udskrift af sø- & handelsrettens dombog ____________ afsagt den 30.juni 2005 h-18-02 abacus aps (advokat eigil lego andersen) mod boet efter erik roug (advokat oluf engell) d o m: abacus aps (i det fø

§ 35og § 37 i arbejdsministeriets bekendtgørelse nr.

1163 af

1. december 1992… de iværksatte arbejder i hal b er nødvendige for at opfylde de almindeligt gældende arbejdsmiljø forskrifter for ventilation og erstatningsluft. … spørgsmål d: hal j: er de af sagsøger iværksatte arbejder i hal j nødvendige for;
2. at fabrikken opfylder de pr.
3. februar 2001 almindeligt gældende arbejdsmiljøforskrifter,

§ 35og § 37 i arbejdsministeriets bekendtgørelse nr.

1163 af

1. december 1992… de iværksatte arbejder i hal j sikrer at firmaet for hal j opfylder de almindeligt gældende arbejds- miljøforskrifter for ventilation og erstatningsluft. … spørgsmål e: er de af sagsøger i bilag 18 skitserede arbejder for hal c og d, g, k, hal n nord, hal n syd, hal s, nødvendige for,
2. at fabrikken opfylder de pr.
3. februar 2001 almindeligt gældende arbejdsmiljøforskrifter,

§ 35og § 37 i arbejdsministeriets bekendtgørelse nr.

1163 af

1. december 1992…
2. arbejdstilsynet har i sin tilsynsrapport blandt andet noteret hallerne c, g, og k. hvis de øvrige haller nævnt ikke opfylder kravene i de gældende arbejdsmiljøforskrifter er ændringer til ventilati- onsanlæggene nødvendige, også selvom de ikke er bemærket af arbejdstilsynet. …” - 17 - syns- og skønsmanden har supplerende forklaret, at hans svar på spørgsmål 2 skal forstås så- ledes, at det er tvivlsomt, om det er nødvendigt med energispare ventilatorer/motorer, men det er i så fald nødvendigt med almindelige ventilatorer/motorer. han kender ikke prisforskellen. i forbindelse med besvarelsen af spørgsmål c har han lagt disa rapporten til grund. han har inden skønsrapportens udarbejdelse beset roug a/s, og selv om der nok kan findes besparelser i forhold til disa rapporten, er de anvisninger, som disa har givet, et na- turligt valg for en virksomhed som roug a/s. i de store haller kan man enten vælge at forbed- re de enkelte kilder eller hele hallen som sådan. disa har valgt at forbedre hele hallen, hvil- ket er rimeligt, når hallen er stor, og han har ikke grundlag for at sige, at det er en uhensigts- mæssig måde at gribe tingene an på. det er billigere at angribe hver enkelt zone, men det gi- ver virksomheden mindre fleksibilitet. han foretog ikke nogen målinger under besigtigelsen. han kunne se støvindholdet i luf- ten, og der lugtede af svejserøg. atmosfæren var ikke tilfredsstillende i de haller, som han gik igennem. hvad angår besvarelsen af spørgsmål d er det hans opfattelse, at de tiltag, der er nævnt i forbindelse med hal j, er passende. foreholdt, at han i sit svar på spørgsmål e har skrevet: ”hvis de øvrige haller nævnt ik- ke opfylder kravene i de gældende miljøforskrifter, er ændringer til ventilationsanlæggene nødvendige, også selv om de ikke er bemærket af arbejdstilsynet,” har han forklaret, at han ikke har vurderet, om renovering af hallerne er nødvendig, men at han ved besigtigelsen kun- ne konstatere, at miljøet i de forskellige haller stort set var det samme. hvis hallerne skal an- vendes til produktion, hvor der forekommer forurenende virksomhed, skal de opgraderes. virksomhedens aktivitet er af betydning for den ventilation, der bør være. forskellen på de løsninger til renovering af hal k, som fremgår af bilaget vedlagt brevet af
3. marts 2001 fra roug a/s til arbejdstilsynet, og disa’s rapport, er, at roug a/s blot foreslår punktudsugning, hvorimod disa foreslår både punktudsugning samt generel udsug- ning. han er enig med disa i, at det er nødvendigt at blæse erstatningsluft ind i hallen, og roug a/s’ forslag af
4. marts 2001 er derfor ikke en fuldstændig løsning. for så vidt angår besvarelsen af spørgsmål a fastholdes det, at ventilationen på roug a/s var ringere, end man normalt kunne forvente. ventilationsforholdene forekom gammel- dags, og f.eks så han, at erstatningsluft blev tilført via et hul i taget over varmeventilatoren. det er mange år siden, at han har set sådanne konstruktioner. det kunne han som fagmand se, - 18 - men han tvivler på, at en lægmand ville bemærke det. dog ville man nok som lægmand be- mærke lugten og det høje støvindhold i luften. parternes synspunkter abacus’ advokat har gjort gældende, at boet har pådraget sig erstatningsansvar over for aba- cus for garantisvigt, idet boet ifølge de aftalte vilkår har indestået for, at roug a/s ikke var part i nogen sag for domstole, kommissioner, nævn, offentlige myndigheder eller lignende, li- gesom boet har indestået for, at roug a/s var i overensstemmelse med gældende lovgivning i enhver henseende, herunder men ikke begrænset til pris-, monopol- og arbejdsbeskyttelseslo- ve. virksomheden var imidlertid part i en verserende sag med en offentlig myndighed, idet arbejdstilsynet havde pålagt virksomheden en tilbagemelding vedr. de påpegede forhold, og efter bevisførelsen kan det lægges til grund, at virksomheden ikke var i overensstemmelse med gældende lovgivning. arbejdstilsynet skal ifølge arbejdsmiljølovens § 72, litra 6, påse, at loven, og de forskrifter, der gives med hjemmel i loven, overholdes, og ifølge lovens § 42, stk. 1, skal arbejdsstedet indrettes således, at det sikkerheds- og sundhedsmæssigt er fuldt for- svarligt. i bekendtgørelse om faste arbejdssteders indretning kapitel 8 er der fastsat regler for ventilation, og hvis disse bestemmelser ikke overholdes, straffes det med bøde, jf. bekendtgø- relsens §
5. at virksomheden i 2002 blev opgraderet til en niveau 1 virksomhed, er alene udtryk for, at roug a/s arbejdede seriøst med at løse problemerne, men arbejdstilsynet vil igen stramme grebet om roug a/s, hvis virksomheden blot lader stå til. det har således været af afgørende betydning for opgraderingen, at hal l blev opført, og at to af hallerne var blevet renoveret. endvidere var de oplysninger, som abacus modtog om arbejdsmiljøforholdene i roug a/s vildledende, idet abacus modtog, hvad der fremstod som fuldstændige oplysninger om arbejdsmiljøforhold, men ikke modtog orientering om arbejdstilsynets rapporter af
6. decem- ber 2000, hvoraf det fremgik, at arbejdsmiljøforholdene ikke opfyldte lovgivningens krav. hvis boet havde oplyst om sagen med arbejdstilsynet havde abacus haft mulighed for at tage dette med i sine overvejelser vedr. købet af virksomheden. da der er tale garantisvigt fra boets side, er det ikke en betingelse, at boet har handlet culpøst. - 19 - boet har imidlertid handlet uagtsomt, både i relation til selve det garantistridige forhold og til den manglende oplysning herom. forhandlingerne blev ført af advokat tove dahl, der tillige i flere år havde været selskabets formand, og selv om advokaten ikke var bekendt med arbejdstilsynets rapporter af
7. december 2000, må det tilregnes som uagtsomt, at der ikke var tilrettelagt tilstrækkeligt effektive systemer til at sikre, at absolut nødvendige tilføjelser til due diligence dokumentationen blev kommunikeret behørigt videre. abacus burde ikke have konstateret de mangelfulde arbejdsmiljøforhold. abacus havde gennemgået due diligence materialet samt materialet fra kpmg, der fremstod professionelt. det er uden betydning, at køber havde adgang til due diligence i tiden indtil
8. februar 2001 med mulighed for at hæve aftalen, hvis der konstateredes garantisvigt, idet bestemmel- sen herom ikke begrænser en købers mulighed for at fastholde handelen og kræve erstatning for de konstaterede garantisvigt. virkningen af garantisvigtet er, at abacus skal godtgøres sin positive opfyldelsesinte- resse og derved stilles som om, virksomheden på købstidspunktet opfyldte arbejdsmiljølovens krav til ventilation. erstatningskravet skal derfor dels omfatte de nødvendige investeringer til løsning af arbejdsmiljøproblemerne, dels nutidsværdien af de øgede driftsomkostninger. be- visførelsen har bekræftet, blandt andet ved skønsmandens forklaring, at de af roug a/s gen- nemførte/påtænkte investeringer er nødvendige for at bringe forholdene i lovlig stand, og vil medføre et øget årligt energiforbrug. efter gert greens og skønsmandens forklaringer må det tillige anses for godtgjort, at samtlige haller ikke levede op til arbejdsmiljølovens regler, hvorfor boet er erstatningspligtig i relation til samtlige haller og ikke blot til de haller, der er nævnt i arbejdstilsynets rapport af
9. december
10. erstatningskravet stiftes ved misligholdelsen, og det er ikke en forudsætning for kravets eksistens, at der er sket afhjælpning heraf. de mangelfulde arbejdsmiljøforhold skal ses som en helhed, og skal ikke reduceres som følge af klausulen om, at der ikke ydes erstatning for enkeltkrav på under 50.000 kr., ligesom der ikke er grundlag for at reducere erstatningskravet ud fra betragtninger om forbedringer el- ler betragtninger om, at køber skulle have gjort en god handel. idet sælger har tegnet et vildledende billede af virksomheden og har handlet uagtsomt, kan sælger ikke støtte ret på bestemmelsen om, at køber skal bære en selvrisiko på 250.000 kr. - 20 - abacus skal frifindes for boets selvstændige påstand, idet abacus med rette har krævet erstatning af boet og derfor været berettiget til at modsætte sig betaling af det deponerede be- løb. boets advokat har gjort gældende, at arbejdstilsynets rapport af
11. december 2000 ikke er ud- tryk for, at der var mangler ved den solgte virksomhed. rapporten indeholder ikke konkrete pålæg eller konstateringer af ulovlige forhold, men er alene en række anvisninger om foran- staltninger af en sådan karakter, som industrivirksomheder løbende bliver stillet overfor. ar- bejdstilsynets rapport giver alene udtryk for, at der i visse haller er forhold, der bør undersø- ges nærmere, og disa’s rapport kan i den forbindelse ikke antages at være uvildig. de omtal- te forhold i rapporten er således ikke i strid med sælgers indeståelser. boet havde naturligvis fremlagt rapporten, såfremt boet havde haft kendskab hertil, men boet blev ikke informeret om hverken arbejdstilsynets besøg den
12. november 2000 eller den efterfølgende rapport af
13. december 2000, hvilket er udtryk for, at medarbejderne på roug a/s ikke opfattede rapporten som betydningsfuld. boet har ikke udvist uagtsomhed ved tilrettelæggelsen af et effektivt system i forbindelse med indhentelse af oplysninger til poten- tielle købere, men den manglende fremlæggelse må anses som en forglemmelse fra roug a/s’ side. det kan ikke antages, at rapportens indhold, hvis den havde foreligget for abacus, ville have påvirket den samlede vurdering af virksomheden eller de aftalte vilkår. endvidere har abacus intet gjort for at undersøge de arbejdsmiljømæssige forhold, selv om der er tale om en tung industrivirksomhed. abacus ville være blevet gjort bekendt med rapporten, hvis det havde stillet konkrete spørgsmål om arbejdsmiljøet enten forud for aftale- indgåelsen den
14. januar 2001 eller i den efterfølgende undersøgelsesperiode frem til
15. fe- bruar
16. abacus’ erstatningsopgørelse bestrides. erstatningsopgørelsen hviler kun i begrænset omfang på faktisk afholdte omkostninger, og de faktisk afholdte omkostninger repræsenterer ikke noget tab for abacus, men må antages at forbedre virksomheden og spare abacus for fremtidige omkostninger til modernisering. det bestrides, at abacus kan kræve erstatning for anslåede omkostninger til foranstalt- ninger, der ikke er udført, eller som ikke var omtalt i arbejdstilsynets rapport. arbejdstilsynet gennemgik i 2002 på ny virksomheden, uden at dette gav anledning til bemærkninger, anvis- - 21 - ninger eller påbud, og foranstaltninger, som måtte være gennemført efterfølgende, kan ikke indgå i erstatningsopgørelsen. det bestrides endvidere, at abacus kan kræve erstatning for anslået merforbrug af el og varme. abacus har i erstatningsopgørelsen ikke indregnet de aftalte begrænsninger, hvorefter der ikke kan kræves erstatning for enkeltkrav på under 50.000 kr., og hvorefter der er aftalt en bagatelgrænse på 250.000 kr. til støtte for abacus’ selvstændige påstand gøres det gældende, at det anmeldte krav til banken er uberettiget, subsidiært anmeldt med et for højt beløb, og at abacus derfor skal beta- le den forlangte godtgørelse. sø- og handelsrettens afgørelse sagen blev domsforhandlet den 13.,
17. og
18. december
19. funktionsperioden for de to sagkyndige medlemmer af retten, som fyldte 70 år i 2004, udløb med udgangen af 2004, jf. retsplejelovens § 93, stk.
20. som resultat af voteringen, der påbegyndtes den
21. december 2004 og fortsatte den
22. januar 2005, besluttede retten at stille spørgsmål til parterne, jf. retsplejelovens § 346, jf. § 339, stk. 3, med henblik på at få en nærmere uddybning af indholdet af arbejdstilsynets skri- velse af
23. december
24. efter at sagen på parternes begæring havde været udsat med henblik på parternes bevis- overvejelser, indkaldtes advokaterne ved rettens skrivelse af
25. marts 2005 til et møde med retsformanden, som blev afholdt den
26. april
27. under dette møde erklærede sagsøgerens advokat, at sagsøgeren ikke ønskede, at det lokale arbejdstilsyn blev indkaldt for at uddybe, hvilke konkrete tiltag tilsynet ønskede gen- nemført med henblik på forbedring af ventilationsforholdene, og hvad der var baggrunden for, at arbejdstilsynet endnu ikke havde givet virksomheden konkrete pålæg herom, men tværti- mod opgraderet virksomheden til en niveau-1 virksomhed. sagsøgtes advokat var enig i, at det ville være værdifuldt at inddrage det lokale arbejdstilsyns vurdering af de nævnte spørgsmål, men ville på den anden side ikke udtale sig mod, at sagen blev afgjort på det fore- liggende grundlag, således at sagsøgerens vægring ved at efterkomme rettens opfordring til at foretage yderligere bevisførelse blev tillagt processuel skadesvirkning. retten optog herefter sagen til dom. - 22 - sagsøgerens advokat rejste under mødet samtidig indsigelse mod, at de sagkyndige medlemmer, hvis funktionsperiode nu var udløbet, deltog i domsafsigelsen, og begærede ret- tens stillingtagen hertil. sagsøgtes advokat havde ingen indvendinger mod, at de sagkyndige medlemmer færdigbehandlede sagen. efter fast praksis deltager sagkyndige medlemmer af retten i domsafsigelsen, selv om dommen først afsiges, efter at deres funktionsperiode er udløbet. en modsat praksis ville i rea- liteten afskære anvendelsen af sagkyndiges deltagelse i sager, der domsforhandles i de seneste 3-6 måneder af deres funktionsperiode, og ville således i realiteten indebære en begrænsning af de sagkyndige dommeres funktionsperiode i forhold til den, som følger af retsplejelovens § 93, stk.
28. at retten i den foreliggende sag har stillet spørgsmål til parterne, kan ikke bevirke nogen ændring i forhold til denne praksis, når parterne som i denne sag ikke har ønsket tilve- jebragt noget ændret grundlag for rettens afgørelse i forhold til det, der blev fremlagt under domsforhandlingen. det er ubestridt, at arbejdstilsynets rapport af
29. december 2000 ikke fremgik af det ma- teriale, som abacus fik mulighed for at gennemgå inden købet, ligesom abacus ikke blev op- lyst om denne rapport eller arbejdstilsynets besøg på virksomheden i november
30. retten finder, at det er en fejl, at abacus som køber af virksomheden ikke blev oplyst herom. uanset hvem der er årsag til denne fejl, er det boet som sælger, der har ansvaret for, at relevant mate- riale om virksomheden kommer til en købers kendskab. retten finder imidlertid, at abacus selv burde have foretaget en nærmere undersøgelse af de arbejdsmiljømæssige forhold i virksomheden inden købet, og at abacus som køber af en virksomhed som den foreliggende i mangel af en sådan nærmere undersøgelse ikke kan påbe- råbe sig, at de arbejdsmiljømæssige forhold i forbindelse med ventilationen i maskinhallerne udgør en mangel ved den købte virksomhed alene under henvisning til almindeligt holdte er- klæringer om og indeståelser for, at virksomheden er i overensstemmelse med lovgivningen. abacus og direktør rolf bladt havde således ikke særlige forudsætninger for at vurdere disse forhold i en tung industrivirksomhed, og rolf bladt havde alene rådført sig med sin re- visor om købet af virksomheden og alene foretaget undersøgelser af den købte virksomhed af rent økonomisk og finansiel karakter. køberen havde imidlertid særlig opfordring til at fore- tage sådan nærmere undersøgelse af de omhandlede forhold ved, at der i købsaftalen var fast- sat en særlig frist indtil den
31. februar 2001 for yderligere undersøgelser. rolf bladts besøg den
32. og
33. november 2000, hvor han navnlig gennemgik datarummet sammen med sin re- - 23 - visor, havde ikke indebåret nogen sådan nærmere undersøgelse af de arbejdsmiljømæssige forhold. uanset hvilken vægt man tillægger generelt holdte erklæringer og indeståelser som de foreliggende, findes abacus i øvrigt under de foreliggende omstændigheder ikke at have løftet sin bevisbyrde for, at virksomheden ikke blev drevet i overensstemmelse med arbejdsmiljø- lovgivningen. arbejdstilsynet havde for så vidt angår hallerne b, j og k rejst tvivl om, ”hvor- vidt eksisterende anlæg er i stand til at tilfredsstille behovet for tilførsel af erstatningsluft til arbejdslokalerne”, og for hallerne c, e og g konstateret, ”at der ikke fandtes anlæg for tilfør- sel af forvarmet erstatningsluft.” i det efterfølgende forløb er der imidlertid gennemført for- bedringer af to af de haller, hvor arbejdstilsynet har udtrykt tvivl (hal b og j), mens der efter det oplyste ikke er foretaget nogen som helst ændringer i den tredje af disse haller (hal k) el- ler i de haller, hvor arbejdstilsynet havde konstateret, at der ikke fandtes anlæg for tilførsel af forvarmet erstatningsluft (hal c, e og g), og nu, 4 år senere, er der efter det for retten oplyste stadig ikke sket nogen ændringer. syns- og skønsmandens udtalelser bl.a. om, hvorvidt nær- mere angivne foranstaltninger vil være hensigtsmæssige for at opfylde arbejdstilsynets krav, kan ikke træde i stedet for arbejdstilsynets egen vurdering af forholdene, således som de fore- lå på tidspunktet for overtagelsen af virksomheden. retten har opfordret parterne til at føre yderligere bevis om spørgsmålet, men abacus har ønsket sagen afgjort på det foreliggende grundlag, og har således ikke ønsket at fremkomme med den yderligere dokumentation fra arbejdstilsynet vedr. den konkrete sag, som kunne give retten et tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at de arbejdsmiljømæssige forhold i virksomheden ikke var i orden. boet frifindes herefter, og boets selvstændige påstand tages til følge. da boet burde have givet abacus oplysning om arbejdstilsynets rapport af
34. december 2000, bør hver part bære sine egne sagsomkostninger. t h i k e n d e s f o r r e t: boet efter erik roug frifindes. abacus aps skal til boet efter erik roug betale en godtgørelse beregnet som diskontoen med tillæg af 10% p.a. af 2,5 mio. kr., fra den
35. maj 2001 og indtil abacus aps skriftligt over for danske bank, nytorv afdeling, københavn, har tiltrådt, at indeståendet på deponeringskonto 4180 4180701095 frigives til boet efter erik roug eller ordre. - 24 - hver part bærer sine egne sagsomkostninger. michael b. elmer eigil pedersen kaj schou (sign.) ___ ___ ___ udskriftens rigtighed bekræftes p.j.v. sø- og handelsretten, den