dom afsagt den 20. juni 2013 t-1-11 dansk mink papir a/s (advokat michael jensen) mod jasopels a/s (advokat torben krath) indledning og påstande sagens hovedspørgsmål er, om jasopels a/s (herefter jas

§ 2

ikke er opfyldt, fordi den angivne opfindelse ikke ses at være ny i forhold til, hvad der var kendt før patentansøgningens indleveringsdag, og tillige ikke adskil- ler sig fra det kendte, 2) og fordi beskrivelsen til det pågældende patent ikke ses at kunne danne basis for yderligere præciserede patentkrav. jasopels a/s har udgivet et katalog for sæsonen 2009-2010, hvoraf fremgår at jasopels a/s udover den almindelige lange tanepose også forhandler en kort tanepose under navnet power cut. parterne har tidligere ført sager om kopiprodukter, herunder om patentet i denne sag, ved fogedretten i hjørring, der ved kendelse af

1. november 2007 nægtede at nedlægge forbud under henvisning til patentkravenes brede formulering og manglende offentliggørelse af patentet. forklaringer jens hedegaard har forklaret, at han var administrerende direktør for dansk minkpapir a/s - 11 - fra 1991 til
2. fra januar til juni 2009 var han igen ansat i selskabet. nu er han medlem af bestyrelsen. i juni 2009 blev rudi petersen ansat som administrerende direktør. selskabet har stået for udviklingen af tanepapir. de har anvendt taner i mange år. der an- vendes standardiserede taner, så skindene kan opmåles. tanerne er derfor mere eller mindre ens. i starten blev der anvendt avispapir til at suge fedt og fugt fra skindene, mens de tørrer. dansk minkpapir begyndte at lave poser til at trække ned over tanen i 1987 og har siden udviklet på poserne. de perforerede papiret for at få en ensartet tørring ved hjælp af luftgennemstrømningen. perforeringen blev brugsmodelregistreret. de lavede en v-ud- skæring i 1997 for at undgå tilstopning af luftslangen, der stikkes ned i skindet. tidligere gik den imod papiret og stoppede til. salget blev herefter væsentligt forøget. de fik en kopisag, hvor de blev enige om, at modparten ikke måtte lave v- udskæring og heller ikke måtte anvende perforering. kopiproduktet kom på markedet i
3. de solgte til hele verden og havde en stor omsætning som virksomheden var afhængig af. da de fik konkurrence blev prisen halveret. det var den lange tanepose, der var blevet kopieret. de tænkte, om de kunne udvikle et nyt system, hvor man ikke skal bruge poser. de lavede herefter en plasttane og en plastpose, der skal trækkes ned over skindet, som presser skindet ind mod tanen for derved at undgå, at skindet skal fastgøres med hæfteklammer, der beskadiger skindet. det er afgørende, at skindet kan strækkes så langt som muligt, da det afregnes pr. cm. de udviklede et system, som de kaldte fix systemet med taner, tørresystem og poser. de regnede med, at de derved kunne undgå poser, men det viste sig, at inderposer alligevel var nødvendige, da der ikke var tilstrækkelig luftcirkulation. i 2004 udviklede de den korte tane- pose, der passede til systemet og indgav ansøgning om patent på denne. i januar 2004 troede de fortsat, at de kunne undvære poserne. de nye taner blev solgt til 2/3 af verdensmarkedet. produktet blev testet fra den
4. november 2003 og 4 uger frem af 15 avlere. problemerne gik på fiksering og tørring uden poser. nogle fik problemer, der blev løst henover året. de fik tilrettet poserne, så de fik den rigtige facon og perforering. de havde forsøgt med forskellige længder og lavede en ny papirkvalitet. de udviklede på det i foråret
5. de brugte en del ressourcer. hen over sommeren skulle der bygges maskiner om til de nye poser. der blev anvendt 2-3 mio. kr. til udviklingen af produktet. de startede med at lave flere forskellige forsøg. nogle kørte i flere sæsoner uden poser. de klippede af posen og gjorde andre forskellige ting. … til forårspelsningen i 2004, hvor der var ca. 6.000 pelsninger, kom der flere problemer. … de prøvede at halte sig igennem den sæson. de lavede mange forsøg på at udbedre det og udvikle poserne. … de fandt ud af omkring sommerferien 2004, at de korte taneposer duede. det er korrekt, at det problem, de korte taneposer afhjælper, har de selv skabt ved at an- vende poser til antrykning af de nye taner. fra den
6. august 2004 fik de ombygget maskinerne til at kunne producere disse poser. tid- - 12 - ligere havde de klippet poserne ned i hånden. selskabet har 60 patenter, og når der indgives et nyt patent er de omhyggelige med at sikre sig, at der ikke er tale om en kendt metode. de første poser blev solgt den
7. oktober 2004 og var beregnet til pelssæsonen
8. opfindelseshøjden går på tilretning i længden, smiget og perforeringen. skindet har et stort træk retur og skal holdes fast ved antrykning og friktion. i 2007 kom jasopels med nogle korte poser. de havde da ikke patent på poserne og de fik ikke et forbud. siden har jasopels forsøgt at få patentet slettet, men det er ikke lykkedes for dem. … af fogedsagen fra 2007 fremgår, at jasopels har et system kaldet wrap t4, hvor der vikles folie omkring tanen. ved omviklingen bliver det til en overtrækspose. der laves samme tryk mod skindet. plasten trækkes blot rundt om tanen i stedet for at blive trukket ned over som deres pose. i følge patentrådgiver hammelsvang skal der en holdepose til og derfor bruger jasopels en foliemaskine. efter hans mening er der ingen forskel, da wrapmaskinen laver en holdepose på stedet. først i kataloget for 2009 har han set, at jasopels er begyndt at producere de korte poser. han har ikke set krænkelser for 2007 og
9. der er ansøgt om europæisk patent. der kræves ofte tilretning før de godkendes i det euro- pæiske system. deres 60 patenter er både danske og udenlandske. de bruger mange penge på udvikling og er nødt til at beskytte deres opfindelser. maxikonceptet er en anden måde at gøre de ting, som de har lavet med plasttane. der er endvidere en tørrevogn i en anden udgave. jasopels a/s' produkter kan anvendes i dansk minkpapir a/s' system. dansk minkpapir a/s sidder på omkring 70 % af markedet, så det er smart, at det passer til deres produkter. alle elementer er vigtige. det er et totalt system, som de har markedsført siden 2003 og fortsat udvikler. … de har ikke kunnet få ret i, at maxi-tanen er en kopi af deres tane, da deres er hul med to skaller, mens jasopels’ tane er massiv. power cut posen er identisk med deres. …ved sammenligning af de 2 poser er der en ubetydelig forskel som ligger inden for produktionstolerancen. papirkvaliteten er gen- brugspapir for begge. den primære forskel på poserne er, at dansk minkpapirs pose er perforeret. han mener, at hele maxi-konceptet er en kopi af deres produkter. produkterne skal ses som en helhed, men poserne er vigtige, da de skal anskaffes hvert år, mens resten er en en- gangsinvestering. poserne bliver solgt fra omkring sommerferien og frem til pelsningssæsonen som er no- vember og december. jasopels' sælgere har været ude hos nogle avlere og tilbudt posen til ca. halv pris. det var også hos nogle, der anvendte dansk minkpapirs system. der - 13 - kommer også informationer fra grossisterne, der forhandler deres produkter. … de har fundet ud af, at wrap t4 maskinen er samme måde at anpresse skindet på. de har fortrudt, at de ikke kørte en sag på det. rudi pedersen har forklaret [gengives i dommen under ”forklaringer”] … poul a. bach har forklaret [gengives i dommen under ”forklaringer”] … jens villadsen har forklaret, at han er salgschef ved hedensted gruppen, der er for- handler af dansk minkpapirs produkter. de sælger til færdigbrugerne. han er bekendt med taneposerne fra dansk minkpapir a/s, og at de har patent herpå. han kan ikke huske, hvornår han så poserne første gang, eller hvornår de startede med for- handlingen heraf. han husker heller ikke, hvornår de blev prøvetestet. han kender jasopels' katalog og power cut-taneposen. primo august 2009 blev det kon- stateret, at power cut-posen var på markedet. en del af kunderne fortalte, at de var blevet tilbudt tilsvarende, men noget billigere poser. han var så nødt til at sælge billi- gere. de bruger også den yderpose, der følger med. … han kører selv som sælger i nordjylland, hvor kunder har fået tilbudt poser fra jaso- pels. fixsystemet er vigtigt for økonomien i minkbranchen. sælgerne ved hvilke maskiner, der står på de enkelte farme. nogle af de kunder, der har købt poser ved jasopels har undret sig over, at det produkt, de fik leveret, var et produkt fra dansk minkpapir. ... claus tang forklarede behørigt formanet, at han er ansat som chief ingeneer hos jaso- pels. han var ansat hos dansk minkpapir i perioden 2002 - august 2006 som salgschef. … han og andre ansatte klippede de lange taneposer over, så de passede til de nye ta- ner. det skulle gå stærkt, da de skulle løse et problem. … i 2004 blev problemerne med at skindet rådnede, løst med papirsposen. … jasopels har solgt power cut-poser siden 2007, hvor topenden var klippet af med 10 - 15 cm. … han er ikke bekendt med, at der er leveret power cut-poser til avlere, der kører rent fix- system. … parternes argumenter dansk minkpapir a/s har til støtte for sin påstand gjort gældende, at … jasopels a/s har til støtte for sin påstand gjort gældende, at … fogedrettens begrundelse og konklusion - 14 - beskrivelsen i dansk minkpapirs patentskrift omfatter, at minkpapiret skal anvendes til en tane, der "udgøres af et hult aflangt udspilningselement der i det mindste omfatter et før- ste og en anden hvælvet overflade med en åben struktur", svarende til den tane, der pro- duceres af dansk minkpapir. der er endvidere beskrevet et holdeområde som et delom- råde på denne tane, hvor posen skal beklæde i det mindste en del af holdeområdet, hvilken udstrækning i det mindste svarer til 1/3, men fortrinsvist halvdelen af udbredel- sen af holdeområdet. uanset at posens længde ikke er beskrevet, finder fogedretten at det kan lægges til grund, at posen alene er tænkt at skulle dække et område inden for holdeområdet. patentet er meddelt efter en længerevarende sagsbehandling, hvor jasopels' indsigelser har været behandlet. fogedretten finder det herefter sandsynliggjort, at dansk minkpapir kan støtte ret på pa- tentet. efter det oplyste for fogedretten har jasopels' sælger solgt forkortede poser til i hvert fald en avler, der har et fix system. det er derved sandsynliggjort, at jasopels vil sælge poser til disse avlere. det er derimod ikke sandsynliggjort, at jasopels i sit salgsmateriale har henvendt sig til brugere af fixsystemet, eller at deres lagervarer ikke henvender sig til brugere af wrap t4 systemet, hvorfor jasopels frifindes for denne påstand. der kan herefter nedlægges forbud mod handlinger, der krænker det meddelte patent. under hensyn til at afgørelsen om patent er påklaget til ankenævnet for patenter og va- remærker, og til den usikkerhed der i øvrigt måtte være om patentets rækkevidde, betin- ges forbuddet af en sikkerhedsstillelse for den skade og ulempe, som kan påføres jasopels ved forbuddet. under hensyn til, at jasopels hidtil har produceret poser til wrap t4 systemet, og til at patentet efter beskrivelsen omfatter poser beregnet for dansk minkpapirs fixsystem, fast- sættes sikkerhedsstillelsen ud fra den forudsætning, at jasopels, alene, ikke må benytte, fremstille, markedsføre og sælge poser til anvendelse i fixsystemet. derfor bestemmes: jasopels a/s forbydes i strid med dansk minkpapirs patentnummer dk 176354 b2 er- hvervsmæssigt at udnytte den med patentet beskyttede tanepose. jasopels a/s forbydes i strid med dansk minkpapirs patentnummer dk 176354 b2 er- hvervsmæssigt at benytte, herunder fremstille, markedsføre og sælge den med patentet beskyttede tanepose. jasopels tilpligtes inden for 14 dage at tilbagekalde alle solgte taneposer, som er omfattet af forbuddet. forbuddet nedlægges på betingelse af, at dansk minkpapir inden den
10. december 2009 over for fogedretten stiller en sikkerhed på 500.000 kr. …” - 15 - vestre landsret stadfæstede kendelsen den
11. maj 2010, dog således, at bestem- melsen om, at jasopels tilpligtes at tilbagekalde alle solgte taneposer, som er om- fattet af forbuddet, ophæves.
12. brugsmodeller og patenter den
13. juni 1996 indgav jens hedegaard ansøgning om som brugsmodel at få beskyttet per- foreret papir til øget luftgennemstrømning til tørring af skind, jf. brugsmodel dk 96 00208 u3 (bilag o). brugsmodellen blev offentliggjort den
14. juli
15. majgaard invest aps havde den
16. marts 2000 ansøgt om patent, som blev meddelt (dk 174865 b1) den
17. januar 2004, og som var blevet gjort almindeligt tilgængeligt den
18. sep- tember
19. opfinder var jens hedegaard. af sammendraget på patentskriftet, side 1, frem- går bl.a.: ”… der angives en fremgangsmåde til taning og tørring af skind på taner som er kendetegnet ved at der udenover skindet

§ 2, stk.

2, 2. sætning, men kun i forhold til

nyhedskrav, jf.

§ 2, stk.

2,

1. sætning, og ikke i forhold til patent- lovens krav om væsentlig adskillelse fra kendt teknik. af udtalelsen fremgår endvidere: - 19 - ”eftersom opfindelsen i stridspatentet har nyhed overfor indholdet af (d7) henholdsvis (d8), er disse ansøgninger uden betydning for indsigelsessagen. her har styrelsen blandt andet lagt vægt på, at inden af ansøgningerne (d7) og (d8) omtaler en tanepose til beklædning af en del af en tanes holdeområde, med en udtrækning der svarer til mindst 1/3-del af holdeområdet, sådan som det fremgår af stridspatentets hovedkrav 1.” den europæiske patentmyndighed epo har den
2. marts 2012 godkendt dansk mink papirs ansøgning om et europæisk patent. jasopels havde rejst indvending mod pa- tentet i brev af
3. december
5. syn og skøn der har under sagen været foretaget syn og skøn ved skønsmændene jakob pade fre- deriksen og hans henrik møller, der har afgivet skønserklæring af
6. juni 2011 samt supplerende skønserklæringer af
7. april 2012 og
8. november 2012.. af skønserklæringen af
9. juni 2011 fremgår bl.a.: ”… spørgsmål 1 … svar 1 … sammenfattende må det konkluderes, at beskyttelsesomfanget af krav 1 i stridspatentet dk 176 354 b2 (bilag 1) er begrænset af formålsangivelsen i krav 1, linie 2: ”for anven- delse ved...” og af alle de strukturelle og funktionelle træk, der følger derefter. dette in- debærer, at beskyttelsesomfanget omfatter et system til tørring af lædersiden af skind omfattende en tane, en tanepose og en holdepose med de tekniske karakteristika, der er angivet for disse i krav
10. spørgsmål 2 er det sidste træk af krav 1 ”men fortrinsvis halvdelen af udbredelsen af holdeområdet

§ 22. i medfør af § 2, stk.

2, anden sætning skal indholdet af pa 2003 01339 (bilag

1. p)således anses for kendt på tidspunktet for ind- levering af den patentansøgning, som stridspatentet er udstedt på baggrund af. følgelig skal indholdet af pa 2003 01339 (bilag
2. p)tages i betragtning ved vurdering af nyheden af opfindelsen ifølge stridspatentet. spørgsmål 7 såfremt spørgsmål 6 besvares bekræftende, bedes skønsmændene oplyse, om dansk patentansøgning nr. pa 2003 01339 (bilag
3. p)viser:
4. a)udspilningselement/tane, jf. krav 3, linje 27-28 der udgøres af et hult af- langt udspilningsele- ment, der i det mindste omfat- jf. krav 4, linje 12-14 ter en først og en andet hvælvet overflade med en åben struktur, hvori luften er udskifte- jf. krav 4, linje 15-16 - 21 - lig via en åbning ved ta- nefoden og den åbne struktur ved jf. krav 22 samt side 16, naturlige åbninger i skin- linje 16-20, side 18, det, og hvor linje 16-24, side 25, linje 18-31 holdeområdet udgør et jf. krav 5, 8 til 10 samt delområde af nævnte side 9, linje 4-16, side overflader, hvor disse er 11, linje 4-14, side 24, ru, korrugeret eller rillet linje 28-side 25, linje 2, side 31, linjerne 1-18 ”tværrettet rille- ring/fortanding 31” og figs. 14 og 15
5. b)holdepose, der fasthol- jf. krav 1, krav 5, krav der skindet i den ud- 8-10, side 9, linje 4-16, strakte position ved at side 11, linje 4-14 være påtrukket udenover skindets hårside og i det mindste over en del af skindets nedre ende antrykker dette imod et holdeområde af udspil- ningselementet/tanen
6. c)tanepose af fedt- og fugt- jf. side 2, linje 24-27, absorberende materiale side 3, linje 21-29, side af den art, der anvendes 4, linje 21-25, side 10, for beklædning af udspil- linje 8-10, side 12, linje ningselementer/taner for 20 anvendelse ved tørring af lædersiden af skind, der påtrækkes, udstrækkes og fastholdes i den ud- strakte position på ud- spilningselementet/tane under tørreproceduren
7. d)skønsmændene bedes oplyse, om disse elementer
8. a)til
9. c)er beskrevet således i an- søgningen, at de er anvendt eller kan anvendes i sammenhæng. svar 7 ad 7 a),
10. b)og c): det bekræftes, at dansk patentansøgning pa 2003 01339 (bilag
11. p)viser de nævnte elementer og træk nævnt i spørgsmål 7, pkt. a),
12. b)og
13. c)i de i spørgsmålet nævnte passager, krav og figurer. de citerede passager i patentansøgningen beskriver ikke eksplicit, at taneposens materiale er fedt- og fugtabsorberende, idet patentansøgnin- gen i bilag p kun nævner posens fedtabsorberende egenskab, som efter skønsmændenes opfattelse er langt mere afgørende for taneposens funktionsduelighed end en eventuel evne til at absorbere fugt. dog er det underforstået, at posen, som kan være fremstillet af papir, også er fugtabsorberende. - 22 - for så vidt angår tanen/udspilningselementet og dens/dets holdeområde bemærkes, at dansk patentansøgning pa 2003 01339 (bilag
14. p)beskriver to alternative udførelsesformer for holdeområdet. den ene udførelsesform er beskrevet med henvisning til figur 4, og den anden er beskrevet med henvisning til figur 14. positionsnumrene 29 og 31, som an- giver ”rilleringen”/fortandingen, er kun at finde i figur 14, men for så vidt angår udførel- sesformen i figur 4 bemærkes, at det fremgår af side 24, linie 28 til side 25, linie 2, at hul- lerne i tanens holdeområde 15 kan være forsynet med randkanter, der rager op over overfalden 12. herved vil holdeområdet 15 fremstå med en ru overflade. både udførel- sesformen ifølge figur 4 og udførelsesformen ifølge figur 14 udviser således hver for sig alle de i spørgsmål 7, pkt.
15. a)nævnte træk. ad 7 d): denne del af spørgsmålet besvares bekræftende. ifølge dansk patentansøgning nr. pa 2003 01339 (bilag
16. p)side 10, linie 8-10 kan en traditionel fedtabsorberende tane- pose anvendes i forbindelse med tanen ifølge opfindelsen. holdeposens anvendelse i sammenhæng med tanen fremgår af krav 1 samt af krav 3’s henvisning til krav 1. kom- binationen af de forskellige træk ved tanen, som er nævnt i spørgsmål 7, del a), fremgår af krav 3, 4, 5 og 8-10 samt af, at disse krav gennem deres indbyrdes henvisninger alle vi- ser tilbage til krav 3. det er endvidere skønsmændenes opfattelse, at såvel udførelsesfor- men ifølge figur 4 som udførelsesformen ifølge figur 14 omfatter samtlige de i del- spørgsmål 7
17. a)nævnte træk ved tanen. .... spørgsmål 10 skønsmændene bedes ud fra svarene til spørgsmålene 6-9 oplyse, om alle elementer i stridspatentets krav 1 direkte og utvetydigt kan udledes af dansk patentansøgning nr. pa 2003 01339 (bilag p). i bekræftende fald bedes det oplyst, om kravet har den for pa- tentering fornødne nyhed, jf. patentloven § 2, stik. 2, anden sætning, og patenthånd- bogen, del c, afsnit iv, 7.1, 9.1 og 9.2 (bilag r). svar 10 på baggrund af svarene til spørgsmål 6 og 7 er skønsmændene af den opfattelse, at alle elementerne i krav 1 stridspatentet dk 176 354 (bilag 1) er eksplicit vist og beskrevet i dansk patentansøgning pa 2003 01339 (bilag p), på nær: taneposens fugtabsorberende egenskab og taneposens udstrækning i forhold til holdeområdet på udspilningselementet/tanen til be- klædning af i det mindste 1/3 af holdeområdet. som anført i svar 7 er det underforstået for fagmanden, at taneposen som beskrevet i pa 2003 01339 (bilag
18. p)ud over at være fedtabsorberende også er fugtabsorberende. det er ligeledes underforstået, at taneposen som beskrevet i pa 2003 01339 (bilag
19. p)har en udstrækning i forhold til holdeområdet på udspilningselementet/tanen til beklædning af i det mindste 1/3 af holdeområdet. alle traditionelle fedtabsorberende taneposer, som skønsmændene er bekendt med (jf. eksempelvis ”v”-taneposen ifølge bilag s samt tane- poserne vist og beskrevet i wo 01/62985, bilag q, og taneposerne vist og beskrevet i dk 1996 00208 u3, bilag o), strækker sig i alt væsentligt i hele tanens/udspilningselementets længde og ville således også beklæde mindst 1/3 af holdeområdet på udspilningsele- mentet/tanen ifølge pa 2003 01339 (bilag
20. p)ved anvendelse sammen med denne. - 23 - på denne baggrund er det skønsmændenes opfattelse, at alle elementerne i stridspaten- tets krav 1 direkte og utvetydigt kan udledes af dansk patentansøgning nr. pa 2003 01339 (bilag p), og at opfindelsen ifølge stridspatentets krav 1 dermed ikke har den for patente- ring fornødne nyhed. af den supplerende skønserklæring den 10. april 2012 fremgår bl.a.: ”… spørgsmål 17 skønsmændene bedes efter en gennemgang af bilag 15, idet der nærmere henvises til side 4, afsnittet startende med ”brugsmodelregistreringen samt førstnævnte....”, og ind- sigers ankebegrundelse, som fremgår af bilag y, der indeholder den fulde afgørelse i ankesagen an 2009 00016, idet ankebegrundelsen indeholdt en ganske tilsvarende formulering, oplyse hvorvidt spørgsmålet om pa 2003 01339 (bilag
21. p)udgør en ældre ret i henhold til

§ 2, stk.

2, 2. sætning, i forhold til at dansk patent nr. dk 176 354 b1 indgik i henholdsvis indsigelsesbegrundelsen og ankebegrundelsen. skønsmændene bedes i denne forbindelse oplyse, i hvilken forbindelse og med hvil- ken begrundelse pa 2003 01339 (bilag

1. p)ifølge bilagene 15 og y indgår i indsigelses- begrundelsen og ankebegrundelsen. svar 17 spørgsmålet om, hvorvidt pa 2003 01339 (bilag
2. p)udgør en ældre ret i henhold til pa- tentlovens § 2, stk. 2, 2. sætning i forhold til dansk patent nr. 176 354 b1, indgik hverken i indsigelsesbegrundelsen eller ankebegrundelsen. det fremgår af bilag 15 og y, at pa 2003 01339 (bilag
3. p)indgik i indsigelsesbegrundelsen og ankebegrundelsen på den måde, at et tørresystem og en tanemaskine ifølge pa 2003 01339 angiveligt skulle have været markedsført før den 14. juni 2004. spørgsmål 18 skønsmændene bedes efter en gennemgang af bilagene 17 og y, idet der nærmere henvises til de to første afsnit af sektion 5.1 på side 3, oplyse, hvorvidt det fremgår, at patentankenævnet i sin afgørelse har taget stilling til om pa 2003 01339 (bilag p, i bilag 17 betegnet d7) udgør en ældre ret i henhold til

§ 2, stk.

2,

1. sætning, i forhold til dansk patent nr. 176 354 b
2. skønsmændene bedes i denne forbindelse oplyse, i hvilken forbindelse og med hvil- ken begrundelse patentankenævnet erklærer, at indholdet af d7 er uden betydning for indsigelsessagen. svar 18 det fremgår ikke af kendelsen i bilag 17 og y, at patentankenævnet skulle have taget stil- ling til, om pa 2003 01339 (bilag p, i bilag 17 betegnet d7) udgør en ældre ret i henhold til

§ 2, stk.

2,

1. sætning i forhold til dansk patent nr. 176 354 b
2. - 24 - patentankenævnet har i bilag 17 og y ikke formuleret sin egen stillingtagen til pa 2003 01339 (bilag p, i bilag 17 betegnet d7), men citerer patent- og varemærkestyrelsens afgø- relse af
3. juni 2009, hvor det er anført, at pa 2003 013398 (bilag p, i bilag 17 betegnet d7) er offentliggjort efter stridspatentets indleveringsdato, hvorfor indholdet af dokumentet efter patent- og varemærkestyrelsens opfattelse er uden betydning for indsigelsessagen. patent- og varemærkestyrelsen bemærker endvidere i afgørelsen af
4. juni 2009, som er citeret i patentankenævnets kendelse i bilag 17 og y, at indsiger har fremført, at indholdet af pa 2003 01339 (bilag p, i bilag 17 og y betegnet d7) har været kendt gennem markeds- føring før stridspatentets indleveringsdag, men at denne påstand ikke er dokumenteret, og i øvrigt mener patent- og varemærkestyrelsen ikke, at dokumenterne bidrager med yderligere i forhold til det, der allerede fremgår af den kendte teknik. spørgsmål 19 … svar 19 spørgsmålet om, hvorvidt pa 2003 01339 (bilag p) udgør en ældre ret i henhold til pa- tentlovens § 2, stk. 2,
5. sætning i forhold til dansk patent nr. 176 354 b1, har ikke indgået i patentankenævnets afgørelse af ankesagen. det bekræftes, at det netop er spørgsmålet om, hvorvidt pa 2003 01339 (bilag p) udgør en ældre ret i henhold til

§ 2, stk.

2,

1. sætning i forhold til stridspatentet (dk 176 354), der er besvaret i svar 6 i skønserklæringen af
2. juni
3. spørgsmål 20 afslutningsvis anmodes skønsmændene om at oplyse, om bilagene 15-18 og y, patent- og varemærkestyrelsens supplerende udtalelse af den
4. marts 2012, sagens bilag 19, samt besvarelsen af spørgsmålene g til n og 17-19 giver skønsmændene anledning til at ændre deres besvarelse af spørgsmålene 6-13 i skønserklæringen af
5. juni
6. svar 20 bilagene 15-19 og y samt besvarelsen af spørgsmålene g til n og 17 til 19 giver ikke an- ledning til en ændring af svar 6 til 13 i skønserklæringen af
7. juni
8. i relation til bilag 19 bemærkes, at patent- og varemærkestyrelsen med sin udtalelse an- erkender, at indholdet af pa 2003 01339 (bilag p, i bilag 19 betegnet d7) i medfør af pa- tentlovens § 2, stk. 2,
9. sætning, kan anses som kendt teknik i forhold til

nyhedskrav. patent- og varemærkestyrelsens indsigelseskonsulent giver i bilag 19 udtryk for den opfattelse, at pa 2003 01339 (bilag p, i bilag 19 betegnet d7) ikke omtaler en tane- pose med en udstrækning, der svarer til mindst 1/3 af holdeområdet, sådan som det fremgår af stridspatentets hovedkrav

1. skønsmændene bemærker i relation hertil, at patent- og varemærkestyrelsens indsigelseskonsulent i bilag 19 ikke forholder sig ekspli- cit til omtalen af den mulige anvendelse af en traditionel fedtabsorberende tanepose på side 10, linje 8 i pa 2003 01339 (bilag p, i bilag 19 betegnet d7). skønsmændene har i svar 8 og svar 10 i skønserklæringen af
2. juni 2011 (side 10 nederst, side 11 øverst, side 13 nederst og side 14 øverst) lagt afgørende vægt på denne omtale. spørgsmål g - 25 - med henvisning til sagens bilag 1 (krav 1) hvori er anført, ”det er kendetegnet ved, at taneposen udgøres af et rørformet poseemne for påtrækning udenpå udspilningselemen- tet/tanen fra dennes spidsende til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet på udspilningselementet/tanen, hvilken taneposes udstrækning i det mindste svarer til 1/3, men fortrinsvist halvdelen af udbredelsen af holdeområdet på udspilningselementet” be- des det oplyst, med hvilken begrundelse skønsmændene i svar 2 har anført ”i det mindste svarende til halvdelen af udbredelsen af holdeområdet” ligesom det bedes op- lyst, hvorvidt det ovenfor korrekte anførte citat – sagens bilag 1 – giver skønsmændene anledning til ændring af svar 2? svar g svar 2 vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det følger af patenthåndbogens del c, afsnit iii, 4.9 (bilag h), at trækket ”men fortrinsvis halvdelen af udbredelsen af holdeområdet

§ 2, stk.

2, anden sæt- ning, dvs. pa 2003 01339 (bilag p). to-delingen af patentkravet vil normalt ikke være ba- seret på et sådant modhold som den kendte teknik, hvis indhold bør være afspejlet i kra- vets indledning; kravets indledning vil normalt altid angive de træk, der er kendt fra det af de på kravets indleveringsdato offentliggjorte dokumenter, der er nærmest opfindelsen. spørgsmål 30 skønsmændene bedes for hvert af de kravforslag, der er fremlagt i bilag 24, 25, 26 og 27 oplyse, hvorvidt kravets titel ”tanepose (4, 10) af fedt- og fugtabsorberende materi- ale …” kan anses for at være en korrekt titel for opfindelsen, jf. patentbekendtgørelsen § 15, stk. 1, set i lyset af tidligere afgivne svar på spørgsmål

1. svar 30 som anført i svar 1 mener skønsmændene, at det må have været en afgørende forudsæt- ning for, at stridspatentet er blevet opretholdt i ændret form efter indsigelse, at patent- og varemærkestyrelsen i det mindste har indfortolket tanen og dennes funktionelle og strukturelle relation med taneposen og holdeposen i krav
2. en korrekt titel for opfindel- sen ville således, i overensstemmelse med pvs’ behandlingsskrivelse af
3. januar 2009 (bilag e), side 3, pkt. 7, skulle afspejle, at krav 1 i realiteten angår en tørreindretning eller et tørresystem omfattende i det mindste en tane, en tanepose og en holdepose. ovenstående gælder i relation til alle fire kravsæt fremlagt i bilag 24 til
4. - 30 - spørgsmål 31 skønsmændene bedes oplyse, hvorvidt det ud fra • afgørelse g 2/03 (bilag 23) fra den europæiske patentmyndigheds udvidede appelkam- mer, reasons 2.1.3 og 3 samt order 2.2, • afgørelse g 1/03 (bilag æ) fra den europæiske patentmyndigheds udvidede appelkam- mer, reasons 3.2, sidste sætning og order, 2.2, • afgørelse t 33/06 (bilag ø) fra den europæiske patentmyndigheds appelkammer, rea- sons 2.1 til 2.3 og • afgørelse t 1847/06 (bilag å) fra den europæiske patentmyndigheds appelkammer, rea- sons 11, 12, 13 and 14 kan anses for en betingelse under europæisk patentret for at indføje en såkaldt un- disclosed disclaimer i et selvstændigt krav, at disclaimeren ikke borttager mere fra kravets beskyttelsesomfang, end det er nødvendigt for at give kravet nyhed i forhold til dokumentet, der udgør en ældre ret under artikel 54

§ 2, stk.

2, anden sætning, kunne foretages på fuldstændig objektiv basis uden behov for vurderinger af subjektiv eller skønsmæssig karakter, men i praksis inde- bærer analysen af nyhed ofte en skønsmæssig vurdering af, hvilken forståelse en fag- mand ville lægge til grund ved læsning af modholdet. …”

1. markedsføring. omsætning der er fremlagt en nota af
2. november 2009, hvorefter jasopels har leveret power cut taneposer til sølyst aps. antallet er angivet til 6x1000 stk. ”han 42 cm” og 6x1000 stk. ”tæve 42 cm”. der er endvidere fremlagt et ”katalog 2009-2010” fra jasopels, der bl.a. viser typer, størrelser og priser på diverse taneposer. det fremgår, at taneposerne markedsføres i - 36 - en række forskellige længder, og at de leveres i pakker a 1000 stk. en power cut ”han 45 cm” og ”tæve 36 cm” var prissat til henholdsvis 365,00 kr. og 320,00 kr. af en mail af
3. december 2009, rundsendt til forhandlere, refererede dansk mink papir til herning fogedrets kendelse af samme dato og anførte bl.a., at ”der er udstedt et fo- gedforbud mod at jasopels må markedsføre og sælge posen til fix-2 systemet. det be- tyder, at alle kunder, som anvender fix-2 tanemaskinen, ikke må købe posen af andre end minkpapir. … jasopels må godt sælge deres pose til eget system, som hedder maxi.” dansk mink papir har fremlagt en revisorerklæring af
4. februar 2013, udarbejdet af statsautoriseret revisor henrik holm. det fremgår af erklæringen bl.a., at ”… vi (ikke) udtrykker nogen grad af sikkerhed”. af oplysningerne i erklæringen fremgår bl.a., at dansk mink papir i 2007 solgte 6.888.000 ”fix-inderpose han”, i 2008: 9.024.000 stk., i 2009: 9.017.600 stk., i 2010: 7.483.200 stk., i 2011: 8.771.200 stk. og i 2012: 5.848.000 stk. af ”fix-inderpose han us” solgte dansk mink papir i 2007 1.740.000 stk., i 2008: 1.171.200 stk., i 2009: 1.590.400, i 2010: 1.747.000 stk., i 2011: 849.600 stk. og i 2012: 1.147.200 stk. af ”fix-inderpose tæve” solgte dansk mink papir i 2007 8.347.200 stk., i 2008: 9.364.800 stk., i 2009: 9.531.200 stk., i 2010: 9.521.600 stk., i 2011: 8.894.400 stk. og i 2012: 7.267.
5. dækningsgraden for inderposerne var ifølge revisorerklæringen ”i henhold til bogføringen” 80 % i 2010, 80 % i 2011 og 77 % i
6. jasopels har fremlagt en erstatningsopgørelse udarbejdet af statsautoriseret revisor jens borup, hvoraf det blandt andet fremgår, at jasopels i 2010 mistede et salg på sva- rende til 5.308.000 poser, i 2011 svarende til 2.607.500 poser og i 2012 svarende til 1.514.000 poser. med indregning af produktionsomkostninger, salgs- og markedsfø- ringsomkostninger og rabatter har jasopels på dette grundlag beregnet et avancetab til det påstævnte beløb, 1.843.538 kr. til og med udgangen af
8. sagsomkostninger - 37 - dansk mink papir har indgivet en omkostningsopgørelse af
9. februar 2013, udvi- sende 163.989 kr., inkl. retsafgifter, ekstrakt, materialesamling og forsendelsesomkost- ninger. jasopels har indgivet en omkostningsopgørelse af
10. februar 2013 med bilag, udvi- sende afholdte omkostninger til syn og skøn på 158.812,85 kr., ekskl. moms. opgørel- sen omfatter ikke omkostningerne til afhjemling af syn og skøn i retten. disse omkost- ninger er også afholdt forskudvis af jasopels. forklaringer jens hedegaard ”har for vestre landsret [vestre landsrets kendelse af
11. maj 2010] … forklaret, at forliget i 2003 ikke omfattede den korte tanepose, men alene den lange ta- nepose med v-udskæring. på daværende tidspunkt blæste man under tørringsproces- sen luft ned fra toppen ved v-udskæringen. … den lange tanepose har været kendt siden 1960'erne. den optimale længde på den korte tanepose er, at den ikke må gå op over forbenene på minken. det skal nok passe, at deres taneposer for tiden er 43 cm lange, men de tilpasses minkenes længde. for- målet med posen er at dække af i holdeområdet på minkskindet og sikre den optimale ventilation. holdeomådet er defineret ud fra skindet og ikke ud fra tanen. hannerne er i gennemsnit 90 cm lange, og hunnerne er ca. 20 cm kortere. ….” rudi pedersen har vedstået sin forklaring for fogedretten i herning, der er gengivet således: ”… han blev ansat som administrerende direktør i dansk mink papir a/s den i. juni
12. han blev opmærksom på kopiproduktet efter at have besøgt deres forhand- lere, bl.a. hedensted gruppen. deres egne sælgere oplyste tillige dette, da av- lerne kunne købe tilsvarende poser til halv pris ved jasopels. dette kunne de ikke matche, idet udgifterne til udvikling af produkterne har været stor. han har et rimeligt godt overblik over, hvem der har deres fixsystem. han kan se, at de mister kunder. i hvert fald en af de avlere, der har købt deres maskiner, har haft besøg af en sælger fra jasopels, der ville levere deres kopiprodukt til dansk minkpapirs maskiner. han har erfaret, at jasopels på det amerikanske, canadiske og polske marked vin- der stor indpas på deres markedsandel ved at sælge kopiposer, og at de har ud- talt, at de ved, at dansk minkpapir ikke kan røre dem i disse lande. - 38 - de taber mange penge på dette, bare i danmark, og breder det sig til udlandet, vil det betyde tab i millionklassen. det kunne godt være 2-cifret millionbeløb. 1 kort tanepose koster 42 øre. de sælger flere mio. poser om året. … han er bekendt med, at der er leveret power cut poser til sølyst aps i frede- rikshavn, som har fixsystemet. der er tale om 6 kasser han- og 6 kasser hunskindsposer á 1.000 stk.” rudi pedersen har endvidere vedstået sin forklaring for vestre landsret, gengivet i lands- rettens kendelse af
13. maj
14. af protokollatet fremgår bl.a.: ”… der er 45-47 mio. mink i verden. over 80 % af mink-avlerne bruger fix-syste- met. i danmark er der 13-15 mio. mink. kunderne vil gerne have leveret tanepo- ser i september-oktober måned for at være klar til pelsningssæsonen. han har efter fogedrettens kendelse erfaret, at jasopels har leveret korte taneposer i stor stil til en hollænder, der bor i polen … i sidste uge konstaterede han, at jasopels også har solgt til to kunder i canada og en i usa. sidstnævnte har et fix-2 system. efter fogedrettens kendelse har dansk mink papir også fået patent på korte tanepo- ser i usa, og de er også på vej til at få det i canada. dansk mink papir har ikke patent på den korte tanepose i holland, men de har indgivet patentansøgning for hele europa. han har ikke konstateret, at jasopels har solgt poser til andre end sølyst i danmark …” jasopels’ salg af korte taneposer begyndte at påvirke deres salg i
15. markedsforstyrrelsen har været væsentlig større i 2010, 2011 og
16. det har haft meget stor betydning for dansk mink papir. de har nøje styr på, hvad der er blevet solgt. han kan bekræfte tallene i statsaut. revisor henrik holms erklæring af
17. februar
18. der er tale om ”world wide-tal”. det passer simpelt hen ikke, når jasopels hævder, at de ikke har solgt poser til fix-2-syste- met. de har solgt poserne i usa. og han ved, at jaspopels har sagt til firmaet danpels, at de roligt kunne købe poser, da fogedforbuddet var ugyldigt. det har været nødvendigt for dansk mink papir at yde store rabatter for at modstå salgsinitiativerne fra jasopels. pelse- rierne har presset dansk mink papir på prisen. - 39 - dansk mink papirs andel af antallet af taninger faldt fra 2009 til 2010 med 2,6 mio. stk., i 2011 til 4,4 mio. stk. og i 2012 med over 10 mio. stk. indregnes oplysningerne om dækningsbidrag har dansk mink papir tabt 14,8 mio. kr., som både dækker taneposer og inderposer. mistet indtjening på taneposer for årene 2010-2012 er ca. 6 mio. kr. de har for årene 2010-2012 måttet yde 500.000 kr. om året i forhandlerrabatter til danpels, som er danmarks største pelseri. i polen har de måttet yde 200.000 kr. om året i de tre år, og i usa 300.000 kr. om året. de samlede årlige rabatter de tre år har således andraget
19. mio. kr. de har haft forøgede omkostninger på ca. 200.000 kr. om året. tænkte man sig, at de var gået ind på en licensaftale om salg af taneposerne, ville en licens- afgift have været omkring 93 %. tallene i revisorerklæringen angår de små taneposer. det sidste års tid er salget af de lange taneposer øget, hvilket har indvirket på salget af korte poser. også det forhold, at wrap-sy- stemet har vundet terræn, har haft betydning. hvis der ikke var nedlagt fogedforbud, ville jasopels være løbet med en stor del af dansk mink papirs salg, men han kan jo ikke vide, om de var nået op på betydelige markedsandele. den korte tanepose adskiller sig fra en traditionel tanepose ved, at den er kortere. han ved ikke, hvor langt dansk mink papirs patent rækker, men hvis der tales om en pose, der er kortere end den lange, er den omfattet af patentet. og hvis den lange pose sælges til en fix- tanemaskine, er der også tale om en krænkelse. han opfatter det således, at der er tre ele- menter i det patenterede system: en plastiktane, en holdepose og en kort tanepose. hvis et af disse elementer krænkes, foreligger der en krænkelse af patentet. det er ikke afgørende, om det det krænkende produkt sælges i udlandet. han er ikke enig i oplysningerne i jasopels’ revisorerklæring om antallet af jasopels’ solgte korte taneposer. tallene er alt for små. man må spørge sig selv, hvor resten af den samlede mængde leverede korte taneposer så kommer fra. der er kun de to aktører på markedet. - 40 - poul bach har vedstået sin forklaring for fogedretten i herning, hvoraf fremgår, at ”… han har været direktør i jasopels siden
20. der er til sælgerne givet in- struks om, at der ikke må sælges korte taneposer til avlere med fix-systemet, mens denne sag verserer. den ordrebekræftelse, der viser at der er leveret til en nordjysk avler med fix-system må være en fejl. der er ikke faktisk leveret poser. han tror ikke, at sælgerne har forsøgt at sælge poser efter meddelelsen om pa- tentet. … den omtalte minkavler producerer ca. 100.000 skind, hvorfor de ca. 12.000 er en mindre del.” poul bach har endvidere vedstået sin forklaring for vestre landsret, gengivet således i landsrettens kendelse af
21. maj 2010: ”… at han i august 2009 havde givet sælgerne i jasopels en klar instruks om, at der ikke måtte sælges taneposer til kunder, der brugte fix-systemet. det kom derfor bag på ham, da det blev oplyst i fogedretten, at jasopels havde solgt po- ser til sølyst aps i november
22. han foranledigede, at disse taneposer straks blev hentet hos den pågældende kunde, og kunden har derfor ikke nået at bruge nogen af dem. jasopels sælger ikke taneposerne til kunder, der bruger fix-syste- met. jasopels' udsalgspris for poserne er 37 øre. jasopels er totalleverandør til minkbranchen. dansk mink papir sælger mange flere taneposer end jasopels. han ved ikke, hvor mange poser jasopels sælger årligt. poserne bliver specialfremstillet på en ma- skine i bording. jasopels sælger poserne til dem, der bruger jasopels' maskiner i kombination med alle typer taner. jasopels producerer ikke holdeposer. … den amerikanske kunde, som rudi pedersen har omtalt, har 4 wrapmaskiner. jasopels har ikke solgt taneposer til de kunder i polen og canada, som rudi pe- dersen har omtalt.” poul bach har supplerende forklaret, at de har forsøgt at undgå at komme i denne situation. rigtig mange producenter verden over er gået over til at bruge de lange poser. de har solgt 650 wrap-maskiner, som taner en meget stor mængde skind. poserne leveres både af dansk mink papir og jasopels. jasopels har kun solgt poser til wrap-maskiner. han nægtede at sælge taneposer til danpels, som både har wrap-system og fix-system, idet danpels ikke kunne garantere, at de ikke - 41 - ville bruge poserne til deres fix-system. jasopels har heller ikke solgt lange poser til fix-sy- stem-kunder. dette har medført et større tab for jasopels. jasopels’ priser ligger en smule under dansk mink papirs priser. det er hans opfattelse, at de kunne have opnået en pæn stor markedsandel uden fogedforbuddet. de har fået en masse henvendelser om at levere til fix-maskiner. jasopels er som leverandør repræsenteret i 80 % af alle pelserier på verdensplan. de er total- leverandører og har et større produktsortiment end dansk mink papir. de har i bording en specialmaskine, der fremstiller power cut-poserne. salget af poserne foregår via forhandlere, og de sælger også selv. han ved ikke, hvor mange korte taneposer, de har produceret i
23. han har heller ikke tallene for 2010, 2011 og
24. skønsmand hans henrik møller har vedstået skønserklæringerne og supplerende forklaret, at han har været beskæftiget med den daglige ledelse inden for pelsdyrbranchen. han kom til branchen i 1980’erne og har været væk fra branchen nogle år. den traditionelle tanepose var et stykke papir, som fyldte stort set hele tanelængden, og som man kom rundt om tanen, så det lå mellem tanen og skindet. formålet med taneposen var at opsuge fugt og fedt fra skindet. fugten fra skindet lader sig tørre, men det gør fedtet ikke. man må derfor have posen til at suge fedt. den traditionelle tanepose skulle man ikke klippe eller klistre i. man lukkede ikke posen i toppen, fordi der så ikke kunne komme luft ind. han erindrer ikke, hvornår den traditionelle tanepose kom på markedet. den nye tanepose adskilte sig fra den traditionelle tanepose ved at være kortere, så den dækkede den nederste del af skindet. med undtagelse af længden var taneposerne ens. den nye tanepose dækkede 1/3 eller ½ af holdeområdet. længden på posen afhang af tanen og - 42 - længden på dyret. posen skal sidde, der hvor skindet ender. siden 1970’erne har målet på taner ligget fast for henholdsvis hantaner og tævetaner, af hvilke der er ca. 50 % hver. han har ikke kendskab til andre leverandører af den traditionelle tanepose end parterne i sagen. i 2009 var ca. 80 % af poserne korte taneposer. senere faldt andelen til 40 % og 20 %. man var herefter tilbage til at bruge de lange taneposer, som anbefales af copenhagen fur. pelse- rierne er gode til at følge udstukne anbefalinger. først bruges lageret dog op. de korte tane- poser giver problemer i forhold til det fedt, der sidder på skindene. de lange taneposer suger mere fedt. det nye i dk 176354 b2 er, at man går over til et clipsfrit system. tanen har en anden ud- formning, og en pose trækkes ud over skinnet, så det ikke krymper. på figur 1 i stridspaten- tet ses til venstre en kort tanepose. posen sidder på holdeområdet

§ 39

. det fremgik ikke klart, at skønsmanden, da han blev spurgt herom, har taget tegningerne med i sin vurdering. der henvises til u.2007.2199h. jakob pade frederiksens fortolkning med hensyn udsagnet ”til beklædning af i det mindste en del af holdeområdet på udspilselementet” er ikke korrekt. det bestrides, at der er belæg for at forstå rækkevidden af denne passus således, at der også kan være tale om beklædning ud over holdeområdet. med henvisning til skønsspørgsmål ii og besvarelsen heraf gøres det gældende, at der ved nyhedsvurderingen i praksis ofte foretages en skønsmæssig vurdering af, hvilken forståelse en fagmand ville lægge til grund. i overensstemmelse hermed og efter afhjemling af skøns- mand hans henrik møller gøres det herefter gældende, at der ved at sammenholde posen i fig. 1, venstre side og posen ifølge beskrivelsen med posen i fig. 1 højre side, er tale om ny- hed. der skal foreligge et særligt sikkert grundlag for, at tilsidesættelse af en ankenævnskendelse kommer på tale, jf. u.2008.2554h. et sådant sikkert grundlag foreligger ikke. det gøres endvidere gældende, at der etableres nyhed i form af en undisclosed disclaimer. det fremgår af skønserklæringens besvarelse af spørgsmål p, at der efter praksis ved epo kan foretages en ændring ved at indføje en undisclosed disclaimer med henblik på at etab- lere nyhed i forhold til en ældre europæisk patentansøgning. det gøres gældende, at formu- leringen i bilag 25 inkl. disclaimeren vil etablere nyhed, jf.

§ 2, stk.

2, 2., led. disclaimere kan også komme på tale ved mekaniske patenter. ved ubestridt at fremstille de pågældende taneposer, ”power-cut”-poser, som er patentets genstand, har jasopels krænket dansk mink papirs patent, jf.

§ 3, stk.

1, nr. 1. - 47 - ved at markedsføre poserne som sket, herunder i annoncer og brochurer, og ved at anvende og sælge poserne har jasopels overtrådt

§ 3, stk.

2. også fremstilling til eksport udgør en krænkelse. taneposerne må anses for at udgøre et væsentligt element i opfindel- sen, hvilket er bekræftet ved besvarelsen af skønsspørgsmål o. det bestrides, at der foreligger konsumption, jf.

§ 3, stk.

3, nr. 2. der kan ikke foreligge konsumption, hvor der – som i det foreliggende tilfælde – er tale om et kopipro- dukt. det gøres gældende, at ækvivalensprincippet finder anvendelse. det er en betingelse for at fastslå en krænkelse, at produkterne er sammenlignelige. i det foreliggende tilfælde kan det i overensstemmelse med udtalelserne herom i skønserklæringerne lægges til grund, at der er fuldstændig lighed på alle områder. betingelserne for at anvende ækvivalensprincippet er således opfyldt, og der foreligger derfor en patentkrænkelse. dansk mink papir har herefter krav på vederlag og erstatning, jf.

§ 58

. det må komme jasopels processuelt til skade, at man har vægret sig ved at meddele brugbare øko- nomiske oplysninger. den økonomiske opgørelse må derfor baseres på dansk mink papirs tal. det kan efter rudi pedersen og jens jørgen madsens forklaringer lægges til grund, at der efter jaspopels’ kopiproduktion med start i 2009 har været en betydelig omsætningsnedgang for begge virksomheder. under hensyn til den betragtelige omsætningsmanko på 2-4 mio. taneposer, må vederlagskravet ansættes til 1 mio. kr. såfremt jasopels skulle have haft licens til at sælge, ville licensafgiften have udgjort 93-95 % af udsalgsprisen. den samlede nedgang i antallet af solgte poser er i henhold til revisors erklæring af

1. fe- bruar 2013 ca. 5,8 mio. stk. den mindste dækningsgrad kan sættes til 77 %. på dette grundlag må dansk mink papirs direkte tab sættes til 4.460.000 kr. når der indregnes nedgang i mar- kedsandelen, rabatter, som det er blevet nødvendigt at yde, samt afledte tab ved nedgang i salg af holdeposer, er dansk mink papirs tab mindst 6 mio. kr. med hensyn til rabatter hen- vises til jens jørgen madsens forklaring om niveauet på 5-10 % og oplysningerne om en rabat - 48 - på 500.000 kr. til en konkret kunde 3 år i træk. det har endvidere været nødvendigt, som for- klaret af rudi pedersen, at afholde øgede salgs- og markedsføringsomkostninger. det bestrides afslutningsvis, at det indgåede forlig i fogedretten i varde den
2. november 2003 har nogen betydning for denne sag. forliget vedrørte de lange taneposer. det bestrides videre, at erstatningskravet i nærværende sag er omfattet af sagen t-3-11, som er berammet til hovedforhandling i sø- og handelsretten på et senere tidspunkt. med hensyn til jasopels’ selvstændige påstand om erstatning gøres det gældende, at denne er ganske udokumenteret. jasopels har anført, at en tane er et velkendt produkt. da det viste sig, at dansk mink papirs fix-tanesytem fik skindene til at rådne, søgte man at løse problemet ved at foretage en af- kortning af de lange taneposer og trække den forkortede tanepose ned over tanen. syns- og skønserklæringerne udviser en klar og stringent analyse i svarene på spørgsmål 1 – 9 med konklusionen i svaret på spørgsmål 10: dansk patentansøgning pa 2003 01339 er ny- hedsskadelig for stridspatentet. konklusionen er klar – der er ingen vaklen. skønsmand ja- kob pade frederiksen fastholdt konklusionen under afhjemlingen, hvor han blev foreholdt oplysningerne fra indsigelsessagen i patent- og varemærkestyrelsen. dansk mink papirs patent er således ugyldigt, og fogedforbuddet ved fogedretten i herning er nedlagt med urette. ugyldigheden skyldes den omstændighed, at det er kendt at beklæde taner med taneposer. i stridspatentets krav 1 er der ikke angivet nogen maksimum-længde, hvilket har som konse- kvens, at patentet så også kommer til at omfatte lange taneposer. rudi pedersen mente, at man også kunne forbyde andre at producere de lange poser. det er som at blæse og have mel i munden samtidig. traditionelle taneposer har været kendte og benyttet siden 1970’erne. - 49 - at patent- og varemærkestyrelsen ikke nåede frem til, at der forelå nyhedsskadelige forhold, skyldtes, at styrelsen ikke kendte til de implicitte træk. der blev ikke procederet på patentlo- vens § 2, stk. 2,
3. pkt. i ankenævnet for patenter og varemærker. det er helt uden betydning for nærværende sag at henvise til en sag ved epo. fogedforbud- det blev nedlagt på grundlag af det danske patent. det europæiske patent er ikke identisk med det danske patent og ikke en del af sagen. patentet er afgrænset af kravene. der er ingen maksimum-angivelse for taneposerne. for- buddet vedrører derfor også de lange taneposer, og jasopels har da heller ikke siden forbud- det solgt lange taneposer til fix-kunder. jasopels’ erstatningskrav vedrører imidlertid alene de korte taneposer. dansk mink papir har gjort et forsøg på at skabe nyhed ved at påberåbe sig en undisclosed disclaimer. de foreliggende forlæg – bilag 24-27 – er imidlertid ikke anvendelige; dansk mink papir har jo ikke taget et sådant skridt. patentet står tilbage uberørt. der er ikke taget skridt til indarbejdelse af en sådan disclaimer. patentet er det samme som hidtil og fortsat ugyldigt. der er fremlagt fire muligheder for en undisclosed disclaimer, men det vides ikke, hvilken af de fire, som dansk mink papir satser på. ifølge syns- og skønserklæringerne er alle fire disclaimere utilladelige, idet de bortfjerner mere end nødvendigt. dette fremgår af svaret på spørgsmål 32.. det fremgår yderligere, at tre af de fire formuleringer, bilag 24, 26 og 27, ikke etablerer nyhed. tilbage er bilag
4. og hertil siger skønsmanden, at han ikke kender til praksis, når der tales om mekaniske paten- ter. det må spørges, hvordan det er muligt at formulere en disclaimer i forhold til en tegning. hvis man tænkte sig, at disclaimeren var gyldig – hvordan ville patentkravene så se ud i ny skikkelse? det er relevant at spørge, om jasopels havde krænket stridspatentet i 2009, hvis - 50 - det var forsynet med en undisclosed disclaimer. så længe dansk mink papir ikke selv angi- ver, hvorledes patentet i givet fald skal udformes, kan der ikke statueres nogen krænkelse af patentet. det ville være udtryk for en kafkask proces. den aftale, som parterne tidligere havde indgået, er nøje overholdt af jasopels, der heller ikke er mødt med indsigelser. sø- og handelsretten har i en tidligere sag udtalt, at der ikke kan foreligge en beskyttelse af taneposer efter markedsføringsloven. aftalen i fogedretten i varde vedrørte taneposer med rids for oven. taneposerne var dengang lange, men aftalen siger ikke noget om, at den ikke også skulle gælde korte poser. jasopels har ikke foretaget noget umiddelbart patentindgreb, som patentkrav 1 er formule- ret. stridspatentet er et mærkeligt patent – en underlig blanding. taneposer bruges jo i sam- menhæng med holdeposer og taner. fogedretten fandt da heller ikke, at der forelå en kræn- kelse ved at levere poser til wrap-maxi-systemet. det kan heller ikke være en krænkelse at sælge poserne til de massive taner. disse ting kan frit foretages. jasopels har heller ikke foretaget noget middelbart patentindgreb. der er tale om en almin- deligt forekommende vare i handelen. der henvises til skønsmændenes svar på spørgsmål 27 og endvidere til

§ 3, stk.

2,

1. pkt., hvorefter sådanne varer må sælges, med mindre den, der leverer, tilskynder modtageren til ulovlig anvendelse. jasopels har ikke til- skyndet til ulovlig anvendelse. de korte taneposer kan anvendes til begge tanesystemer. som det blev forklaret af poul bach, har jasopels forsøgt at undgå at sælge til kunder med fix- systemer. det gøres gældende, at der foreligger konsumption. dansk mink papir har ikke kunnet på- regne, at man efter at have markedsført sit fix-system kunne afskære kunder fra at købe po- ser hos bestemte leverandører. med hensyn til erstatning og vederlag bestrides det, at jasopels har begået et forsætligt eller uagtsomt indgreb. de taneposer, som jasopels solgte til sølyst, blev trukket tilbage og kan ikke have påført dansk mink papir et tab. - 51 - det tab, som dansk mink papir har opgjort, er astronomisk og ganske udokumenteret. der er ingen dokumentation for styksalget i danmark. der er medtaget salg world wide, men sagen drejer sig om et fogedforbud i danmark på grundlag af et dansk patent. den påståede krænkelse var op til oktober/november
2. det er end ikke gjort gældende, at jasopels skulle have solgt poser i strid med fogedforbuddet. dansk mink papir har forsøgt sig med en revisorerklæring, men revisoren har kun foretaget verifikation for
3. der er ikke taget højde for salgs- og markedsføringsomkostninger. der er ingen dokumentation for nedgang i salg i danmark. det må tages i betragtning, at dansk mink papir har haft 3 år til at fremskaffe dokumentationen. dansk mink papir kunne have søgt at dokumentere et tab ved at indhente eksempler fra av- lere. havde der været eksempler, var de nok dukket frem. der er ikke ført bare ét vidne, der kunne forklare, at man havde købt poser hos jasopels. nedgangen i salgstallene kan skyldes, at avlerne er gået over til lange poser. markedet rea- gerer også på, at wrap-systemet og poser hertil fuldt lovligt har kunnet købes. at dansk mink papir var fuldt bekendt hermed, fremgår af markedsmeddelelsen fra
4. december 2009, bilag b. på trods heraf udtalte rudi pedersen i 2010, at wrap-systemet ikke lovligt kunne bruges. det er en markedsforstyrrelse – den anden vej. dansk mink papirs erstatningskrav på 6 mio. kr. er allerede indtalt i sø- og handelsretssagen t-3-11, som hovedforhandles på et senere tidspunkt. det nedlagte forbud har ikke været lovligt, og dansk mink papir er objektivt erstatningsan- svarlig for jasopels’ tab som følge heraf. det gøres gældende, at jasopels kunne have opnået salg af mindst 50 % af det salg, som dansk mink papir har haft i forbudsperioden. i det op- gjorte tab på 1.843.538 kr. er der ikke taget højde for 2013 og frem, og de lange taneposer er ikke medregnet. i modsætning til dansk mink papirs erklæring er jasopels’ erklæring afgivet - 52 - med en høj grad af sikkerhed fra revisor side. der er fuld dokumentation for oplysningerne, og beregningerne er baseret på tal fra syns- og skønserklæringerne. særligt med hensyn til jasopels’ selvstændige ugyldighedspåstand henvises til argumentati- onen ovenfor vedrørende forbuddets ulovlighed. det præciseres, at dansk mink papir ikke har forsøgt at ændre patentet og ikke har nedlagt selvstændig påstand om omformulering af patentet. med hensyn til sagsomkostninger henvises til sagens forløb og den omstændighed, at der har været tale om omfattende omkostninger til syn og skøn, advokater og patentrådgivere. sø- og handelsrettens afgørelse dansk patentansøgning pa 2003 01339 blev indgivet den
5. september 2003 og dermed in- den indleveringsdatoen den
6. juni 2004 for det den
7. juli 2009 bekendtgjorte patent dk 176354 b
8. patentansøgning pa 2003 01339 skal derfor tages materielt i betragtning ved ny- hedsvurderingen. det fremgår af skønsmændenes besvarelse af spørgsmål 10 og spørgsmål m, at patentets krav 1 ikke har nyhed over for dansk patentansøgning pa 2003
9. det fremgår specifikt af pa 2003 01339, at der anvendes en traditionel tanepose. taneposens fugtabsorberende egenskab og udstrækning i forhold til holdeområdet er ikke eksplicit vist og beskrevet i an- søgningen, men udledes direkte og utvetydigt ved fagmandens læsning af patentansøgnin- gen. ved den supplerende forklaring under afhjemlingen bekræftede skønsmand hans hen- rik møller, at en traditionel tanepose fylder stort set hele tanelængden, og at den kan suge fugt og fedt. skønsmand jakob pade frederiksen forklarede, at det er et implicit træk, som kan tages i betragtning, at taneposen har fugtabsorberende egenskaber. denne skønsmand præciserede endvidere, at angivelsen i patentets krav 1 om taneposens udstrækning over i det mindste en del af holdeområdet betyder, at taneposen kan strække sig også ud over hol- deområdet. - 53 - under hensyn til de anførte konklusioner i skønserklæringerne, som således er bekræftet og underbygget af skønsmændene under afhjemlingen, finder retten, at patentkravene i dk 176354 b2 ikke indeholder noget nyt i forhold til dansk patentansøgning pa 2003
10. det nedlagte fogedforbud og justifikationspåstanden under nærværende sag angår ligesom jasopels’ selvstændige ugyldighedspåstand patentet 176354 b2(som ændret efter indsigelse). dansk mink papir har ikke nedlagt påstand om opret