retspraksis er der endvidere taget stilling til en række andre spørgsmål af betydning for opgørelsen af de 120 dage. i vestre landsrets dom trykt i ufr1998.737 blev det således blevet fastslået, at lørdage, søndage og helligdage (arbejdsfri perioder) kan tælles med ved opgø- relsen af de 120 dage i
2, såfremt funktionæren har haft sygefravær på begge sider af den arbejdsfri periode. 23 i højesterets dom trykt i ufr 1990.611 tog højesteret stilling til spørgsmålet, om en arbejdsgiver ved opgørelsen af de 120 dage i
2, i tilfælde af deltidssygefravær skulle medtælle dage, hvor den ansatte mødte tid- ligere eller gik senere på grund af sygdom, som hele fraværsdage. højesterets flertal udtalte her blandt andet: ”… der er hverken efter ordlyden af eller formålet med bestemmelsen i funktionær- lovens § 5, stk. 2, noget til hinder for, at delvis fravær en dag på grund af sygdom medregnes i de 120 sygedage med den faktiske fraværstid. derimod er der ikke grundlag for at fastslå, at en funktionærs sygefravær en del af en dag skal side- stilles med fravær hele dagen…” højesteret dom trykt i ufr 2010.1922 angik, om kravet i
2, om, at opsigelsen skal ske, mens funktionæren stadig er syg, var opfyldt. i forbindelse med denne afgørelse udtalte højesteret sig også blandt andet om spørgsmålet om medtælling af den faktiske fraværstid ved opgørelsen af de 120 dage i
2: ”… en funktionær, som alene er delvist uarbejdsdygtig som følge af sygdom, og som genoptager sit arbejde på deltid, oppebærer kun løn under sygdom for den af sygdommen udløste fraværstid; lønnen for den præsterede arbejdstid er løn for arbejde. der er således ikke grundlag for ved opgørelsen af de 120 sygedage at medregne de dage, hvor a var på arbejde i perioden fra den
2, hvorefter sygefraværet opgøres i dage, at hvis funktionæren har været fraværen- de på grund af sygdom en hel dag, hvor den pågældende skulle have været på arbejde, må dette anses som én sygedag, uanset hvor mange timer funktionæren skulle have arbejdet den pågældende dag. der kan således heller ikke for de fak- tiske hele fraværsdage ske en omregning baseret på forholdet mellem fraværsti- mer og ugentlig arbejdstid. i de perioder, hvor b var deltidssygemeldt, indgår således henholdsvis en og to dage om ugen i opgørelsen af de 120 sygedage, mens de dage, hvor hun var på arbejde fuld tid, ikke indgår. tilbage er spørgsmålet, om og i givet fald i hvilket omfang søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage – for b´s vedkommende hver torsdag og hver anden lørdag – skal medregnes i de 120 sygedage i de perioder, hvor hun var deltidssy- gemeldt. det følger af højesteretsdom af
2. …” rettens begrundelse og resultat denne afgørelse angår det udskilte principielle spørgsmål, om der ved opgørel- sen af de 120 dage i
2, for funktionærer, der er fuld- tidssygemeldt, fortsat skal indregnes søn- og helligdage og andre arbejdsfri da- ge, jf. sø- og handelsrettens dom trykt i ufr 1951.166/2, eller om der er grund- lag for at ændre denne retstilstand som følge af højesterets dom trykt i ufr 26 2018.815 om opgørelsen af de 120 dage for funktionærer, der er deltidssyge- meldt. det er ubestridt, at parterne på arbejdsmarkedet siden sø- og handelsrettens nævnte dom blev afsagt den
2, og heller ikke efter højesterets dom af 22. november 2017 (ufr 2018.815) er grundlag for at fastslå, at søn- og helligdage og andre arbejdsfri dage ikke fortsat skal indregnes ved opgørelsen af de 120 dage for fuldtidssy- gemeldte, jf. også sø- og handelsrettens dom trykt i ufr 1951.166/2, der siden har været fulgt i praksis uden indsigelser. vi bemærker herved, at højesterets nævnte dom (ufr 2018.815) alene tager stil- ling til spørgsmål om opgørelsen af de 120 dage i
2, for funktionærer, der er deltidssygemeldt, og at der ikke efter indholdet af hø- jesterets begrundelse for resultatet af denne dom, jf. citatet ovenfor om ’rets- grundlaget’, er grundlag for at fastslå, at afgørelsen om, hvordan de 120 dage skal opgøres for deltidssygemeldte, kan overføres til også at skulle gælde for fuldtidssygemeldte. tværtimod tilføjer højesteret til sidst den bemærkning, at en arbejdsgiver ikke har pligt til at acceptere, at en funktionær, som er delvist uarbejdsdygtig på grund af sygdom, arbejder på nedsat tid, jf. herved højesterets samtidige dom af 22. november 2017 (ufr 2018.822). dette er væsentligt, idet arbejdsgiveren ved selv at kunne afgøre, om man vil acceptere, at en funktionær kan være deltidssygemeldt, hermed også selv er med til at acceptere den medfølgende konsekvens, at metoden til at opgøre de 120 dage i
2, samtidig ændres, således at der vil kunne gå længere tid, før arbejdsgiveren kan vælge eventuelt at opsige den deltidssygemeldte funktionær med forkortet varsel. vi bemærker videre, at
2, fik sin fortsat gældende ordlyd i 1948, og at bestemmelsen ikke er blevet ændret i forbindelse med de flere senere ændringer af funktionærloven. det kan ikke i sig selv føre til en 27 ændret fortolkning af bestemmelsen, at der siden 1948 er gennemført omfatten- de ændringer af arbejdsmarkedet i øvrigt, herunder at lørdag ikke længere er en normal arbejdsdag. vi stemmer derfor for at frifinde salling group a/s. dommer byrial rastad bjørst udtaler: der er hverken i funktionærloven eller i forarbejderne hertil taget stilling til, hvordan de 120 dage efter § 5, stk. 2, skal opgøres. efter hidtidig praksis regnes arbejdsfrie dage som sygedage, når funktionæren har sygedage på begge sider af de arbejdsfrie dage. i dommen af 22. november 2017 (2018.815h) fastsatte højesteret, at for så vidt angår deltidssygemeldte skal arbejdsfri dage ikke skal medregnes i opgørelsen af de 120 dage. herved har højesteret brudt med den hidtidige praksis. hver- ken lovteksten eller dommen anfører et grundlag for at § 5, stk. 2 skal fortolkes forskelligt alt efter om en funktionær er deltidssyg eller fuldtidssyg, hvorfor reglen må anvendes ens på begge grupper. det konstateres, at ens behandling af fultids- og deltidssyge vil medføre ens behandling af time- og månedslønnede funktionærer. man vil også undgå at 120-dagesreglen direkte giver arbejdsgiver et incitament til at afslå funktionæ- rens tilbud om delvis genoptagelse af arbejdet. denne retsstilling vil være i god overensstemmelse med lovgives ønske om at fremme delvis genoptagelse af arbejdet. jeg stemmer derfor for at give a medhold i den nedlagte påstand. der træffes afgørelse efter stemmeflertallet. parterne har oplyst, at de er enige om, at retten efter resultatet af denne afgørel- se ikke har anledning til at behandle sagsøgers udskilte, yderligere betalingspå- stand, der angår krav om godtgørelse i medfør af
b. da afgørelsen således afslutter sagens behandling ved retten, træffes den i form af dom. efter sagens principielle juridiske karakter og generelle betydning for forholdet mellem arbejdsgivere og arbejdstagere, herunder at sagen er udtaget som prø- vesag blandt flere andre sager om samme spørgsmål, finder retten, at sagens omkostninger bør ophæves, således at hver part skal bære egne sagsomkost- ninger. 28 thi kendes for ret: salling group a/s frifindes. ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part.
AI-forklaring ud fra den officielle lovtekst. Vejledende, erstatter ikke juridisk rådgivning.